张先著诉安徽省芜湖市人事局录用国家公务员体检标准歧.docx

乙肝病毒携带者张先著状告安徽省芜湖市人事局公务员招考行政录用纠纷案被媒体称为法院受理的第一例因“乙肝歧视”引发的诉讼案。其实不然，早在张先著起诉前半个月，受理张先著一案的芜湖市新芜区人民法院也受理了另一桩与“乙肝歧视”相关联的刘仲玺状告体检医院案。(2003年11月12日，安徽省芜湖市新芜区法院受理张先著诉芜湖市人事局行政诉讼案,简称张案；10月28日，新芜区法院立案受理刘仲玺状告体检医院民事案，简称刘案)。人民法院受理“乙肝歧视案”受到社会普遍赞扬，被称是司法保护公民权利与时俱进的表现，为当事人提供一个说理和谋求公正的渠道，从而避免“周一超”式的悲剧发生。张案中张先著参加2003年安徽省公务员考试并按要求在安徽省铜陵市人民医院进行了招考体检，而其并未起诉当地体检医院。因体检被发现感染乙肝而被芜湖市人事局拒录，经行政复议并被通知“不予受理”后，张先著向芜湖市人事局所在地当地新芜区法院提起了行政诉讼。要求判令被告认定原告体检不符合国家公务员身体健康标准并剥夺原告进入考核程序资格而未被录用到国家公务员职位的具体行政行为违法；同时要求判令撤销被告不准许原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。张案被称为首例“乙肝歧视案”并上升到宪法高度引起全国法治大探讨。本案当事人刘仲玺也早早选择了诉讼，不过他当时状告的不是招录单位，而是体检医院。本案原告刘仲玺，现年30岁，原是安徽省马鞍山市马钢某厂职工；被告皖南医学院弋矶山医院（三级甲等医院）；案由：医疗诊断结论纠纷。二、原告观点2003年6月，原告刘仲玺参加安徽省录用国家公务员考试，报考马鞍山市工商局计算机职位，并取得笔试第一、面试第一的可喜成绩。之后，原告参加了马鞍山市工商局组织的体检。9月24日，原告在被告医院做了肝功能和两对半检查，被告出具的诊断结论为：“该检查项目中胆红素增高，两对半中核心抗体阳性。提示：乙肝病毒正在感染，需进一步检查治疗。”不久，原告在南京军区总医院做了乙肝两对半检查，诊断结论为：“不是乙型肝炎，不传染”；原告又在南京市鼓楼医院做了乙肝病毒DNA检测，结果为阴性，结合对两对半二五阳性得出的诊断结论为：“注射乙肝疫苗，已有免疫力，无传染性”。原告认为，南京上述两家三级甲等医院诊断自己并非“乙肝病毒正在感染”，而被告则错误诊断，并直接导致自己在公务员录用程序中被判为体检不合格，被告侵害了自己的合法权益。于是，诉请法院判令被告：撤销所做的乙肝两对半化验结果所做出的结论，重新认定原告身体为正常、非乙肝。三、被告意见被告皖南医学院弋矶山医院辩称：第一，医院对原告所做的检验结果没有错误。对刘仲玺所作乙肝标志物检查，发现乙肝表面抗体及乙肝核心抗体两项阳性即二、五项阳性，同时伴有总胆红素增高。“二、五项阳性”的临床意义：其一是既往感染仍有免疫力，其二是非典型恢复型，急性HBV感染。乙肝“二对半”：指（表面抗原）、抗（表面抗体）、（抗原）、抗（抗体）、抗（核心抗体）。另外，（核心抗原），（乙肝病毒）颗粒的外膜称作表面抗原，内核分为核心抗原和抗原。乙肝病毒携带者：携带者（乙肝病毒携带者）指阳性。被告针对刘仲玺的乙肝标志物检查结果与其他肝功能检查结果作出提示：乙肝病毒正在感染，需进一步检查治疗，这与该二、五项阳性的临床意义相符。就该检查项目，原告事后曾多次到其他医院复检，均得出相同结果。被告根据公认的且已十分成熟的医学观点，向受检者作出说明并无不当。原告在其他医院进一步作出HBV-DNA检测后，发现HBV-DNA阴性，这一结果已对被告二、五项阴性的检验结果作出了进一步明确的解释。显然应以HBV-DNA阴性的检测结果来解释该项检验结果的临床意义，自然也就无所谓撤销基于早期基础检查所作的解释了。第二，原告到被告医院检查肝功能与乙肝标志物，属门诊单项检查，并非属公务员体检。原告到被告处检查肝功能与两对半，未经过医院体检中心，也未按专项体检所要求的程序，由体检委托单位根据不同的体检目的提供相应体检标准。原告是直接从门诊以单独就诊者名义要求进行肝功能与乙肝标志物单项检查的，这种类型的检查属医院日常工作范畴，并非体检性质。