论有限合伙人身份识别法律制度.doc

论有限合伙人身份识别法律制度李有星【内容提要】有限合伙人因受有限责任制度保护而使其身份识别显得重要，有限合伙人身份识别体现在合伙协议的内部确定、有限合伙证书显示信息的外部公示、企业事务控制权和合伙企业名称四方面。有限合伙人身份存在被推定和被否定的制度设计，以企业事务控制权为核心的有限合伙人身份否定的证明责任在于债权人，以合理信赖的标准承担责任有利于保护有限合伙人。我国有限合伙人身份识别立法可以借鉴美国1976年的ULPA模式为主，确立合伙协议和有限合伙证书制度，明确有限合伙人身份错误责任以及依控制权、合理信赖原则设置有限合伙人的否认制度。 【关键词】有限合伙 有限合伙人 合伙证书 合理信赖 控制权 AbstractSince the limited partner is protected by limited liability system，it is important to recognize the identity of limited partner. The figure of limited partner can be seen in partner agreement，the certificate of limited partner，the control right of corporation affairs and the name of partner corporation. There are systems designed to presume and deny the identity of limited partner. The evidence burden of denying limited partner identity is bear by creditor. It is in favor of limited partner to be responsible for liability according to reasonable trust. Chinas Legislation of Recognizing Identity of Limited Copartner may take Americas ULPA mode in 1976 for reference，establish the systems of partnership agreement and limited partner certificate and definitude the liability of mistake of limited partner identity and design the system of denying limited partner identity according to control right and reasonable trust principle. Key wordslimited partnership limited partner certificate of partnership reasonable trust right of control 有限合伙人和普通合伙人混同存在在同一有限合伙的实体中，因有限合伙人享受到有限责任的保护而使其身份显得重要。有限合伙人身份的法律识别很重要，但我国合伙企业法（2006年）规定严重不足。有限责任保护实质上是以牺牲债权人的利益为代价而取得的，为了平衡有限合伙人、普通合伙人和债权人的权利义务，保障有限合伙主体的有序运行，法律应当充分注意有限合伙人的内部区分、外部识别和有限合伙人的资格否认三方面的制度。 一、有限合伙人身份普通识别形态有限合伙指的是由有限合伙人和普通合伙人共同组成的合伙，前者以其出资额为限对有限合伙承担责任，后者对合伙债务承担无限连带责任。有限合伙受到投资者的青睐的主要原因之一就在于有限合伙人的有限责任，有限合伙人只须以出资额为限对企业的债务承担责任。但这种制度存在这样的疑问：就投资者而言，会不会存在事实是普通合伙人而享有或规避享有有限合伙人的有限责任保护？实际是有限合伙人却被追究承担普通合伙人的无限责任？对第三人而言，当无法辨别一个投资人是有限合伙人和普通合伙人时，是不是应当推定为普通合伙人？有什么条件、程序和规则来保证准确地判断投资人是有限合伙人、还是普通合伙人？有限责任合伙人的哪些行为将导致其的有限责任被剥夺而沦为无限责任者？等等，这些问题的有效解决需要有明确的制度安排。 有限合伙人识别法律应定位在合伙协议的内部区分、有限合伙证书显示信息的外部公示识别和合伙企业名称识别四个方面。 （一）内部识别。有限合伙的内部识别主要指合伙企业内部的有限合伙人之间、有限合伙人与无限责任的普通合伙人之间以及普通合伙人之间的契约确认。