国有企业法律风险讲座定稿ppt课件.ppt

国有企业法律风险防范 朱博锋律师 前言 国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在 国有经济既是一个国家国民经济的重要支柱 也是现代市场经济国家调节国民经济的重要方式 中国是世界上国有资产最多的国家 国企要承担特别的社会责任 在做好企业经营的同时 也需要控制相应的法律风险 法律风险的定义 关于法律风险的定义 不少学者在研究中对法律风险加以定义 但没有统一的认识 我认为 企业法律风险是指企业的预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任 并因此给企业造成损害的可能性 法律责任具有强制性 法律风险一旦发生 会使企业陷入被动地位 法律风险形成的原因 在长期的法律实践中 我们发现法律风险的产生原因不是单一的 而是多元的 这里面有通常所说的选择法律方案违反法律所产生的法律风险 也有在法律方案实施过程中由于企业对法律问题认识和和法律管理方面的欠缺导致的法律风险 还有法律本身的不确定性产生的法律风险 国有企业面临的法律风险具体表现 一 缺乏足够的合同法律常识和意识 1 合同审查规范化管理不健全 对事先审查 论证 调研不够重视 在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题 甚至有的管理人员违规操作 仅凭哥们意气 人情关系就草率签约 导致合同权利 义务约定失误 等到打官司才明白合同条款的法律效力 2 随意提供担保 比如擅自为属下子公司提供贷款担保 一旦子公司签订的还款合同违约 导致担保企业被涉讼案件牵连 有时陷入被动 代人承担履约责任 造成有形和无形的经济损失 3 在合同管理上 经验和能力不足 没有一套严密的规章制度 签订 履行合同的各个环节没有明确设定职责 随意性大 难以控制合同签定 履行过程中的风险 合同管理与业务操作相互脱节 没有形成有效的协作和监督关系 案例 2014年金某通过其创办的一人公司 北京某商贸公司与北京某国企达成了合作协议并签订了销售合同 按照合同约定由该国企为金某所在公司垫资从戴尔公司购买电脑 金某所在公司收到货物后向该国企偿还本金并且额外支付货款总价1 2 1 5 的金额作为利息 出于维护资金安全的考虑 该国企业务经理要求金某就双方的合同提供了担保函 连同金某本人在内 金某共提供其亲属及公司员工所签订的六份担保函 按照担保函的约定 以上担保人对于金某同该国企之间的供货合同承担无限连带保证责任 金某还额外提供了五位担保人的房产证复印件 由于之前签订的几次合同金某都如约履行 该国企为金某垫资的额度也由140万元上升至了200余万元 2014年6月至7月间 金某所在公司又与该国企签订了五份合同 货款总额200余万元 期间金某向该国企提供了五张延期支票 2014年8月 金某同该国企签订的五份合同均已到还款期 但是金某没有支付任何货款并且其手机也无法接通 后来经过该国企核实 金某提供的五张支票中均没有钱 系 空头支票 因此该国企就与金某的合同纠纷一事向北京市西城区人民法院提起了民事诉讼 之后由于金某同其他被害人之间的合同纠纷 其他被害人以金某涉嫌合同诈骗向公安机关报案 公安机关在立案侦查过程中发现了金某涉嫌合同诈骗该国企的相关事实并向检察院移送审查起诉 在审查起诉过程中 检察机关就金某提供的担保函及房产证的真实性进行了核实 在讯问过程中金某承认其所提供的六份担保函中 除了其本人以及其公司的一位员工所签署的担保函系真实的之外 其他担保人对于签订担保函一事均不知情 并且金某提供的其他担保人的房产证除一本已经被挂失外 其余房产证均系其伪造 经过检察院承办人与该国企业务经理核实后发现 金某提供的担保函及房产证均系通过邮寄或者直接送达的方式向该国企提供 该国企工作人员并未实际看到担保人签订担保函的过程 之后也未就金某提供的担保函及房产证的真实性进行核实 直到本案移送审查起诉之后才得知涉案的担保函及房产证系伪造 总结该案 国企损失200万元在于担保环节的疏忽 没能严格有效的审查相关担保文件 案例 税某在任北京华川经济贸易开发公司 以下简称华川公司 全民所有制企业 财务部负责人期间 根据其上级领导华川公司总经理鲍某 另案处理 的指示 为租用华川公司房屋进行经营的北京陈川粤饮食限公司办理提供贷款担保的财务手续 税某违反财会制度 违规更改了华川公司1998年至2001年间的财务资料 于2000年8月和2001年5月分别以华川公司的名义 为陈川粤公司在两家银行提供贷款担保 后陈川粤公司贷款逾期未还 致使华川公司于2002年 2003年承担连带还款责任被司法机关划款 造成其单位直接经济损失人民币253万余元 后税某被查获 法院审理后认为 税某的行为已构成国有公司人员滥用职权罪 由于1999年税某曾因交通肇事罪被怀柔法院判处有期徒刑3年 并适用了缓刑 而税某此次职务犯罪为缓刑考验期内又犯新罪及违反法律 行政法规情节严重 西城法院依法撤消缓刑 并与新罪实行并罚 决定对税某执行有期徒刑四年 案例 某热电厂与某供热企业代管纠纷案中 虽然某供热企业是热网的权利人 但其承担的仅仅是维修 管理义务 热电厂仅凭政府文件和会议纪要主张双方已经存在事实上的托管法律关系 