浅论程序的正义读谷口安平《程序的正义》.docx

法学研究法制博览LEGALITY VISION （ 中）浅论程序的正义史嘉琪读谷口安平 程序的正义北京师范大学法学院，北京100875摘 要：在我国，过去和现在的很长一段时间内“ 重实体，轻程序” 的现象一直存在，人们对实体的关注远超过对程序的关注，程序的价值一直 没有得到应有的重视。 本文通过对日本著名民事诉讼法学者谷口安平的代表作 程序的正义 一书中程序正义理论的分析，对程序正义的价 值进行探讨。关键词：程序价值；程序正义；实体正义中图分类号：D9151文献标识码：A文章编号：2095 4379 （2015）08 0109 03作者简介：史嘉琪（1988 ） ，女，北京人，北京师范大学硕士研究生，诉讼法学。一、程序正义问题的产生正义，是人类社会的一个永恒的话题，它是一种理想， 是法律的出发点和最终的归宿，为此思想家和法学家提出 了各种各样的正义观以期阐明正义的本质。 起初，思想家 们在探讨正义的过程中并没有区分实体的正义和程序的正 义，但是“ 历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正 义，像 圣经 中告诫法官 既听取隆著者也听取卑微者（ 旧约全书：） 等等”。“ 程序正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所 继承的 正当程序 思想为背景而形成和展开的。 原来这一 语词仅是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告 人接受陪审裁判的权利，后来扩大了适用范围，意味着在广 义上剥夺某种个人权益时，必须保证他享有被告知和陈述 自己意见并得到倾听的权利。” 年诺曼底征服后，诺曼 底人将封建制度带入了英国，那时英国法院主要通过两种 方式来作出裁决：其一是依据他人证词宣誓，其二就是神明 裁判法。 法官在依据他人证词宣誓和神明裁判法的审判中 的作用就是宣布法律，其角色受到了相对的限制，这就要求 确定在具体情况下是否遵循了正当的程序。 而在 世纪 末，由陪审员根据案情的了解来解决纠纷的陪审团制度由 于较原始的神明裁判法更为公平而被英国法院采用。 被告 人有权利聘请律师并让其为自己辩护，法庭不能对被告人 使用残酷的刑罚以获得被告人的口供等普通法习俗自 世纪起在英国使用，并逐渐成为英国社会公认的基本权利。英国 大宪章 第三十九条规定作出如下规定：“ 除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律，不得 对任何人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措施”。 这一规 定成为英国公民基本权利的起源并奠定了未来公民权的法 律保护。 英国国王爱德华三世于 年颁布了一项法令： “ 任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序， 不得予以逮捕、监禁、没收财产或者处死”，这条法令被 称为“ 自由令”。 大宪章 第三十九条和“ 自由令” 被认为 是最早的程序正义的渊源。 所谓“ 正当法律程序” 的条款是 由美国联邦宪法第五条和第十四条修正案所确立的，其承 认和保障了程序正义观念。 第五条规定：“ 未经法律的正当 程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。 第十四条修 正案将正当程序的适用范围进行了扩大，适用范围包含了 州的诉讼，到此时正当法律程序原则得以确立。 英国法律中所表述的“ 自然正义” 也就是我们通常表述的正当程序法 律原则，它是英国司法制度中的一条最基本的法则，根据这 一原则，以下两项要求应当被遵循：第一，任何人不能成为 自己案件的法官，即自己不能当自己的法官；第二，法官应 当在听取双方当事人的陈述的基础上进行判决。 