合同条款实务.doc

合同实务这是一个非常实用的关于合同的实务课件，很值得学习借鉴，作者郭龙伟01当事人订立合同应当保留几份原件？背景介绍:合同的当事人保留几份合同看似简单但在实际工作中却一点都大意不得。我们都知道有一句耳熟能详的话：“以事实为依据，以法律为准绳”，但是当你提出你和对方当事人有合同所约定的权利义务关系时，试想你用什么来证明这种法律关系的存在？“空口无凭”其实指的就是不能仅仅依靠口头表示来证明想要证明的事实存在；“真凭实据”则是指把双方协商一致的约定通过订立书面的合同，以有形承载当事人所确定的权利义务关系的纸质物质来对双方协商的事项加以固定和保留，以便让第三人通过这种有形物质一下就能确定和明了双方的合同履行目的和彼此的责权利分配。假如一方当事人在合同订立后不小心丢失了合同的原件，并且又只保留了一份原件，试想其如何通过合同维护合法权益？到法院去打官司没有合同很有可能被法院裁定不予受理或驳回起诉。即使法院能够受理，我国法律亦明确规定没有原件的复印件，在没有其他证据佐证的情况下，人民法院一般是不予采信的。所以，保存好合同原件并且多预留几份合同原件是当事人订立合同后应当做的第一件事情。解决之道:毫不夸张地说，对于合同的保管要像保管人民币一样认真和小心翼翼。合同的履行是实现合同目的的手段，没有了规范双方权利义务关系的约定文件，必将置自己于十分不利的境地。因此，首先要建立健全规范的合同保管制度，原件存档，复印件备查，专人负责，制定合同查询或者提取的权限制度，确保原件不丢失；同时，在订立合同时应当约定合同一式多份，双方各多保留几份，这几份合同具有同等的法律效力。如此，按照正常的合同使用和流转情况，行政部门保留一份原件存档，财务部门保留一份原件用于财务结算，其他的可以根据公司的经营规模以及自身的管理制度来确定（比如审计部门保留一份原件用以监督检查合同的执行情况等）。因此，当事人在订立合同时至少应当保留两份合同原件，万一不慎丢失一份合同原件时，还有另一份合同原件可以补充救急。条款设计:本合同一式四份，甲乙双方各执两份，双方法定代表人或委托代理人签字、盖章后成立生效。若有未尽事宜双方本着友好协商的原则订立合同附件或补充合同，合同附件和补充合同双方所执的份数与合同正本相同并且具有同等的法律效力。法规链接:合同法第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 02. 如何使已实际履行的事实合同成立有效？背景介绍:在真实而不在书本的商业环境中，交易双方常常会出现不签合同就让你履行而事后又不承认，或者达成合同意向以后由于某种原因没有签字盖章，或者在已签订的合同中约定例如须经过公证合同才生效的条款。这些使得稳定当事人的法律关系，明确双方的权利和义务都甚为不利。对于急于签订合同或者希望合同能够得到实际执行的一方当事人来讲，上述情形无疑增加了合同生效的难度，限制了交易的便捷，不利于合同法所倡导的鼓励交易的原则。因此，在立法和实务中，有必要偏重对合同生效积极作为的一方的保护，这对于建立财产的动态流转，交易的安全稳定，衡平当事人之间的权义关系都不可或缺。幸好合同方面的法律已经对该类事项作出了强制性规范，实务也理当随需而动。解决之道:根据合同法第三十六条和第三十七条的规定，对于法律、行政法规规定或者当事人约定需要采取书面合同而没有采用书面形式，以及签订了书面合同但未经双方当事人签字盖章的，只要一方履行了主要的义务，另一方接受的，法律将认可该合同的效力，不管采用书面形式或者签字盖章与否，均在所不问。换言之，法律认同事实合同关系，虽然合同的签订有些许瑕疵，只要符合一方履行了主给付义务，对方又予以接受这两个构成要件，该合同就成立生效，双方当事人就会受到合同的约束，所以在实践中，愿意合同得到实际执行的一方在对待合同签订的瑕疵，或者处于合同弱势一方因情况紧急或工作被动来不及签订书面合同，或者签订了书面合同但对方当事人尚未签字盖章但又要求立即履行的时候，不妨起草好合同项下标的物或者主要义务的书面签收文件，请对方当事人在自己履行完毕合同主要义务以后予以确认验收，从而对合同签订时的瑕疵进行补正，以使合同得以成立生效受法律的保护。