如果受检者不认同这种说明并提示，完全可以不予采纳。就医患关系而言，被告对原告的检查结果与说明仅对受检者个人负责，而不对其他与该项健康检查无关的任何个人与组织负责。第三，乙肝二、五项阳性与否不是公务员录取的标准。根据安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）之规定，乙肝两对半检查第二、五项阳性并不属于不合格范畴；医院仅从临床角度向受检人作出某些提示，而这一说明与提示显然不属于公务员录用体检标准之内容。原告被终止公务员考试录用程序，与被告无关。如果相关招考单位以肝两对半二、五项阳性终止原告进入公务员录用程序，原告显然应向该招考单位交涉。第四，对被告的医疗活动不应以诉讼进行，原告诉请不属民事诉讼范畴，法院受理也无没有法律依据。原告诉讼请求是判令撤销医疗结论。然而，医院对病人开展诊疗活动是医学专业活动。对于临床医学的一系列活动及其结果，显然不能通过民事诉讼方式撤销。四、两桩“乙肝歧视”案之不同被告的思考2003年10月28日（刘仲玺起诉同日），皖南医学院弋矶山医院所在地芜湖市新芜区法院立案受理本案。11月20日下午，新芜区人民法院民一庭开庭审理本案。2003年11月27日，刘仲玺申请撤诉，理由是双方达成和解，原告拟另行提起行政诉讼。同日，法院口头裁定，记入笔录。准许原告撤诉，诉讼费840元由原告负担。刘案中，被告医院认为，应该以公务员招考部门为被告，妥善处理公务员招考中的问题。“原告被终止公务员考试录用程序，与被告无关。如果相关招考单位以乙肝两对半二、五项阳性终止原告进入公务员录用程序，原告显然应向该招考单位交涉。”然而在张案中，被告招考部门则认为不录取的原因在于体检不合格，被告不应为体检结果负责。通过2003年12月19日公开开庭审理而知，被告芜湖市人事局代理人之观点，不能进入招录公务员考核程序的原因是原告自身的体检不符合条件、身体不符合要求。而且，作出身体不合格结论的单位是体检医院；体检标准由医院执行，医院根据体检结果下结论。招考部门的决定是根据医院的结论作出的，而医院的结论是具有专业知识和鉴定资格的医师作出的，人事局不具备专业知识和鉴定资格，如果鉴定结果有问题，也应该是医院的责任，与人事局无关。此外，还要重申一点是：张案的原告代理人则认为：“无论初查和复查的两所医院，都是接受了芜湖人事局委托进行的体检，这个体检结果与人事局最后作出的行政决定直接相关，体检本身也属于公务员录用这个过程的一个环节，因为这个体检结果而造成的相关责任只能由芜湖市人事局承担。”笔者认为张案原告代理人此观点有一定的道理，在刘案中也可以参照适用。刘案中原告本质上仍是想进入公务员队伍，然而仅以体检医院为被告是不能解决问题的。即使胜诉，医院更正了所谓错误诊断结论，也不能导致其录取，也可能因错过时间等而不被招考部门认可其体检合格。目前我国的公务员招考，体检是必须内容之一。特别在1994年人事部颁布公务员录用体检标准之后，考生体检是重要程序之一并成为淘汰考生的方式之一。当前我国绝大部分省市人事部门在公务员录用体检标准基础上出台了各自的实施细则，更加严格了对“乙肝”等疾病的检查。体检不合格者，一票否决。此间，招考单位侵犯考生权益现象不在少数。对体检诊断证明及其导致的公务员不被录取，能否进行诉讼？是以招录机关进行行政诉讼还是以体检医院进行民事诉讼？这些都还没有实践经验，还有待于进一步的探讨，以下就法院的受理问题，再谈谈笔者拙见。五、如何正确选择诉讼及法院立案受理的法律分析。本案（即刘案）焦点之一就是法院受理问题。原告认为医疗服务合同属民事诉讼范围，可以诉讼请求撤销医疗诊断结论；被告认为对一项疾病的诊断，要通过不同层次的检查筛选，才能最终确诊。临床医学是一门科学并涉及较专业的医学知识，医院对病人开展诊疗活动是医学专业活动，不能通过民事诉讼方式对诊断结论予以撤销。当事人对医院医疗诊断说明或结论不服，我国法律及相关司法解释中没有明确是否可以进行民事诉讼。但参照我国有关医疗纠纷方面的法规与司法解释之原则，笔者拙见，应该是不予受理的。现阶段没有法律明确规定可以受理。我国民事诉讼法第一百零八条第四款规定：起诉须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。