【案例评析】经济补偿金和赔偿金可否分段计算,同时兼得？.doc

经济补偿金和赔偿金可否分段计算,同时兼得？ 【案情简介】张某于2002年5月进入某公司工程部当管工，双方已多次签订劳动合同。2012年3月1日续订，有效期至2014年2月28日止。2013年4月9日下午3时许，该公司总经理叫张某到办公室谈话，说公司经营困难，需要裁减人员，明天不要再来上班，可以补给他一个月工资，让他回家另找工作。张某认为，自己在该公司已连续工作了十多年，劳动合同未到期即被无故解除，只补给一个月工资，实在太少，因此，当场表示不同意解雇。次日上午，张某照常去上班，但公司没有人安排其工作。从当日下午开始,张某只好失业在家。公司既没有通知他再去上班，也没有给予相应的补偿。于是，张某向当地劳动仲裁委提出申请，要求公司按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。当地劳动仲裁委受理后曾主持双方当事人进行调解，未能达成一致意见，于2013年7月1日作出裁决：该公司违反法定条件和程序提前解除劳动合同，按照劳动合同法第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，依法应当按经济补偿金标准的二倍向张某支付经济赔偿金47260元。 该公司不服，向法院提起诉讼。一审法院审理后认为：“原告在解除劳动合同后未额外支付被告一个月工资，因此，被告要求原告支付经济赔偿金的请求主张，理由正当，本院予以支持。根据被告的工作年限，依照劳动法、劳动合同法的规定，应分段计算经济补偿金和经济赔偿金。依照劳动法第二十九条，劳动合同法第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十三第三款，违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条之规定，判决原告支付被告张某经济补偿金8266.50元、经济赔偿金23630.20元，合计31896.70元。”张某不服，向中院上诉。理由是一审判决书认定的事实，与判决结果不符；引用的法律依据互相矛盾，明显错误；“分段计算”赔偿金，于法无据；经济补偿标准，不符合法律法规之规定。因此，恳请二审法院依法撤销一审判决，维持劳动仲裁裁决，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。2014年1月9日，二审法院开庭审理后作出判决：上诉人于2013年4月10日未再到被上诉人单位上班，该事实可视为上诉人同意解除劳动合同。原判认定被上诉人违法解除劳动合同不当，本院予以纠正。原判确定的经济补偿金和赔偿金的数额超过被上诉人依法所应支付的经济补偿金。鉴于被上诉人未上诉，对原判判决结果认可，本院不作变动。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。【争议焦点】1、本案用人单位提前解除与张某签订的劳动合同是否合法？2、违法解除或者终止劳动合同，经济补偿金和赔偿金是否可以“分段计算”？两者可否同时兼得？【案例评析】用人单位解除劳动合同，应当按照劳动合同法第四十条规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。该公司解除张某的劳动合同时，既未书面通知张某或者额外支付其一个月的工资，也未按劳动合同法第四十七条规定，根据劳动者在本单位工作的年限给予相应的经济补偿。这种违反法定程序，单方提前解除劳动合同的做法，明显违反了有关劳动法律法规之规定。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”对照上述规定，一审判决显然不妥。既然一审认为“被告要求原告支付经济赔偿金的请求主张，理由正当，本院予以支持”，并引用劳动合同法第八十七条作为判决依据，说明一审法院对该公司违法解除劳动合同的事实已予确认，但该判决书又引用原劳动部公布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号，以下简称补偿办法）第五条、劳动合同法第九十七条第三款规定，作为“分段计算经济补偿金和经济赔偿金”的依据。不仅与自己认定的违法解除劳动合同的事实不符，而且适用法律明显错误。因为一审判决书引用的上述条款，只适用于合法解除劳动合同应当支付经济补偿的用人单位，并不适用违法解除劳动合同应当支付赔偿金的对象。本案双方当事人最后签订的这份劳动合同，是在劳动合同法实施之后订立的，不属于实施之前所订的存续性劳动合同。因此，不能依据上述第三款规定，分段计算经济补偿金和赔偿金。