这同我们平常所说的“生米煮成熟饭”形成既成事实有点相似，可能区别在于合同的事实履行是由法律明确规定的。解决这种类型的问题最关键的就是要收集保存好对方接受主要义务的证明，比如收货单，验收证明和承诺付款书等等。条款设计:本公司已于2010年1月12日收到某某公司送到的20部三星手机，型号规格见如下清单，质量合格。款项于下月12日以前支付。法规链接:合同法第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律e路通 中小企业的法律顾问03. 为什么要对合同内容的有关概念进行定义？背景介绍:很多当事人在订立合同时，比较重视有无漏洞需要补充，有无与双方利益攸关的问题还有待明确。殊不知合同除了以上所提到的问题以外，甚为重要的就是使合同中所约定的事项或者有关概念达到双方的认知统一以及意思表示一致。比如，实务中常出现争议的就是商品房买卖合同中关于“通知”的问题，对于这个单词几乎每个人都能说出大概意思，但在实践中什么才算是通知，对于开发商在本地报纸上进行公告是否应算作通知？这个时候，对“通知”的理解就会出现人见人殊的结果，就难免给一些不法之徒钻空子挑漏眼。再比如关于“不可抗力”的问题，法律虽然明确规定了不可抗力是不可预见，不可避免并且不能克服的客观情况。但是，2003年中国发生的“非典”传染病所导致的合同违约，这种传染病是否应当算作不可抗力，是否可以免除承担由此导致的相应违约责任，到现在都没有统一的说法。因此，当事人在订立合同时，应尽可能的对一些概念或事项进行双方都认可的界定和定义，以免事后发生争议和纠纷。解决之道:在合同的签订中，双方当事人的约定只要没有违反法律、行政法规的强行性规定和社会公益，均为合法有效，对当事人具有法律的约束力。所以，当事人应当将合同中的某些可能导致歧义或者多种解释的概念进行明确的界定和定义。如在商品房买卖合同中，双方就可以事先对合同中的“通知”进行界定，约定在本地的报刊杂志上作公告可以算作通知的一种方式，公告后的次日视为通知到达日。再比如，在户外广告发布合同中，关于夜晚是否亮灯照明的问题，合同可以明确约定，以广告主当晚所拍摄的照片内容这一认定方式，作为当晚广告牌是否亮灯的证明。这样的例子和办法不胜枚举，需要把握的是，把合同中可能会出现争议的事项或概念事先由双方友好协商，进行统一的约定和规制，才会使合同履行的争议和纠纷减少。条款设计:不可抗力包括战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲方乙方责任造成的爆炸、火灾，以及以下方面的自然灾害：a) 烈度为6级以上的地震；b) 8级以上持续24小时的大风；c) 持续降雨或降雪24小时且降雨量/下雪为200mm以上；d) 洪水；法规链接:合同法第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 04如何约定合同总额?背景介绍:合同双方所约定的总额，其实就是合同一方向另一方提供商品或服务的对价。这一总额包含了一方当事人在合同中所约定的提供商品或服务的费用。但在实际的工作中，事先能够确定的是那些较为直观以及能够预见的项目的费用，在一些隐蔽项目或者没有惯例可以遵循的工作或服务内容，却很难在合同订立时就能预见或事先能够确定。因此，除了事先可以确定的项目和费用以外，还应当对合同履行过程中可能出现的开支进行约定，明晰双方的责任。解决之道:订立合同更多的是规范将来履行合同可能出现的问题。由于人力的局限性等诸多因素，合同不可能绝对的完整没有遗漏，只能达到在一定限制条件下的可能之最佳。为了尽量减少事后的争端，双方事先应当考虑周全，详细磋商并在合同中对相关问题进行约定。在实务中，像合同总额这一问题，特别是在加工承揽、建设工程等活性范围较大的合同关系中，常常会出现例如包装、损耗、税金、施工管理等费用是否包含在合同价款里的争议。