而目前我国暂无此类“要求撤销医疗诊断结论”的法律法规与司法解释。人民法院作为司法机关，没有法的明确规定一般不能立案。待有明确法律规范或者出台相关司法解释之后，才能正确适用法律。第二，参照有关法律法规理解为不予受理为妥。医疗事故处理条例第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任；参照最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函有关规定，病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理；当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照民事诉讼法的规定，按民事案件立案受理。其一，本案医院体检之诊断结论类似于医疗事故鉴定结论（但不是医疗事故鉴定结论）；其二，原告仅要求撤销医院之诊断结论，并没有要求医疗单位赔偿经济损失；换句话说，如果原告要求赔偿损失，比如索赔在南京两医院的复检费用，从民事角度看，可以受理。1990年11月7日，最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定虽有异议，但只要求医疗单位赔偿经济损失的，应作为民事案件受理的复函（1990民他字第44号）也是类似规定。第三，刘案中原告诉讼目的是进入考核程序并被录用公务员，可以通过其他途径比如行政诉讼得到救济。我国民事诉讼法第一百一十一条规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。综上，人民法院以民事案件受理刘案缺乏法律依据。依据最高人法法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第139条之规定，起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。本案原告申请撤诉，依法可予以允许。最后说明，刘仲玺行使权力、解决自己不被录用为公务员问题的正确途径应该是如同张先著一样打行政官司，起诉有关公务员招考部门而不应该起诉招考程序中为其体检的医院。刘案先起诉体检医院，反应了其在公务员招考录用程序中的维权意识，但是相关法律的欠缺导致了其走了不少曲折之路。2003年11月27日，刘仲玺以“双方达成和解，拟另行提起行政诉讼”为由申请撤诉了，但刘案引起的纠纷并未解决。据报导，刘仲玺现在正在申请行政复议，其状告招考部门的行政官司是否打得起来，还有待关注。张案的行政官司是在芜湖法院起诉的，而刘案的行政官司肯定将不在芜湖。根据我国行政诉讼法及相关司法解释之规定，这种从宪法和行政法角度理解的“就业非歧视权”能否进行行政诉讼也还存在一定的分歧。由“乙肝歧视”引发的诉讼，涉及的法律权利实际上是携带乙肝病毒者和没有携带乙肝病毒的公民报考公务员的平等竞争的权利。从宪法分析此权利属于公民基本权利即劳动、平等就业的权利和参与国家社会事务管理的政治权利。年制定的行政诉讼法有关行政诉讼的受案范围还较窄，人民法院只受理涉嫌侵犯公民人身权、财产权的具体行政行为，但近几年相关的司法解释有所扩大。有关受教育权、就业平等权等已有司法实践案例。我国法系不属判例法，但是“乙肝歧视”案关系重大并有可能影响我国的民主与法制进程。但愿相关的案例对刘仲玺未来的行政诉讼案有一定的指导意义。“中国乙肝歧视第一案”一审被告安徽省芜湖市人事局已于4月15日向芜湖市中级人民法院提起上诉，要求法院维护其取消一审原告张先著公务员录取资格这一具体行政行为的合法性。一审原告张先著则表示，将向一审被告提起象征性的行政赔偿诉求。案情简介2003年6月30日，安徽省芜湖市人事局按照安徽省的统一部署，在芜湖市境内组织实施公务员招录考试。张先著报考芜湖县委办公室经济管理职位，在近百名竞争者中综合成绩排名第一。按照程序他被通知参加体检。在人事局指定的铜陵市人民医院体检时，他被诊断为乙肝“小三阳”1，医院依据安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）（以下简称细则），得出体检“不及格”的结论。