以上两项 要求是法官在解决纠纷时所应遵循的最低限度程序公正的 标准。 由于这两个要求是关于程序本身的正当性与合理 性，因此这实际上构成人们所公认的程序正义观念的基本 内容。关于正当程序与程序正义观念的关系，谷口安平认为 将“ 正当程序” 的内容理解为“ 恰当的告知和听取” 时，在内 容上看，正当程序和程序正义是相同的。二、法的程序与实体程序正义是一个范畴很广的概念，而在谷口安平看来， 程序正义的范围得到限缩，其仅是指司法正义。 谷口安平 在书中写道：“审判结果是否正确并不以某种外在的客观标 准加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够的到 接受是则是其共有的精神实质” “ 只要严格遵守法律程序， 结果就被视为是合乎正义的”，从他在书中的表述可知，程 序虽然仅是一种形式，但其意义并非是形式的而是实质性 的，是具有独立性的。 这又涉及到实体法与程序法的关系 的问题。以前一般所理解的程序法与实体法的关系即：实体法 是目的，而程序法只是实现实体法内容的手段和方法，因此 程序法也被称为“ 助法” 或“附带性规范”。 但是谷口安平认 为，“ 诉讼是实体之母，或程序法是实体法之母”。过去普遍观点认为，程序法与实体法无先后之分，是同 时产生的。 谷口安平指出从英国法和罗马法早期的历史来 看，英国法所采取的诉讼程序和罗马法中最先发展起来的 诉权都证明了在不存在实体法或实体法规范不甚清楚的时 期，程序法就已经出现了。 一方面，程序法所规定的具体程 序要求尊重和实现人民通过民意代表所制定的法律及其法 律中体现的民意。 由此看来，确实可以说实体法是目的，而 程序法是只是实现实体法的手段，但另一方面，因为实体法 的条文总是表现为一般的命题规范，因此其内容的显现必 须通过具体案件的处理，只有在处理了一定量的具体案例 之后，才能得出实体法中某项条文具有的内容。 从这一角 度来看，程序法不仅仅只是所谓的“ 助法”，其可以说是在不 （ 中）法制博览LEGALITY VISION法学研究断地产生和发展实体法，这一点从英美法系中判例的存在 也可以看出。 尤其在实体法存在漏洞或实体法的规范与现 实生活有不平衡之处时，程序过程本身产生和发展实体法 表现得更为明显。 “ 并非具有任何样式的诉讼都需要以实 体法的一般规范性命题为前题，并不 依法 进行的审判不 仅存在于历史上，在今天也完全可能”，上述观点由此被越 来越多的人接受。从上面论述可以看出，把两个方面结合起来，才能完整 地理解程序法和实体法的关系。三、程序正义的内容关于程序正义的内容，很多学者都探讨过并提出了不 同的观点，例如萨默斯提出的“ 程序价值” 理论中总结出了 符合程序价值的十个要求。 谷口安平在书中总结了程序正 义的内容，他从三个方面进行了阐述。（ 一） 确保利害关系者参加的程序“获得审判的机会” 原则是对确保利害关系者参加程序 的另一表述。 促进判决的可接受性是程序正义的基本功能 之一，而任何人都难以对一场与其利益攸关却没有陈诉自 己理由的机会的审判的公正性产生认可并进而接受它，因 此，在与自己利益攸关的诉讼中获得听审的机会是被广泛 认可的程序正义原则之一。谷口安平将利害关系者的参加进行了分类，第一类为 直接的参加，第二类为间接的参加。 直接的参与是指利害 关系人以当事人的身份来参与诉讼活动，后者是指当事人 并不直接参与诉讼，而是由代表其利益的人进行诉讼以实 现程序参与的方式，这种参与方式主要针对集团诉讼、团体 诉讼，这些诉讼由于人数众多的原因在诉讼过程中需要选 代表人参加诉讼活动。 对于这些间接参与诉讼的利害关系 人，谷口安平还主张通过缺席判决制度、公告送达参加诉讼 的通知制度等制度的运用来保障其参加审判的机会。 此 外，给予了参加的机会并不意味着已经达到了参加目的，当 事人在诉讼活动中所拥有的诉讼权利以及与此同时应当承 担的诉讼义务的内容都应当为当事人所知晓，在此基础上 当事人能够作出相应的诉讼行为，例如当事人能够在明确 自己应当承担举证责任以主张自己的诉讼请求。 