在这种情况下，双方当事人特别是负有支付价款义务的一方当事人，为了避免以后项目结算时对一些“剪不断，理还乱”的费用由谁支付存在争议，可以预先在合同里明确约定，合同的总额为包干费用，在履行合同项下义务时不再产生其他新的任何开支。如果产生了新的开支，将由对方负责承担。条款设计:本合同的总额是包含全部材料费、施工费、税金和关于该工程各种开支等的包干费用，是甲方向乙方支付的与合同项下工程有关的唯一的和全部的费用，并且不再发生新的费用，若有新的费用开支，除甲方事前同意同意支付的以外，其他的均由乙方负担。但本合同另有规定的除外。法规链接:合同法第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。法律e路通 中小企业的法律顾问05. 如何约定合同的定金条款?背景介绍:随着人们法律意识的不断提高，越来越多的当事人开始重视合同的签订以及合同文字的措辞。比如在合同中很多当事人就多采用“定金”而不采用“订金”，大概也在于认为定金的法律效果可以双倍返还，而订金却只能原款退还。殊不知，关于定金罚则法律有特别的规定，不仅仅是当事人之间订立合同的措辞造句就可以当然的产生定金的双倍返还的法律效果。因此，当事人订立合同中关于定金条款的时候，一定要对相关法律知识作深入的了解，确保定金的惩罚功能得以实现。解决之道:定金的惩罚功能即收取定金的当事人如果违约将向非违约方按照定金的金额加倍赔偿，如果支付定金的当事人违约，则已支付的定金将作为违约金赔偿给非违约方。民法的传统理论，对于合同中的债权实行填平原则，即实际损失赔偿的原则。但定金罚则却带有惩罚性的功能，所以在法律适用层面有较特殊的要求及规定。根据最高人民法院相关的司法解释的规定，即使当事人在合同中措词使用的是“定金”的字眼，但在合同中没有规定定金的性质，该“定金”也不能产生双倍赔偿的法律效力。因此，当事人在订立合同时，如果希望定金罚则能够得以实现，则必须在合同中明确约定出定金的法律性质，即收取定金的一方违约将双倍赔偿，支付定金的一方违约将无权要回定金。此外，双方当事人约定定金条款时，应当注意以下事项：首先，定金的金额不得超过合同金额的20%，如果超过该上限，超过的部分无效；其次，合同中所使用的文字应当使用“定金”这一标准用法的文字，尽量避免使用其他诸如“订金、保证金”等字眼，以免出现歧义给以后的定性带来麻烦；最后，定金条款从法律性质来讲具有实践要物性，即必须有定金的实际给付定金合同才得以成立。如果双方当事人只约定了定金条款，而没有进行实际的定金款项交付，就不会出现一方当事人违约将双倍赔偿的法律后果。条款设计:本合同订立之日起三日以内，甲方向乙方支付定金人民币五千元整。乙方在收取定金后10日以内负责将本合同的标的物交付给甲方，若乙方逾期交付或者不交付，则乙方将双倍返还甲方支付的定金即一万元整；若甲方不按期支付余款或者决定不再购买该标的物的，则乙方将不予退还甲方支付的定金。法规链接:合同法第一百一十五条 当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。合同法第一百一十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。担保法解释第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。担保法解释第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。担保法解释第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法解释第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。06. 为什么要对合同内容的有关概念进行定义？背景介绍:在现代商业社会中，由于生产力的高度发展，市场竞争日趋白热化，企业越来越重视能为企业带来经济效益，具有实用性的经营信息和技术信息，并采取各种措施以确保这些商业秘密不被泄露。