随后他到解放军86医院进行复检，复检结果显示，张先著的乙肝两对半中HBsAg、抗-HBc为阳性，抗-HBs、HbeAg、抗-Hbe为阴性。医院出示的复检结论仍是“不及格”。9月25日，芜湖市人事局以“两对半检测”不合格为由宣布“不予录取”张先著。10月18日，张先著向安徽省人事厅提请行政复议。10月28日，安徽省人事厅作出“不予受理”的决定，理由是“体检不及格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为”。2003年11月20日，张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，歧视乙肝患者，侵犯其合法权利为由，正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判决被告的具体行政行为违法，并准予原告被录用至相应职位。这是国内首起因“乙肝歧视”引发的诉讼案件，被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”或者“全国首例乙肝歧视案”。2裁判要旨2004年4月2日，芜湖市新芜区人民法院判决，被告芜湖市人事局取消张先著进入考核程序资格的行政行为证据不足，但不支持张先著的其他诉讼请求。新芜区人民法院经审理后认为，国家行政机关招录公务员，必须根据合法标准。芜湖市人事局所依据的细则是根据国务院人事部制定的国家公务员录用暂行规定这一部门规章制定的，这一规章依据的是国务院国家公务员暂行条例3，细则与上位法之间并不冲突。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第62条第2款的规定，4细则属于合法有效的规范性文件，可以参照适用。法院认为，被告芜湖市人事局根据细则的规定，委托解放军86医院对考生进行体检,应属行政委托关系，被委托人实施的行为后果由委托人承担。由于解放军86医院关于体检不合格的结论不符合细则的相关规定，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，仅依据解放军86医院的体检结论，认定原告张先著体检不合格，作出取消原告张先著进入考核程序资格的行政行为主要证据不足，5依照中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）第54条第2项第1、2目之规定，6应予撤销，但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已经结束，张先著报考的职位已由该专业考试成绩名列第二的考生递补，所以被诉具体行政行为不具有可撤销内容。2004年4月19日，芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。5月31日，芜湖市中级人民法院经审理后判决：驳回芜湖市人事局上诉，维持一审判决。7法理评析在目前就业形势日趋紧张的情况下，就业歧视是一个比较普遍的现象。本案以歧视的名义提起诉讼，引起人们的广泛关注，同时提出一系列问题。本文讨论三个主要问题，即法院的受案范围、歧视问题和宪法问题。（一）法院能否受理因公务员招录行为而提起的诉讼？在本案之前，以乙肝歧视的名义起诉至法院的案件时有所闻，法院大多以行政机关的公务员招录行为不属于人民法院的受案范围为由裁定驳回。8芜湖市新芜区人民法院正式受理此案，可谓开创司法机关对此类行政行为实行司法审查的先河。因此，本案的首要问题就是：关于行政机关招录公务员的争议是否属于人民法院的受案范围？这个问题的重要性不言而喻。如果法院不受理此类争议，行政相对人的权利救济便无从谈起。因而，新芜区人民法院受理本案的做法值得关注。法院先前拒绝受理乙肝歧视诉求的主要根据是1989年颁布的行政诉讼法。该法第12条第3项规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不属于人民法院的受案范围。相关法院认为，公务员的招收录用属于行政机关内部管理行为，按照行政诉讼法的上述规定，这些争议不应由人民法院受理。