这些都要 求法律来进行明确的规定以确保利害关系人的参加。 文章 中，谷口安平对于在双方力量悬殊的案件中法官应依法行 使的“ 释明权” 以帮助力量薄弱的一方维护其合法权益进行 了详细的论述。（ 二） 参与“ 场所”程序的保障这里的“ 场所”“ 包含着具有公正、中立、独立等性质和 法官、律师的人选、训练等各种制度方面的特殊要素”，即是 指审判制度。 程序正义对审判制度的要求大致有：首先，裁判者的公正性。 程序正义要求裁判者必须要 公正，这是毫无疑问的。 但是，现实生活中有两个因素影响 着裁判者的公正性：一是存在利益冲突或偏见，如果裁判者 存在偏见或对诉讼结果有利益冲突，无疑是很难做到公正； 二是缺乏独立或者具有与公正独立相冲突的职能，若裁判 者受到自身以外的组织或人的控制或裁判职能与其他职能 存在交叉，其独立性就受到了破坏，进而裁判的公正性就难 以保障，如法官兼行侦查职能与起诉职能就易对案件事实 进行预先的裁断。 由上述分析可看出，要保证裁判者的公 正性要达到两个要求：纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见，结果中不应含纠纷解决者的个人利益；法官具有 独立性。其次，程序的对等性。 这就要求裁判者应对各方当事 人给予平等的注意：各方当事人在对方当事人提出的证据 时都应当拥有机会来应对，这种机会应该是平等公平的；禁 止单方联络，即一方当事人在另一方当事人不在场的情况 下与法官进行联络， 使法官单方面从利害关系人处获取 信息。再次，程序的自治性。 这要求裁判者应当根据其在审 判过程中认定的案件事实以及对法律适用的理性认识来作 出裁判，并且裁判的作出不应出现在庭审开始之前或者庭 审正在进行之时，其作出应当在审判活动结束之后。最后，程序的及时性和终结性。 裁判的结果应当及时 产生，这是对审判效率上的要求；程序的终结的标志应当是 一个最终裁判的得出。（ 三） 程序参加的结果展示这一内容即是所谓的“ 正义不仅要得到实现，而且要以 看得见的方式得到实现”。 在大陆法系国家，判决结论的给 出必须附以理由以阐述决定得以作出的依据。 判决理由的 陈述应当具有两方面的内容：第一个方面是对事实认定方 面的陈述，第二个方面是对法律结论方面的陈述。 事实认 定是法律论证的前提条件，具体是指裁判者在案件中认定 的最终的案件事实。 法律结论不同于事实认定，其是一种 逻辑结论。 要求判决者陈诉判决理由的原因有很多，下面 简述三种：第一，能够防止专断。 对于判决理由的陈诉即要求对 判决结果提供说明，若不能根据案件个别情形为判决结果 作出说明，那么在这种基础上作出的判决必然是专断的。第二，防止错误。 裁判者进行事实认定的陈述必然是 建立在其相信其所认定的事实即为真实情况的基础上的， 而更为准确的事实认定更易产生正确的判决。 且在陈述法 律结论时，更易发现逻辑推理上的漏洞并对此进行纠正。第三，可以增加判决的可接受性。 当一项判决是附带 理由的，人们对于它的接受度会更高，即使当事人并不同意 判决的结果，当其听到判决理由的陈述时，至少会感觉自己 的请求并未被无理地拒绝了，若其仍不接受判决，判决的理 由也可以让其他人增加对判决的信任。不同于大陆法系国家，在普通法系国家，判决结论的给 出不需要阐述依据理由，这种程序正义即结果公正的现象 出现是因为其陪审制度。 在谷口安平看来，在决定给出的 同时阐述理由并不是程序正义得以实现的绝对条件，虽然 这仍然是其实现的重要因素，可见其对程序的推崇。四、程序正义的功能（ 一） 实现实体内容谷口安平认为，程序的保障是为追求程序的正义而设 计出的，是一些制度上的方法和方式；程序的正义是借由上 述方法和方式将事实真相更快查清而得以实现，与此同时 诉讼外法律关系也得以确定。 由此可以看到，公正的程序 比不公正的程序更容易产生公正的结果。