对于双方所订立的具体合同内容，关涉到当事人双方权利和义务的确定及分配，同时在某些时候难免还存在着当事一方所独有，具有创新性的商业秘密。如果这些技术或经营信息被对方或第三人不正当使用或泄露，对企业的利益将损害巨大。因此，企业对于某些合同的内容或信息应当约定保密条款，明确施加相对方的保密义务，切实保护合同当中所涉及的商业秘密。解决之道:在双方所订立的合同中设立专款约定合同内容保密的事项。首先，约定需要保密的内容，详细罗列保密内容所包括的文件、合同附件等信息。其次，明确对方的保密义务，在合同中约定对方对所罗列的文件、合同附件等负有严格保密的责任，未经允许不得擅自泄露或传播；再次，规定对方的使用范围及方式，对方在订立合同后知晓了合同项下的经营技术信息，除严格保密以外，还必须在双方约定的范围以内以合理的方式使用这些信息；最后，设定对方违反保密义务的违约责任，震慑对方的不良企图，增加其违约的成本，迫使对方“两害相权取其轻”，严格担负保守商业秘密的责任。条款设计:乙方承诺对本合同所约定的文件及合同附件负有保密的义务，不得泄露给第三人或不正当使用。如果本合同项下的相关内容被第三人知晓，乙方将承担本合同总额的20%的违约金。并且本保密义务不因本合同的终止而终止。法规链接:合同法第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。反不正当竞争法第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 07如何约定合同中的验收条款？背景介绍:在合同的履行中，除个别情形外，绝大多数的合同标的物都需要验收，以便确认合同一方当事人提供的商品或服务是否符合合同的目的，也只有在商品或服务验收合格的情形下，提供商品或者服务的一方才享有价款求偿权。故在实际的合同履行中，接受商品或服务的一方大多会想尽办法迟延验收或者干脆找出各种理由不验收，这给提供商品或服务的一方收取应得的合同款项埋下了极大地隐患。这令很多经营管理者头痛不已的“老大难”问题，一直没有找到切实有效的解决办法。因此，有必要在此设立专题探讨，以便更好地对该顽症加以解决。解决之道:如果认为大张旗鼓、冠冕堂皇地请合同相对方严格认真地进行验收存在诸多不便的话，不妨尝试在合同签订时约定采用默示验收的办法来确保自己提供的商品或者服务能有效得以验收。例如在合同里规定相对方收到货物以后多少时间以内有义务自行验收，如果相对方超过此期间没有提出异议，就视为相对方对该批货物的数量及质量验收合格。这种默示验收条款的优点在于设定一定期间，以验收方的沉默（没有提出异议）作为其验收合格的表现形式，从被验收方主动申请验收到经过一定的默示期间，验收方验收合格的意思表示自动完成，一定程度上提升了验收完成的可能性。此外，实务中还经常出现验收方在规定时间里确实曾经提出过货物质量或数量方面的异议，但当时大多忽略了保留和固定提出异议的证据，一旦验收方在诉讼中没有证据证明自己曾经提出过货物质量或数量方面的异议，最终将可能承担举证不能的败诉结果。由此，提供商品或服务的一方当事人简便有效的取得对方验收认可的目的也就达到了。所以，合同约定以沉默的方式来确定验收方式和验收时间就在一定程度上保护了提供商品或服务的一方当事人的合法权益，也将督促合同相对方尽快地履行法定的验收义务。另外，在提供服务例如加工承揽或者建筑承包等合同中，由于对验收起算的时间难以把握，服务的完成与否或服务所达到的程度亦不能准确约定，故以约定起算的行为表示（例如验收时间以承揽方申请验收之日开始计算）为宜。条款设计:合同项下的商品根据双方签字或盖章确认的图纸作为标准进行验收。商品交付之日或者交付方申请验收之日起三日内，甲方应予自行验收。若此期间，甲方未提出书面异议则视为验收合格。法规链接:合同法第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。合同法第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。08. 