特别是当合伙企业处于巨额负债时，普通合伙人与有限合伙人之间的身份争议可能性加大，因为增加一个或几个普通合伙人（或否定部分有限合伙人）会减轻其他普通合伙人的债务压力。内部识别的主要文件是合伙协议和相关性文件。有限合伙协议是合伙组织存续的前提和基础，是全体合伙人共同的意思表示，其作用主要是规范合伙人之间的内部关系。合伙协议载明的合伙企业的名称、合伙人的姓名及其住所、合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限、利润分配和亏损分担办法、合伙企业事务的执行、入伙与退伙、合伙企业的解散与清算等事项，无非是有限合伙人身份的有力证据。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。通过合伙人协议的契约安排，在合伙人之间确立有限合伙人、普通合伙人。为使内部人之间的合伙人资格安排得到确认，在有限合伙企业登记时，要求提交合伙协议。显然，合伙协议本身具有识别合伙人身份的功能，但当内部人之间形成的合伙协议与在企业登记机关的合伙协议文本不一致时，内部关系人之间以哪个为准确定合伙人的身份。从这个意义上说，仅有合伙协议来判断合伙人资格缺乏严谨性，需要配套合伙人名册制度和合伙信息申报制度。 （二）外部识别。外部识别的主要方法是采用如美国模式的有限合伙证书制度。有限合伙证书是有限合伙成立的标志，是有限合伙的基本文件。它属于一种对外的文件，其作用在于使交易第三方和主管机关了解有限合伙的有关信息，并不直接规定各合伙人的权利和义务关系。美国1916年和1976年的统一合伙法都规定，有限合伙的基本文件是有限合伙证书，有限合伙的一切重大问题都必须在有限合伙证书中作出规定。有限合伙证书必须记载所有普通合伙人和有限合伙人的名字及其出资等情况并进行申报，并保证在任何时候都必须准确真实。这样任何一次有限合伙人的变动都必须对有限合伙证书作出修改，否则就可能引起所有合伙人对债权人的责任，由于有限合伙人的变动频繁，修改有限合伙证书就变得十分经常性，这成了有限合伙的一个不可小视的负担。而且，经常变动有限合伙人修改有限合伙证书难免将有限合伙人误登记为普通合伙人，引起更大的混乱和麻烦。因此，1985年的修改时，对有限合伙证书申报的内容修改，不再要求把有限合伙人列明，这从根本上解除了有限合伙人的后顾之忧。根据1985年法律的规定，有限合伙证书的内容限于以下几项：（1）有限合伙的名称；（2）第104节要求保有的办事处的地址和有限合伙接收传票的代理人的名称与地址；（3）每一个普通合伙人的名称与商务地址；（4）有限合伙将于解散的最近日期；（5）普通合伙人决定应予包括的任何其他事项。最初设立有限合伙的证书和撤销证书由全体普通合伙人签署，修改证书必须至少有一名普通合伙人和该证书中指名的每一位新普通合伙人签署，一个普通合伙人在有限合伙证书上签字即构成了其对证书陈述的事实的真实性的确认，否则以作伪证论处。有限合伙证书申报后，有限合伙可以随时对证书作出修订，修订证书应当说明：有限合伙的名称、证书申报的日期和对证书的修订。 有限合伙证书是第三方了解有限合伙的情况，并作出是否与之交易或如何交易的决定的重要依据。因此，如果普通合伙人知道申报的证书不真实，或者申报的事实已经发生变化，应当迅速对证书作出修改，否则会引起普通合伙人及其其他证书签字人的责任。法律要求有限合伙证书准确性是在任何时候，而不是仅在申报时，但是，如果情况发生了变化而导致有限合伙证书内容不实，从事件发生到证书的修订会有时间差，为避免因时间差而可能引起普通合伙人与其他签字人的责任发生，ULPA为合伙人或者其他签字人提供一个30天的免责期。规定在下列任何事件发生后30天内应当将一份反映该事件的有限合伙修订证书进行申报；（1）接纳新的普通合伙人；（2）一个普通合伙人退伙；或（3）根据第801节的规定，在一个普通合伙人退伙后合伙业务继续。 有限合伙证书的实际效果仅限于通告利害关系人，正如ULPA第208节规定的，一份有限合伙证书存档意味着该合伙是一个有限合伙和证书中指明的普通合伙人为普通合伙人，但它不构成其他任何事实的通知。有限合伙证书为识别有限合伙中合伙人身份提供准确的信息。 （三）合伙企业名称识别。有限合伙的名称外观不得显现有限合伙人的名字，否则，承担普通合伙人的责任。通常，一个合伙通常会以其合伙人的名字命名。法律对有限合伙的名称要求是有限合伙人的名字不得出现在有限合伙的名称中，除非该有限合伙人本身又是普通合伙人；或者在有限合伙人加入该合伙之前已经以该有限合伙人的名义经营。根据ULPA第303节d规定，一个明知其名字被用作有限合伙的名称的有限合伙人，除第102（2）款允许者外，对不知道该有限合伙人实际不是普通合伙人而给有限合伙贷款的债权人承担责任。 二、有限合伙人身份特别识别在合伙人身份的识别中，存在着推定和证明的形态，总体有推定为普通合伙人、有限合伙人和有限合伙人否定识别三个问题。 （一）普通合伙中推定的是普通合伙人。