劳动合同法实施之前，用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿金的依据是原劳动部公布的补偿办法。劳动合同法实施之后，按照“新法优于旧法”的原则已不适用。因为劳动合同法实施之前，解除劳动合同并没有经济赔偿金的规定。按照上述补偿办法第十条规定：“用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”这里所说的“额外经济补偿金”，就相当于现在劳动合同法中的经济赔偿金。对照一审判决书分段计算经济补偿金的数额，也没有按上述规定计算。况且，张某于2013年4月被解雇，却按2007年度月平均工资计算经济补偿金，这到底是谁规定的计算标准？一审法院该判决书引用的法律依据互相抵触，前后不统一，分别适用于合法解除和违法解除两种不同的行为。面对同一案件当事人，只好作出两种性质不同、不伦不类的判决结论，即原告既要向被告支付经济补偿金，又要支付赔偿金。劳动合同法实施条例第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。” 由此可见，经济补偿金和赔偿金的性质完全不同，分别适用于依法解除和违法解除两种不同的行为，劳动者不能同时兼得。只有违法解除劳动合同，劳动者才能获得赔偿金。根据上述第二十五条规定，劳动者被解雇后不能同时提出这两项补偿请求；法院面对同一对象，也不能判决劳动者同时兼得经济补偿金和赔偿金。而一审“依照劳动法、劳动合同法的规定，应分段计算经济补偿金和经济赔偿金”。查阅有关法律法规，并没有这样的规定，不知一审依照哪个条款？至于二审法院驳回上诉的理由，唯一依据是上诉人被解雇后未去上班，可视为同意解除劳动合同。这实在有些荒谬绝伦。二审判决书根本没有针对上诉理由进行反驳，也没有对双方陈述答辩和提供的证据材料进行质疑辨析，显然违背了民事诉讼有关规定。如果不是无意疏忽，就是故意回避，无法否定上诉理由，只好以主观推测代替事实。请问：违反法定程序，单方提前解除劳动合同是否违法？解除后不依法给予相应的经济补偿是否有理？上诉人被无故解雇，又不给相应的经济补偿，是否会心甘情愿同意解除劳动合同？稍有常识的人，都可以作出判断。既然被上诉人说 “如果上诉人不同意解除劳动合同，可以另外安排其他岗位让其上班”，又说“上诉人擅自离开公司”，为何不要求被上诉人提供证据，证明公司曾口头或者书面通知上诉人再去上班，而是上诉人自己不去呢?若真想查明事实真相，只要让当事人举证，就立刻清楚。为什么不这样做，却偏信偏听呢？事实胜于雄辩。若上诉人确实“擅自离职”,依法不应当支付经济补偿，为什么竟然同意一审法院判决支付经济补偿呢？这只能说明，一审原告自觉理亏，对被告答辩无法反驳，才哑口无言。否则，一审判决后为何不上诉呢？由此可见，被上诉人所说的不是事实上诉人并非“擅自离职”，而是由于被上诉人经营困难，急需裁减人员，不让其上班。怎么能据此视为上诉人同意解除呢？这样违背情理的推断，既不符合事实，也不合乎逻辑，所作的判决自然难以令人信服。面对这样的判决，当事人还有什么话可说呢？说实话，尽管一审判决不太妥当，但不敢颠倒黑白，过分脱离事实，也许只是对劳动合同法不太熟悉，才作出如此判决。如果纯属理解错误，尚有情可原。不料，二审判决离谱得令人不可思议上诉人在上诉状中已明确指出一审判决明显错误（具体参见上诉状中的“上诉理由”），竟然明知有错，却不纠正（该判决书也承认），还凭主观推测作出如此违背情理法理的判决，显然不是理解错误，真是让人大开眼界！ 根据劳动合同法规定，用人单位依法解除或者终止劳动合同，符合劳动合同法第四十六条规定的，应当按照第四十七条规定支付经济补偿金。如果用人单位违法解除或者终止劳动合同，按照劳动合同法第四十八条规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定，按经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。笔者认为，用人单位应当支付经济补偿金还是赔偿金，关键要看解除或终止劳动合同的行为是否合法。只有违法解除或终止劳动合同（包括存续性劳动合同），才应当支付赔偿金。赔偿金的计算年限应当自用工之日起计算，并非如同本案一审判决书一样，以劳动合同法实施之日为界，可以分段计算。依据劳动合同法第九十七条第三款规定，经济补偿金可以分段计算；而赔偿金不能分段计算。分段计算赔偿金，不仅于法无据，也不符合立法目的。设立带有惩罚性的赔偿金，目的是为了增加违法解除劳动合同的成本，促使用人单位依法遵守劳动合同法有关规定，从而更好地保护劳动者的合法权益。因此，用人单位违法解除劳动合同，劳动者只能获得赔偿金，不能兼得