如何约定合同当事人之间的联系方式背景介绍:诚实信用原则是合同法乃至民法的最高原则，俗称“帝王法则”。其中很重要的一点就是要求合同当事人方以善良管理人的姿态履行如实通知或告知的义务以平衡当事人之间的信息对称。法律明确规定当事人在某些预定情形下负有通知的义务，并且在特定情况下，通知到达是通知生效的必备要件。但在实际的合同履行过程中，当事人一方往往要么怠于通知，或者不知道如何从法律的角度正确发送通知，再或者没有有效的证据来证明通知已到达对方。这样一来，合同的相对方完全就可能反客为主，提出对方没有证据证明发送过该通知的信件，或者抗辩自己并没有收到通知，因此未到达的通知不生效。这种境况常常导致通知的发送方因没有有效证据证明其发送过通知或者通知已经到达对方，由于举证不能最终承担败诉的法律后果。所以，按照法律的视角来进行通知发送，确保通知到达对方不仅表明自己履行了法定的通知或告知的义务，而且对于一些法律事实的确定以及双方权利义务关系的界定都是不可或缺的。解决之道:通知的方式一般分为口头形式，书面形式和其他形式。日常人们生活中，通知往往习惯以口头的方式作出。但是，从法律的角度来讲，口头通知虽然便捷，但恰恰暴露出其很难举证证明以及口说无凭的弱点。因此当事人在履行通知或告知义务时最好避免采取口头的方式，以采取书面的形式或其他双方当事人确定的方式为宜。比如邮寄特快专递（EMS）、挂号信时，在信封的封面一式四联的粘连单的备注栏上注明通知的主题及简要内容，或者有条件的话可以将通知书一式两份请邮局负责接单的同志在自己留存的那一份上签章或签名以确认所发送的通知的内容，再或者请公证机关现场公证发送通知的行为和通知的内容等等，以此有效证明自己履行了通知的义务和适当的内容。对于通知是否到达的问题，发送方可以凭邮政部门的信件回执证明对方收到该信件，只要到达了对方可以控制和接收的范围即可，不管是负责人亲自收到还是门卫收发室代签收等，在所不问。同时，也可以在合同签订的时候双方协商一致明确约定通知的方式和到达的拟定时间，比如约定以信件、报纸或者电视等媒体公告的方式来行使通知义务的，列出双方联系的地址、电话、传真和邮件及具体的媒体名称等，最后确定出对等的拟定到达的时间。综上，通过以上介绍的通知发送方法的综合运用，相信能够帮助当事人以合理适当的方式履行通知或告知的义务，做到有据可查，法律也会对此做出肯定性的评价。条款设计:买卖双方约定以特快专递、挂号信或者本地公开发行的报刊公告的联系方法为双方相互通知或告知的方式，任何一方均应本着诚实信用原则来对待另一方在履行合同时的通知、告知事项。寄发挂号信或特快专递后的第五日视为送达日：报刊、电视等传媒方式中的一种登载通知或启示的，公告发布之日起三日内视为送达。自送达之日起，相对方未在五日内书面回复（以邮戳日期为准）的视为认可通知及告知的事项。双方的通讯地址如下：（略）。一方的通讯地址若发生变动，应当及时书面通知对方，否则承担通知不能达到的法律责任。法规链接:合同法第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。法律e路通 中小企业的法律顾问09. 如何约定合同中的弃权条款？背景介绍:合同中的当事人彼此都享有法律赋予的权利和合同中双方所约定的权利，权利和义务的混合构成了绝大多数合同的法律关系。在实际的生活中，一方当事人权利的行使一般会限制或阻却对方当事人的权利行使（例如法律规定的承租房屋的承租人享有优先购买权，这种优先购买权就限制了房屋所有权人对于房屋自由出售的权利），这种权利制约为法律所倡导。但是作为合同的当事人来讲，其订立合同追求的毕竟是为了使合同的利益最大化。在这种权利制衡的格局下，一方权利的行使就构成另一方实现利益最大化的障碍。因此，很多合同当事人（一般是合同中较为强势的一方）往往会利用合同中的弃权约定，来减少或者规避对方对自己权利行使的限制。解决之道:对于当事人来讲，不论是法律赋予还是合同约定的权利，只要不违反法律的禁止性规定和社会公益，当事人都可以对自己的权利进行自由处分，即既可以自由行使也可以自由予以放弃。