在普通合伙中，推定的是普通合伙人，但在有限合伙中，推定的是有限合伙人而不是普通合伙人，目的是最大限度的保护有限合伙人的有限责任的有效实施，以鼓励投资。在普通合伙中，如美国1994年统一合伙法规定的合伙是指两个或两个以上的人以营利为目的、以共有人的身份经营一项企业而形成的社团即构成一个合伙，不管当事人是否有组成一个合伙的意向。合伙几乎是一种“剩余企业”的概念，即凡是依据公司法、有限责任公司法、非营利性企业法等设立的组织不属于合伙外的其他剩余企业，可推定为合伙，不管当事人主观是否有设立合伙的意思，也不需要履行任何特定手续。在考察合伙时，包括将“一个人从一个企业接受利润被推定为该企业的合伙人”。对照我们的合伙定义，中华人民共和国合伙企业法第2条规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第46项规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第50项规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。由此可见，对普通合伙，采用的是推定合伙人而由其承担无限连带责任。 （二）有限合伙中，推定的是有限合伙人 设立有限合伙的目的是鼓励有货币资金的投资者，尤其是风险投资性企业就是需要货币资金，如果法律不能设置制度保障已经出资的货币投资人的有限责任实现，而任意的被推定为普通合伙人而承担无限责任，这样的制度就没有效用了。按照一般的思维，在个有限合伙的关系中，可以有两种模式来识别有限合伙人，模式一是首先推定一个投资者是有限合伙关系中的普通合伙人，有证据证明投资者为有限合伙人的，认定其为有限合伙人。模式二是在有限合伙关系中，合伙人全部推定为有限合伙人，有证据表明投资者为普通合伙人的，认定为普通合伙人。基于有限合伙企业是要经过特别程序登记成立的，如采用有限合伙证书的国家，有限合伙证书仅记载普通合伙人，而不记载有限合伙人。因有限合伙证书的登记之日标志有限合伙的成立，是有限合伙企业可以从事交易活动的标志，又是一种供公众查阅的法定申报文件，通过申报登记主管机关的规范运作将有限合伙企业的基本信息公开，给债权人以了解情况和作出交易选择。因此，有限合伙证书对外公示有限合伙的普通合伙人，其余投资者如果存在就是可以推定为有限合伙人。但我国合伙企业法第66条规定，有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。这是逻辑上的错误，在有限合伙企业登记事项中是应当载明普通合伙人的姓名或者名称，以便确定谁是有限合伙企业中的无限责任承担者。 （三）有限合伙人身份因参与企业事务控制权的否定识别 根据控制权原则，如果有限合伙人对合伙事务进行了控制或者干预，在一定情况下就有可能失去有限责任的保护，从而承担和普通合伙人一样的责任，即无限责任。 早期的有限合伙法判断有限合伙人是否需要对合伙债务承担无限责任的标准是看有限合伙人是否干预了普通合伙人对合伙事务的管理。只要有限责任合伙人实施了控制，就应当对合伙债务承担无限责任，至于债权人是否错误地将其作为一般合伙人来看待则在所不问。例如在下列情况下有限合伙人就被判决对合伙企业的债务承担无限责任：合伙协议规定由某个有限合伙人的儿子担任合伙企业的会计员，普通合伙人未经该会计员的同意，不得签发票据、支票，也不得代表合伙企业签订合同：合伙协议规定由有限合伙人选举出来的管理人员来管理合伙企业；普通合伙人把合伙资产全部转让给有限合伙人，有限合伙人随即以自己的名义经营企业，等等。比如，在霍兹曼诉德埃斯凯米拉一案（Holzman vDe Escamilla）中，被告虽然名为有限责任合伙，人，但却拥有以下权利：决定农业合伙种植何种作物、在其他合伙人不知情的情况下调动合伙资金、免除一般合伙人的经理职务并选定新的经理。此外，在没有被告签名的情况下，一般合伙人无权对外签发支票。最终，加利福尼亚州上诉法院判决被告承担无限责任。 三、我国有限合伙人身份识别的立法完善我国合伙企业法（2006）在有限合伙人身份识别上过分依赖于合伙协议的识别和工商设立登记的识别是不可取的，应当确立有限合伙证书及其登记法律制度，具体有： （一）有限合伙人身份识别可以选择美国1976年ULPA的模式为主。同样是有限合伙人身份识别的内容，有美国1916年、1976年、1985年和2001年的立法模式。在身份识别的问题上，美国1976年的模式比较适合我国的国情和需要。如在有限合伙证书和企业控制权两个关键问题上的规定，相对比较适度。也就是说，在有限合伙证书问题的规定方面，其证书的地位、内容、签署、申报、修订、撤销和效力等问题，与我国目前的其他法律制度的衔接比较容易和协调。1976年的统一有限合伙法规定看其是否参与了合伙事务的控制，如果有限合伙人对合伙事务的控制实质上并不相当于行使普通合伙人的权利，有限合伙人只需对实际知道他参与了合伙事务控制的债权人承担责任，对于不知情的债权人则不用承担责任。