但是，这种认识是片面的、不正确的。第一，从法律渊源上讲，这种认识与对下级法院具有普遍拘束力的最高法院司法解释背道而驰。最高人民法院关于执行若干问题的解释第4条明确规定，行政诉讼法第12条第3项“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。按照这一解释，不属于法院受案范围的是行政机关与其工作人员之间的奖惩、任免等内部管理行为。显然，应聘人员不是国家机关工作人员，行政机关的招录行为属于行政机关与外部行政相对人之间的关系，其性质是行政机关与公民、法人和其他组织之间管理与被管理的外部行政法律关系。换句话说，内部行政行为针对的对象只能是行政机关工作人员，行政机关招录不属于内部人事管理行为，法院先前不予受理的理由不能成立。一种观点认为，按照行政诉讼法，法院原则上只能受理涉及行政相对人人身权和财产权的案件，或者相关法律、法规规定行政相对人有权提起的诉讼，乙肝歧视不符合上述两项条件，因此，芜湖市新芜区人民法院受理此案是不正确的。笔者对此不以为然。行政诉讼法关于受案范围的规定兼采概括式、列举式和排除式。行政诉讼法第2条对法院的受案范围作了概括性规定，即，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。第11条和第12条以列举和排除的方式对法院的受案范围予以进一步的明确。除法律、法规规定的情况外，人民法院还应受理行政相对人因行政机关具体行政行为侵犯其人身权和财产权而提起的行政诉讼。但抽象行政行为，国防、外交等国家行为，内部行政行为以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为不属于人民法院的受案范围。表面上，这两种方式并举势必造成受理案件的“问题区”或“灰色领域”，因为那些未曾列举但未排除的事项必然形成交叉，法院难以断定这部分事项是否属于其受案范围。但笔者认为，这其实是一种高明的立法技术。客观而言，一国行政诉讼的受案范围取决于该国的行政法治状况、社会需求、司法机关解决行政诉讼的能力以及公民的权利意识，根据社会发展的需要处于不断变化之中。立法机关在界定法院的受案范围时，不可能一一列举或精确概括，列举与排除并用是最大限度地适应行政诉讼发展需要的明智之举。立法机关这样规定，实际上是将受案范围的部分决定权赋予司法机关。这是迫不得已也是相当明智的，它为日后行政诉讼受案范围的扩大奠定了法律基础。诚然，立法机关与司法机关必须实行权力分工，但权力分工并不意味着立法机关独揽立法权，司法机关只能被动服从和执行。相反，立法与司法在某些方面只有相辅相成，国家权力的运转才更科学、更有效、更合理。当然，司法机关这方面的作用是辅助性的，不能越俎代庖。在本案中，最高人民法院关于执行若干问题的解释正是司法机关对行政诉讼法关于受案范围的规定进行拾遗补阙，进一步明确人身权、财产权以及其他可以通过行政诉讼方式进行救济的权益受到侵害时，可以依法提起行政诉讼。在人身权、财产权之外，与公民息息相关的权利主要有言论、集会、结社、游行、示威、宗教信仰等政治权利和劳动权、受教育权、休息权、社会保障权等社会经济权利。由于我国目前关于公民政治权利的法律还不健全，如果将其纳入受案范围，会给人民法院审查被诉行政行为的合法性带来相当大的困难。而社会经济权利与广义上的人身权和财产权密切相关，因这部分权利受到具体行政行为侵害，且具有司法可诉性的条件下，行政相对人有权向人民法院提起诉讼。9从这种意义上说，本案受理与公民劳动权密切相关的乙肝歧视诉讼，对于扩展法院受案范围，保障公民权益，具有开创性意义。第二，从理论上讲，招收录用这种外部行政行为应当接受司法审查。众所周知，司法是公民权利的最后一道防线。特别是在公民权利受到行政机关侵害的情况下，由于个人相对于公权力处于弱势地位，一旦他与行政机关交涉无果，获得救济的可能性便比较渺茫。在这种情况下，行政相对人的惟一希望就是被誉为中立裁判者和公民权利保护神的法院。就此而言，行政诉讼、宪法诉讼更能体现权利保障的精髓。倘若法院把当事人拒之门外，他就有冤无处伸，社会的公平、正义此刻荡然无存。