正因为这种权利自由处分的原则，很多当事人在实践中均会利用自身的合同强势地位要求对方做出让步，在合同中明确放弃部分权利，以实现其最大化的合同利益。这些关于弃权的约定，在符合法定情况下均为有效且受法律的保护。实务中，强势一方的当事人一般会要求对方当事人放弃诸如优先购买权、优先承租权、后履行抗辩权和同时履行抗辩权等等一系列的法定权利，以确保合同履行实现自己的目的。条款设计:承租方明确表示在本租赁合同履行期间放弃本合同项下的房屋的优先购买权。并且出租方有权决定在本租赁合同期限届满后承租方是否可以享受优先续租的权利，对此，承租方同意放弃抗辩权。法规链接:合同法第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。合同法第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同法第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 10如何设计保留合同权利的条款？背景介绍:在各类合同关系中，当事人一般都会有自己的权利和义务（单务合同除外）。从权利范畴来讲，合同的当事人除了法律明确规定的权利以外，还拥有当事双方所约定的权利。在实务中，特别是在诉讼阶段，双方当事人在法庭争论抗辩时，一方当事人受利益驱动往往会将对方的权利进行刻意的限缩。最明显的就是，把一些合同履行过程中一方当事人所提出的某项正当权利要求故意解释为其提出此权利要求从而放弃另外的当事人权利。虽然这只是单方片面的解释，但在剑拔弩张的法庭上，由于存在太多不可控的因素，这些单方片面的解释也完全有可能混淆视听以致产生不利的诉讼局面。因此，当事人在合同订立的时候就应当重视，防范日后可能出现的法庭诉讼被对方“浑水摸鱼”。解决之道:民事法律的诉讼模式为当事人抗辩制。抗辩的内容不仅仅局限于证据使用、程序规则等众所周知的问题，还包括双方对一涉讼法律事实的法律解释以及法律推理。诉讼中，当事人故意曲解，偷换概念，小事放大，声东击西，张冠李戴，敲山震虎等“技巧”变化莫测、层出不穷。同理，一方当事人亦有可能将对方当事人的正当权利请求故意演绎为替代或放弃其他相关的权利请求，并且振振有词的抗辩为“以行为表明什么”等等。再加之当前司法实践中法官的自由裁量权过大以及地方保护主义等很多不可知不可控的因素参合其间，一些平常原本十分简单的问题和道理，在法庭上也面临着黑白颠倒之虞。因此，与其事后在法庭上双方面红耳赤的对一些问题争论不休，倒不如事先在订立合同时明确一些问题的要义和内容，在合同中直接规定一方某种法定或约定权利的行使并不表示其替代或放弃另外的法定或约定的权利。条款设计:在乙方出现违约的情况，并且在甲方书面通知7天以内未进行纠正的，甲方有权解除合同，并根据对违约行为所影响的范围要求乙方全部或部分退回已经支付的价款，同时也可以要求乙方退还在此之前甲方提供给乙方用于本合同项下事务的工具、材料和其他物品。甲方的上述权利并不代表甲方以此代替或者放弃根据法律和本合同所享有的其他请求权。法规链接:合同法第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。11. 如何约定提前履行和部分履行的问题？背景介绍:在实际的合同履行过程中，合同的当事人一方往往会由于某些原因提前履行或者部分履行自己的义务，以买卖合同为例，即本来约定在10号交货的，但8号就把货送过去了，或者本来合同约定交货数量是三吨的，结果只先交付了2吨。这种情况在合同法中规定的比较模糊，严格从法理来讲这种提前履行和部分履行是一种违约行为。但立法者基于诚实信用的原则给予了有条件的许可。就提前履行和部分履行来讲，实务操作中双方常常各执一词，一方说你违反了合同关于交货时间或交货数量的约定，另外一方则胡搅蛮缠地讲他的这些行为并没有损害债权人的利益，合同法第71、72条也允许提前履行和部分履行，这样一来不仅打乱了债权人的合同预期以及工作计划，而且一旦涉讼，更会由于各地法院和法官基于各种原因对此认识的不同，可能会损害债权人的合同利益。