广告法二次行政处罚的法律适用问题是什么？.doc

广告法二次行政处罚的法律适用问题是什么？ 行政处罚法第四条第2款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则。 附广告法第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。 广告作为生产商以及销售商宣传产品的一种重要手段，在现实生活中所起到的作用是无可比拟的。但是在我们的现实生活中，经常可以看到明星代言虚假广告等现象。对于虚假广告来说是需要受到处罚的。那么广告法二次行政处罚的法律适用问题是什么?下面为大家介绍。一、突破“广告费用”前提限制依法处罚违法广告现行广告法第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”新广告法删除了现行广告法第二条第二款，仅规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”这意味着，新广告法规制虚假广告不以承担费用为前提，即便没有广告费用，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，也属于广告法的调整范围。在执法实践中，执法人员适用法律法规对违法广告行为依法作出处罚时，必须注意新广告法是否明确对广告费用作出要求。对于虚假广告违法行为，新广告法第五章第五十五条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。对于违法发布保健食品、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、培训、房地产、招商等广告的行为，新广告法第五十八条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。对于违法发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告，违法发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告，违法发布烟草广告，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告等违法行为，新广告法第五十七条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，可吊销营业执照和广告发布登记证件。对其他违法广告，新广告法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条仅设置了以违法所得为计算基础的行政处罚，要么没收违法所得，并处一定幅度的罚款;要么在没收违法所得的基础上，课以违法所得几倍的罚款或者直接课以罚款。这样一来，对虽然没有明确广告费用但确实违法的广告，如“以物换广告”“以赞助换广告”“以服务换广告”等，执法部门也可依法予以惩处，适应新形势下治理违法广告的需要。二、正确适用广告法与反不正当竞争法依法规制虚假广告和虚假宣传广告是宣传的一种形式，但宣传不一定都是广告。虚假宣传与虚假广告的关系也是如此。无论是虚假宣传，还是虚假广告，都违背诚实信用的商业规则，应当依法予以查处。反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”新广告法第二十八条明确规定，下列5种情形构成虚假广告：商品或者服务不存在的;商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;虚构使用商品或者接受服务的效果的;以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。关于对商品价格和市场信息进行虚假宣传定性处理问题的答复(工商公字1994第292号)规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品价格和市场信息进行虚假宣传，损害竞争对手的利益，违反了反不正当竞争法第二条所规定的原则，并属于该法第九条所规范的行为，可以按反不正当竞争法第九条和第二十四条的规定定性处罚。关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复(工商公字2002第54号)规定，经营者利用广告或者其他方法，对其获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了反不正当竞争法第九条的规定，构成虚假宣传行为，可以依照反不正当竞争法第二十四条的规定予以处罚。关于商品包装物广告监管有关问题的通知(工商广字2005第173号)规定，商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用广告法规定进行规范和监管;除法律有明确规定的以外，包装物广告含有虚假内容的，依照广告法反不正当竞争法关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。关于对反不正当竞争法第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示如何定性处理问题的答复(工商公字2007220 号)规定，经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成分和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了反不正当竞争法第五条第(四)项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照反不正当竞争法第二十一条的规定予以处罚。关于依据反不正当竞争法对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见(工商竞争字2013174号)规定，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，