因此，法院的一项重要职责是，在法律和现实条件许可的情况下，尽可能扩大受案范围，除个别例外，外部行政行为应当一律纳入司法审查的范围。在国外，现今行政诉讼的受案范围已得到极大的扩展，不仅是外部行政行为，即便是部分内部行政行为，如果涉及工作人员的基本权利，严重损害公务员的利益，且具有可诉性，也可能接受司法机关的审查。比如，像法国那样行政法院隶属于行政机关、行政复议程序与行政诉讼程序大体重合的国家，法院可以审理与行政机构内部组织建设有关的行政案件，像美国那样由普通法院承担审判任务的国家，某些内部行政行也接受司法审查。10当然，受各种条件限制，我国目前还不可能把内部行政行为纳入司法审查的范围，但我国行政诉讼法及其相关司法解释已经为审查公务员招录行为提供了法律基础，法院应当承担其应尽的角色，积极予以受理。第三，从现实情况看，法院受理案件是消除歧视现象的一条重要途径。当前，就业领域一些歧视观念流毒甚广，且根深蒂固，歧视现象俯拾皆是。本案就是一个活生生的例证。长期以来，医学界错误地认为一般接触可能导致乙肝传染，这种观念导致乙肝病毒携带者在入学、就业、婚姻等方面倍受歧视，举步维艰。事实上，克减或剥夺相关群体入学、就业、婚姻的权利，极大地动摇了他们追求幸福、安身立命的根基，使其身心倍受煎熬，苦不堪言。他们或者离群索居，丧失生活信心，甚至走上自杀的道路，或者仇视社会，报复社会。11歧视本质上是一种使受歧视者绝望的力量，是社会不安定的重要根源。法院必须义无反顾地高举反歧视旗帜，把反对歧视、消除歧视作为自己一项重要而神圣的职责。本案虽然没有支持原告担任政府相关职位的诉求，但保护了原告，而且，通过媒体的宣传和学者的呼吁，本案的审判过程对全体人民进行了一次广泛、深入的教育，在一定程度上改变了人们不正确的歧视观念。最重要的是，本案还推动了相关制度的改进。张先著对芜湖市人事局提起行政诉讼后，浙江、四川、福建、广东等省修改了当地公务员录用禁止乙肝病毒携带者的规定。122004年8月，全国人大常委会修订传染病防治法，其中第16条明确规定，任何单位和个人不得歧视病原携带者。2005年1月17日，人事部、卫生部联合发布公务员录用体检通用标准（试行），其中第7条规定：“乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”与此前轰动一时的孙志刚案一样，13本案成为以个案推动制度变迁，继立法之外又一道保障公民权利的亮丽风景线。总之，本案的受理是十分正确的，不仅符合法律规定，而且具有极大的现实意义，相对于先前的司法实践来说，无疑是一次重大突破和进步。（二）本案是否存在歧视？尽管本案被冠以“乙肝歧视第一案”的名称，但事实上，法院在本案中并非以歧视，而是以行政机关具体行政行为主要证据不足为由作出判决的。本案是否存在歧视，是一个悬而未决的问题。由于歧视问题是本案备受瞩目的主要原因，且涉及乙肝病毒携带者这一为数众多的群体，有必要在学理上作一探讨。判断本案是否存在歧视，首先需要明确歧视的概念。而要说歧视，就不能不提及平等。众所周知，平等与自由是现代社会的两大基石，它被视为政治社会至上的美德，14如今已融入社会生活的方方面面。但平等的内涵丰富而复杂，其表现形式千差万别。在现实生活中，某些平等对待是合情合理的，比如，人人均有平等的受教育权利，符合条件的成年人均有平等的投票权利；某些区别对待也是合情合理的，比如，只有受过一定教育的人才能应聘政府的某个职位，只有达到一定年龄的公民才享有选举权。人们普遍认识到，平等的精义在于，对同等条件的人应当同样对待；对不同条件的人应当区别对待，但区别对待必须基于合理的和客观的标准，而且这种区别对待必须与特定的情况相称。基于不合理、不客观的标准实行区别对待，构成歧视。15比如，立法机关通过一项禁止左撇子担任公职的法律，行政机关在处理伤亡事故时给予农民和市民不同的赔偿数额。简言之，歧视本质上属于区别对待，不合理、不客观的区别对待构成歧视，需要坚决反对。之所以反对歧视，是因为歧视是反人性、反道德的，它建立在不合理、不客观的基础之上，具有极大的破坏性。从心理上讲，平等是人类的内在根本需要。