为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不可知的风险，有必要在合同中对于提前履行和部分履行进行充分的协商和明确的规定。解决之道:虽然严格讲提前履行和部分履行是一种违约行为，但合同法基于诚实信用的原则对提前履行和部分履行采取了有条件的许可，只不过规定了上述不当履行给债权人增加的费用需由债务人来承担。可是到底给债权人增加了多少负担和费用，这些举证责任都是由债权人来承担的。本来按照合同的约定严格执行就可以了，但债务人违反合同的事先约定提前履行或部分履行，最后还要由债权人来举证证明由此增加的费用，只有债权人证明达标后才谈得上赔偿的问题。而且这种举证的难度不可小觎。如果没有确切的证据证明为此增加了费用，或者证明所增加的费用比实际的开支还少的情况下，债权人只能充当冤大头。现实的情况是债权人很难对此举出证明力较高的证据，最后的结果也往往是“得了猫儿赔了牛”。所以，为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不利因素，债权人可以在合同中明确规定，在未经债权人允许的情况下，债务人不得提前或部分履行合同的义务，否则视为违约。条款设计:债务人在未经债权人书面同意的情况下，不得以任何理由提前履行或者部分履行合同的义务。否则该提前履行或者部分履行视为违约行为，债务人将承担相应的违约责任。法规链接:合同法第七十一条债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。合同法第七十二条债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。法律e路通 中小企业的法律顾问12. 如何约定合同解除的条款？背景介绍:合同一旦订立生效，对双方当事人都会产生法律拘束力。但是，如果对方当事人根本违约导致合同不能履行或者合同的目的不能实现，若再任由合同约束，势必影响守约人订立合同的目的和履约利益。就像感情确已破裂的婚姻，双方不及时分道扬镳，对当事人的打击和折磨可想而知。因此，在合同目的不能实现或者合同确实不能履行的情况下及时解除合同，无异于逃离苦海回头是岸。但是，法律对于解除合同有着严格的规定和限制，其解除的条件，解除的程序都有章可循、有法必依。故在合同订立时，理当对合同解除的条款加以必要的重视，以免出现“想说分手也不容易”的局面。解决之道:合同法关于合同的解除分为协商解除和法定解除两种。所谓协商解除就是双方当事人协商一致同意解除合同，而法定解除则指出现某种法定情形时，非违约一方有权单方解除合同，终止双方的权利义务关系。在实务中，单方解除合同常常会遭到对方的抵抗，对方会找出很多理由进行抗辩，其中最重要的抗辩之一就是否认收到对方发出的解除合同的通知。究其原因，无外乎根据法律规定，合同解除一方负有通知的义务，通知到达对方之际方为合同解除生效之时。所以，当事人在合同中对合同解除的具体方式（比如邮件、信件或传真等）及拟制的情形（什么状况时视为通知到达）均应事先确定，以便化解对方关于解除合同的抵抗障碍。此外，对于被解除合同一方的当事人来讲，还应当注意双方有无对合同解除异议期限的约定。如果约定了异议期限，则被解除的一方当事人应当在约定期限内向法院或仲裁机构提出异议；如果双方没有约定异议的期限，则根据最高院的司法解释的规定，在解除合同通知到达之日起3个月为异议期限，逾此期间或超出双方约定的异议期间，法院或仲裁机构将对被解除一方的异议请求不予支持。条款设计:甲乙双方任何一方违约，另一方根据合同的约定单方解除合同时，可采用特快专递（EMS）邮寄合同解除通知书的方式解除，自解除通知书发出之日起（以邮政凭条为准）三日后视为解除通知到达。被解除一方若对合同解除持有异议，可在解除通知到达之日起一个月内向人民法院提出异议。