程序正义在实现实体内容的作用上又可以分为两个功 能。 第一个功能是程序的工具性，这一功能包括了通过程 序将实体法规定由抽象变为具体、保障裁判结果的合法性（下转第 页） （ 中）法制博览LEGALITY VISION法学研究邻接区域内的种群”；至于“ 高度洄游种群”，公约采取列举 的方式，在附件一中列举了 类鱼种。 公约第 条对“ 海 洋哺乳动物” 进行了规定，表示“ 本部分的任何规定并不限 制沿海国的权利或国际组织的职权，对捕捉海洋哺乳动物 执行较本部分规定更为严格的、禁止限制或管制”，即可认 为对于海洋哺乳动物的养护和管理应适用更严格的方式或 更有利于养护的方式。 公约第 条和 条对“ 溯河产卵 种群” 和“ 降河产卵鱼种” 分别进行了规制，期望沿海国和捕 捞国能相互协商与合作，保持鱼种的可持续利用，确保鱼种 的合理管理，养护鱼种及其他生物资源。鱼类种群协定 对跨界及高度洄游种群的规定 对于跨界及高度洄游种群， 海洋法公约 规定有关国家通过分区域或区域组织，达成合作协议，但这仅为原则性 规定，并无具体的谈判措施或缔约规定。 鱼类种群协定 则很好地弥补了公约在此方面的空白，对合作规定了具体 的可操作的内容。关于合作的方式，协定规定了两种，一为国家间直接合 作，二为分区域的国际合作。 由于跨界和高度洄游种群的 远距离游动特性，第二种合作方式更有利于其养护和管理， 协定自然也更倾向于区域间的合作，致力于国际渔业法律 制度地区化。 就分区域渔业组织的准入门槛而言，沿海国 和捕鱼国立场截然相反，沿海国要求要个限制加入组织的 国家，而捕鱼国则希望尽量开放，协定的态度则是倾向于捕鱼国，认为“对有关渔业政治感兴趣的国家可以成为组织的 成员”，也即协定未对加入组织的门槛进行过多的限制。 但 其实际上打破了沿袭百年的公海捕鱼自由原则，对公海捕 鱼自由作出了严格的限制。注释 英 伊恩 布朗利国际公法原理 曾 令良，余敏友等译北 京：法律出版社，： 荷 格 劳 修 斯 海 洋 自 由 论 宇 川 译上 海： 上 海 三 联 书 店， ： 年国际法学会最早总结了该四项公海自由原则，而 公 海公约第一次以国际法形式将其确定 ，转引自 英 马尔科姆 肖国际法（ 第 六版 上） 白桂梅等译北京：北京大学出版社，： ： ， ，段洁龙主编中国国 际法实践与案例 北 京：法律出版社，： 世纪议程 第 项张磊论 公 海 捕 鱼 自 由 原 则 的 逐 步 限 制 华 东 政 法 大 学， ：傅崐成海洋法专题研究 厦门：厦门大学出版社，：“ 联合国粮食及农业组织渔业和水产养殖部活动介绍” ： ， 王灵公海渔业法律制度的新发展 中国社会科学院，：（ 上接第 页）和权威性等。 其二是程序的独立性功能，这一功能表现在 通过程序来弥补实体法不足，主要方法是通过程序制定和 发展实体法。谷口安平同时也在书中指出了夸大程序正义的消极后 果，这一消极后果主要体现在实体内容部分上。 他认为传 统法学理论中的审判三段论由于过于强调法官在诉讼程序 中的权威性，从而使当事人并非处于诉讼主体的地位，反而 处于客体的地位，有违程序正义。（ 二） 实现审判的正当化公正的程序对于当事人来说无论是在客观实践上还是 主观心理上，都是一种保障。 如果当事人认可程序的正义 性，无论其是否胜诉，都会承认审判的结果。 事实上审判制 度的公正有利于树立审判机关的权威，同时有利于增加公 民对审判的信任度，使其在产生纠纷之后倾向于通过司法 途径进行解决，进而维持良好的社会秩序，而且由于这种信 赖感的广泛存在，这些由审判机关作出的裁决的影响往往 不局限于具体案件的当事人，还对立法机关和行政机关起 到了制约作用。 反之，如果当事人认为程序是不公正的，就 不会接受审判结果，上诉案件以及再审案件因此会增多，从质，其不局限于某个具体案件的处理和个人意志，它体现的 是对人的尊严维护。由于“ 人们判断审判结果的正确性一般只能从制度上 的正当程序是否得到了保障来看”，而同样的，“ 程序公正的 标