经验研究表明，人们希望得到他人尊重，且不愿受他人统治，作为社会的一员，人们希望自己在相同的条件下受到相同的对待，在不同的条件下受到与境况相称的不同对待，如果在法律上受到不平等且不合理、不公正的待遇，他们就会产生挫折感，并从心灵深处予以抵制和反抗。16在人类历史上，歧视带来了巨大的灾难。歧视犹太人是二战的导火索，歧视黑人是美国和南非种族隔离政策长期肆虐的根源。正因为如此，联合国人权两公约在显著位置确立了禁止歧视原则。反歧视现已成为国内和国际社会人权活动的中心。反歧视的一个重要方面是维护机会平等。机会平等是当前也是可预见的将来最重要，也是最公平的平等原则。平等可分为机会平等、条件平等和结果平等。一般说来，政府和法律为保证机会均等而采取的种种措施，是道德认可和人们普遍能够接受的差别待遇。相比之下，人们不太认同政府和法律在保证条件平等和结果平等方面所作的努力以及采取的各种措施。因为条件不平等和结果不平等往往是个人后天努力的结果，是社会应当鼓励的。当然，条件不平等和结果不平等在特定历史阶段都有其最低限度，超越这个限度，就会给社会的正常秩序带来不利影响，政府和法律在这种情况下有责任采取措施予以修正。由于人们在智力、能力、勤勉程度、机遇等方面有所不同，以任何一种结果平等的措施来干预事实上的不平等，都可能导致新的不平等。为避免这种新的不平等，必须坚持程序正义意义上的机会平等和起点平等。也就是说，机会不平等、起点不平等是不可接受的。本案公务员招录行为涉及机会平等和起点平等，必须认真对待。如前所述，平等的现实表现形式千差万别，各国在判断某种区别对待是否构成歧视的标准各不相同，但有一些共性。在美国，宪法第14条修正案确立的平等保护原则把区别对待分为三种情况。对于大多数社会经济案件，如侵犯商业、工业利益，如果法律分类和政府合法目的之间具有合理的联系，就符合平等保护的要求；当一项法律分类涉及基本权利，如种族、出生、国别、肤色等，必须实行严格审查标准，政府必须证明，这种分类是政府重大利益所必需的，而且政府找不到其他不那么苛刻的替代办法；当法律分类涉及性别和非婚生案件，分类必须与一种重要的政府利益具有实质性联系，法院的审查标准比较严格，举证责任也由政府承担。17在德国，有的学者把平等的判断标准概括为合理性、事物的本质、禁止恣意、比例原则、宪法的整体价值。18联合国人权委员会认为，并非任何一种区别对待都构成歧视；在平等保护方面应当具体情况具体分析，区别对待应有合理、适当的条件和依据；不合理、不适当的区别对待构成歧视。19根据以上经验，对于如何判断歧视，我们可以初步得出如下结论：歧视的表现形式为区别对待，但并非所有区别对待都构成歧视，只有不合理、不客观的区别对待，或者区别对待违反了均衡原则才构成歧视；在个案中判断某种区别对待是否构成歧视，需要借助于一系列原则和规则，具体情况具体分析；在通常情况下，司法审查的严格程度随歧视的性质和对基本权利干预的严重性而相应变化。问题最终只能在具体案件具体分析的基础上通过权衡所有情况予以解决。根据以上标准，本案中安徽省公务员录用体检细则构成歧视，其根源就是细则禁止乙肝病毒携带者担任政府公职的做法缺乏合理、客观的依据。制定细则的初衷是，防止乙肝传染，保护其他公务员以及公众的健康。的确，政府在保护公众健康方面具有合法利益，在招录公务员时设置包括身体健康等在内的招录条件无可厚非。但这些条件必须经受住歧视标准的检验，也就是说，细则关于不得录取乙肝病毒携带者的规定必须与所任职位之间具有合理、客观的关联性。然而，如前所述，细则作此规定的原因是医学界长期以来错误地认为一般接触可能导致乙肝传染。20但医学常识告诉我们，与艾滋病一样，乙肝病毒主要通过血液、母婴和性传播，乙肝病毒携带者在日常工作、学习中不会对周围人群构成直接危害。从目前医疗情况看，乙肝尚难以得到彻底根治，但乙肝病毒携带者只需定期复查就可正常工作、生活。美国斯坦福大学亚洲肝病中心和世界卫生组织认为，即便饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品，也不会对他人造成任何传染。韩国人权委员会认为，乙肝病毒携带与工作能力无关，如果仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录判定一个人是否胜任一个职位，构成歧视。