法规链接:合同法第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同法第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同法第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 最高人民法院关于合同法司法解释（二） 第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。13如何解决因不可抗力导致的损失问题？背景介绍:按照合同法的规定，由于不可抗力原因所导致的违约行为，可以根据不可抗力的具体情况免除或者部分免除违约方的违约责任。虽然该类免责事由根据公平原则法律已作出倡导性的规定，但是作为因不可抗力而利益受损的合同一方当事人，仅凭天灾就自负损失而没有任何其他补偿，从其自身的角度来讲，是难能符合公平以衡平双方的利益。因此，有必要对合同履行中出现的这类谁也不愿意发生，发生了也不能克服的不可抗力所导致的利益流失，作出预先的分担损失的约定，以尽可能避免一方当事人无端的损失产生。解决之道:所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免并且不能克服的客观情况。虽然法律对由于不可抗力所产生违约责任做出了相应的免责的规定，但法律并没有对因不可抗力所导致的利益损失作出由谁来承担的规定。在实务中，因合同的双方当事人对于该项利益损失没有作出承担约定，以至于纷争不止。目前，在合同当事人如何分担关于不可抗力所导致的利益损失的问题上尚无定论。所以，双方在订立合同的时候，特别对于接受商品或服务的一方尤其要事先本着公平合理的原则对此损失进行预设承担规则，即可以约定由于不可抗力所引起的违约行为及其相应的违约责任按照法律的规定双方互不追究，但对于由此给合同的一方当事人所造成的实际经济损失，应当由双方共同承担。这样一来，即使事后发生了不可抗力的免责事由，也不至于让一方当事人单独承担所造成的全部损失。条款设计:甲乙双方约定，如果由于不可抗力的原因导致合同不能按期全面履行，该原因所导致的违约责任相对方不予追究。但是，由此给相对方造成的实际损失，由合同双方本着公平的原则各自负担二分之一的经济损失。法规链接:合同法第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同法第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。法律e路通 中小企业的法律顾问14. 如何约定违约行为所导致的实际损失？背景介绍:根据合同法第113条的规定，违约方对因自己的违约行为给对方所造成的实际损失应当予以赔偿。但是，在实际的合同履行过程中，非违约方事后很难将因违约方的违约行为给自己所造成的实际损失计算清楚，即使计算清楚也难以有效举证证明，以致费了九牛二虎之力收集到的某些证明自身损失的证据材料，在法庭审理时由于缺少证据的应有属性或缺乏印证等，使得自己的合法权益不能得到较好的保护。所以，解决对方违约给自己造成的实际损失的举证问题，强化自己的举证能力和证明标准，对于维护自己的合法权益而言是关键的一步。解决之道:在实务当中，非违约的一方常常因违约方的违约行为使合同履行的计划被全盘打乱，一门心思忙于合同的补救及履行救济，无暇收集相关证据以证明自己因对方的违约而造成的损失。即使能够挤出时间来收集整理证据，也难免因时间的流逝、机会的错过等客观情况心有余而力不足。因此，合同的当事人有必要在签订合同时预先将这些情况予以固定及量化，比如约定将某一违约行为的违约赔偿金进行定额化，当出现该违约行为时无需举证，直接适用双方预设的违约赔偿条款。换言之，通过对具体违约行为的违约金的定额化就能在对方违约后减轻甚至甩掉自己要求赔偿的举证包袱，追究违约方的违约责任才更便宜、便捷和高效。条款设计:当事人双方明确承诺，如果违反合同中双方所约定的事项，应无条件承担合同所约定的违约责任。其中，如果乙方未能在约定期限向甲方提供材料的质检报告的，乙方除及时补充提供以外还将承担2000元违约金。如果甲方未能提供乙方施工所需的