1985年的修订ULPA放宽了对控制权原则的限制，规定确立了合理信懒原则。即参与了合伙企业控制的有限合伙人只需对与合伙企业进行交易的并且“基于有限合伙人的行为有理由相信有限合伙人是普通合伙人”的第三人承担责任。而2001年的ULPA规定有限合伙人参与了有限合伙的管理和控制，也不再承担无限责任。基于我国目前普遍的对有限合合伙的认识是“有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的，视为普通合伙人，与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任”。另外，我国普遍存在实际控制人和冲突交易问题，合理规范调整有限合伙人的企业控制权是必要的。 （二）确立合伙协议和有限合伙证书两个基本文件制度 合伙协议解决合伙人之间的权利义务问题，有限合伙证书解决企业信息变动和对外公示问题。法律要同时确立合伙协议和合伙证书两个文件制度规范。 在有限合伙关系中，有限合伙协议不是动态的合伙人状况的信息公示文件，它不可能承担起企业合伙人变动的信息发布功能。而作为企业投资人变化会严重影响企业债权人利益的有限合伙来说，必须有一种途径发布一种信息，随时、动态地将企业的普通合伙人与有限合伙人，以及其他重要信息通过法定的方式公示。通常，企业的公众性程度不同，采用发布动态企业信息的途径和方式不同，上市公司的信息披露制度是最严格的，上市公司的上市公告书、定期报告的年度报告、中期报告、季度报告和临时报告，就是为了及时告示企业包括股东在内的重要信息。非上市的股份有限公司和有限责任公司主要是通过公司章程和股东名册的变动更改登记来对外公示企业的股东和重大事项的变动。普通合伙由于合伙协议记载普通合伙人的名字，协议经全体合伙人同意才能修改，关键是不论企业如何经营，所有合伙人对债务承担无限连带责任，法律还有推定为合伙人的，所以，其无需建立除合伙协议外的信息申报制度（至少是不重要）。有限合伙则不同，有合伙协议，但合伙协议的变动显然不会经常性，而企业有限合伙人经常变动和企业重要信息的发生，不能依靠合伙协议，必须借助有限合伙章程、有限合伙证书和名册。通过有限合伙证书、章程或名册信息的申报、修订、存档和备案登记。实现有限合伙企业和合伙人信息的动态公示。 （三）确立有限合伙人身份错误责任规则 由于在有限合伙中，有限合伙人与普通合伙人的身份因法定情形、当事人同意以及有限合伙人转让等情形，使得普通合伙人与有限合伙人身份地位发生转化。例如，经所有合伙人的书面同意并符合有限合伙人的条件时，普通合伙人可以成为有限合伙人。又如有限合伙人违反合伙协议的规定，超越有限合伙人的职责范围，参与有限合伙的过度控制和经营，有可能转化为普通合伙人。另外，有限合伙人依合伙协议的规定或所有合伙人的同意而变更为普通合伙人，等等。在这样复杂的身份转化中，难免出现有限合伙人与普通合伙人的误登、误认等等情况的出现。特别是如果在有限合伙证书申报必须包括普通合伙人与有限合伙人的名字，万一将有限合伙人申报为普通合伙人，这样该有限合伙人就会因错误申报而承担普通合伙人的责任，但该人一直相信自己只是一个有限合伙人。显然，最终以普通合伙人的身份追究该人的无限连带责任有不公平之处。但如不以普通合伙人的身份追究其责任，对于基于相信有限合伙证书而与直交易的人而言也不公平。为解决这两难问题，ULPA第304节规定，一个对企业出资且错误但善意地相信他已经成为其有限合伙人者，不是该企业的普通合伙人，也不因其出资、接受企业的分派，或行使有限合伙人的任何权利，而受其债务的约束，如果，该错误经核实后，他安排签署和申报了有限合伙证书或修订证书；或者撤回了对企业未来资本的参与，并就其撤回出资向主管机关作了申报。但例外的是，在该人退出并将一份表明其退出的适当的证书申报之前，或者在一份表明其不是普通合伙人的证书申报之前，与企业交易的第三方当事人承担普通合伙人的责任，但上述任一情况下，仅以该第三方当事人善意地实际相信该人在交易进行时是一个普通合伙人为条件。 （四）改进有限合伙人身份的否认制度 我国合伙企业法（2006年）第76条规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。这是有限合伙人身份的否认制度的体现，问题是有限合伙人身份的否认的权力不宜过大地赋予第三人。虽然合伙企业法（2006年）第68条第2款规定了有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（1）参与决定普通合伙人人伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所，（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时