我国医学界目前也已就乙肝病毒携带可以正常工作、学习达成共识。我国肝病方面的权威机构中华医学会肝病学分会、传染病与寄生虫病学分会2000年9月第十次全国病毒性肝炎及肝病学术会议修订的全国病毒性肝炎防治方案明确规定，乙肝病毒携带者不应按现症肝炎病人处理，除不能献血及从事直接接触入口食品和保育员工作外，可照常工作和学习。显然，细则把乙肝病毒携带者排除在公务员招录范围之外，这种区别对待与政府相应职位之间不具有合理、适当的关联性，构成歧视。（三）本案是否存在宪法问题？本案另一个引人瞩目的焦点是，人们期望引入宪法来解决歧视问题，尽管本案以行政诉讼的面目出现。原告在庭审中一再声称细则侵犯了宪法规定的平等权，媒体与学者也连篇累牍地呼吁以宪法保障当事人的平等权。21但宪法问题是一个严肃而复杂的问题，本文拟探讨以下两个问题，以抛砖引玉：（1）本案是否是宪法案件；（2）我国普通法院能否承担起违宪审查职责。1本案是否是宪法案件？近来有一种趋势，人们动辄把涉及宪法的案件称作宪法案件，与国外宪法案件相提并论。本案也带有这种特点。何谓宪法案件，本案是否是宪法案件，值得研究。一般说来，宪法案件是由宪法适用机关依据宪法对相关宪法争议进行审理的案件。根据各国宪法实践，判断某个案件是否是宪法案件，主要有以下几项标准：第一，国家行为。侵犯公民权利的机关一定是行使公权力的机关，涉及立法机关的争议通常引发宪法案件，而普通公民的侵权问题可以通过宪法诉讼以外的其他诉讼途径予以解决。22第二，当事人主体适格。国家行为的侵害对象应当是公民的宪法权利，加害行为与加害结果之间有因果关系，起诉在诉讼时效之内。第三，穷尽其他救济途径。在未穷尽其他救济途径的条件下，不得提起宪法诉讼。也就是说，涉及宪法权利的案件并非全部是宪法案件。第四，政治问题例外。国防、外交等国家行为通常被视为政治问题，即便这些行为侵犯公民宪法权利，公民也不得提起宪法诉讼。23按照上述标准，本案虽然涉及我国宪法第33条法律面前人人平等条款，但不能称作宪法案件。如前所述，安徽省招录公务员的细则违反平等保护原则，构成歧视，也侵犯了当事人的宪法权利。然而，细则是安徽省人事局制定的规范性文件，不是行政法规或规章，只是上级对下级的指导性文件，对法院没有拘束力，根据行政诉讼法，法院完全可以因为它在法律框架内缺乏合法性而不予采纳和参照。此外，依照国务院颁布的国家公务员暂行条例和人事部颁布的国家公务员录用暂行规定关于报考条件“身体健康”的规定以及2000年中华医学会肝病学分会和传染病与寄生虫病学分会修订的病毒性肝炎防治方案的规定，法院也可以认定被告的行为适用法律法规错误，判决撤销。这就是说，本案可以通过行政诉讼的方式予以解决，不符合穷尽原则，无须上升也不能上升为宪法案件。有人认为，在本案中，法院不以细则构成歧视为理由，这是法院在制度变迁中交出的一张白卷。但笔者认为，本案法院避开细则的合法性问题，以具体行政行为与细则有关规定不符为由作出有利于行政相对人的判决，体现了一种高超的“司法技术”。它不追求在宪法层面，甚至在低于规章效力的规范性文件层面上作出是非判断，着力在个案中消除不公，极其难得。国外法院在涉及宪法问题时，也常常借助于各种司法技术，避免直面宪法，即使正视宪法问题，也以不那么重要的次要理由作出判决。在我国当前情况下，涉及宪法的案件层出不穷，法院发展各种司法技术，不失为一种办法。2普通法院能否承担起违宪审查职责？在我国，不少人主张由普通法院实行违宪审查，直接撤销或修正违宪行为。24但笔者认为，在我国，普通法院无法扮演宪法守护者的角色，本案中新芜区人民法院、芜湖市人民法院均无违宪审查权力。普通法院适用宪法，首先与我国宪法的有关规定相抵触。我国宪法规定，全国人大及其常委会行使宪法监督和宪法解释的权力。在现行体制下，普通法院至多只能在具体适用的意义上引用宪法，直接行使违宪审查权力缺乏宪法和法律依据。而且，我国普通法院无法胜任违宪审查职责。这是因为，第一，适用宪法与适用普通法律的要求有所不同。宪法的规范对象主要是立法和行政机关。立法与行政机关的行为，尤其是立法机关的立法行为，具有较大的普遍性，如果根据宪法对这两个机关的行为进行审查和制裁，适用宪法的机关必须具备相当高的权威性。而普通法律的调整对象通常是公民、法人和其他组