主张某供热企业承担全部锅炉技改费和管网代管费 从证据规格上不能起到对抗作用 点评 一些国有企业合同意识不强 有的以政府文件或者会议纪要等材料作为行为准则 忽视各项法律 法规规定及合同约定 不能严格按照公司化经营方式严格审查合同相关材料 甚至未订立任何合同 发生纠纷后 仅以政府文件 会议纪要作为确定法律关系及合同履行的依据 往往因缺乏合同依据和证据支持 最终承担举证不能责任导致败诉 二 依法维权意识不强 不少国有企业由于机制尚不完善 遇有合同纠纷 基于和气生财 尽量予以协商 但效果并不十分乐观 针对货款拖欠问题 有的国有企业上门讨债 但由于债务人故意推拖 隐匿财产 不仅效果很差 反而增加了追债成本 但对仲裁 诉讼等法律救济途径较少使用 另外 有的国有企业经营人员维权意识不强 依法维护企业权益的积极性不高 造成一些外欠款项难以收回 形成呆帐 坏帐 积累了较大数额的不良资产 有时因忽视自己的法律权利 许多案件过了法定诉讼期限 法院不再受理 造成难以弥补的经济损失 三 企业改制 并购中违规操作现象 有的国有企业借改制逃避债务 损害了债权人的合法利益 有的国有企业管理人员甚至利用内部优惠政策 通过种种手段 刻意压低资产评估价格 低价购得优质国有资产后 迅速转手 造成国有资产流失 严重损害了国家利益 华润集团窝案2014年4月17日晚 中央纪委监察部官方网站公布 华润集团董事长 党委书记宋林涉嫌严重违纪违法 目前正接受组织调查 香港中旅 集团 有限公司副董事长 总经理 党委副书记王帅廷涉嫌在华润集团工作期间严重违纪违法接受调查 华润集团原审计总监黄道国 集团副总级别 因涉嫌非法获取国家秘密罪 2014年9月21日华润电力公告 公司执行董事兼总裁王玉军因涉嫌受贿及贪污 被江苏省镇江市人民检察院刑事拘留 王玉军已是华润集团今年以来第七位被调查的高管 华润集团副总经理 华润金融董事长蒋伟遭检方协查 另有华润金融多人亦被要求协助调查 至此 已有至少八名华润集团级高管卷入窝案 2010年 陷入困境的金业集团与华润电力商洽出售资产 同年2月9日 华润电力携旗下山西华润联盛能源投资有限公司和金业集团签订 企业重组合作主协议 约定华润联盛 中信信托 金业集团以49 31 20 的比例出资 成立太原华润煤业有限公司 并以太原华润为重组平台 收购金业集团的资产包 2010年5月31日 太原华润与金业集团签订了资产转让协议 这一资产收购被多方质疑 该资产包由金业集团旗下10个实体组成 包括三个可采储量达2 55亿吨的煤矿 两家焦化厂 一家洗煤厂 一家煤矸石发电厂 一家运输公司 一个铁路发运站和一家化工厂 事件曝光后 统计以上各笔资产账务 金业集团资产包权益整体作价约103亿元 此前 2009年9月 前买主同煤集团与金业集团达成的这部分资产股价约为52亿元 华润电力收购的金业集团资产大多处于 撂荒 状态 有的煤矿竟然沦为放羊场 焦化厂也一直处于停产 半停产状态 金业集团诸多煤矿证件已过期 却在收购时顺利过关 四 经济行为不规范 1 有的国有企业法律意识淡薄 拟将其产权不清晰的资产进行处置还债 2 有的股份公司拟将国有小股东的国有资产作为股份公司向银行贷款的抵押物 其贷款方式存在危害国有资产安全的风险 3 有些企业没有办理国有产权登记证 其占有的资产界定 存在缺乏资产性质确认依据的风险 4 有的企业经批准与合作伙伴签订了 重组框架协议 但在尚未终止其原签订执行的协议情况下 又拟处置经批准无偿划转给与合作伙伴共同参股 注册新设立的有限责任公司那部分资产及股权还债 其重组资产存在 一女嫁多夫 的法律风险 案例 某国有企业与自然人韦某租赁合同纠纷案中 韦某按照双方签订的合作协议 出资近200万元建成加油站 但某国有企业却不按合同约定将加油站交付韦某使用 致使加油站长期闲置 此案虽最终促成双方达成调解协议 由国有企业赔付韦某2300余万元损失 但这种损失却是由于国有企业擅自违约造成的不必要损失 点评 国有企业作为市场经济主体参与经济活动 必须遵循市场规律 把准自己的市场定位 与各类所有制市场主体签订 履行合同过程中 要以平等心态 按照市场规律办事 尤其是在国有企业混合制改革过程中 更要不断提高对中国特色社会主义市场经济的认识和驾驭能力 五 企业规章管理制度和人力资源管理不规范 1 有的企业没有实行民主管理 建立企业规章管理公开制度 存在侵害职工基本权益的风险 2 有的停产半停产企业 对擅自脱离岗位的员工 没有及时按 劳动法 的有关规定 采取解除劳动关系措施 当企业实施改制时 就产生劳资及补偿金纠纷 3 有的企业产品开发 缺乏建立保密制度 导致有些产品技术专利流向私营企业 使企业的产品存在被克隆的风险 六 知识产权保护力度不够 随着知识产权的取得 管理 保护和利用纳入法制轨道 各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度 专利和注册商标申请量也在逐年增加 但不少国有企业尚未建立知识产权法律风险防范机制 科研开发与知识产权管理 技术创新与依法保护明显脱节 有的国有企业由于缺乏自我保护意识 自己的品牌被盗用 导致了企业的经济效益下滑 甚至面临破产的境地 或对他人的知识产权了解不详 不自觉地侵犯了他人的知识产权 而因此处于被动局面 案例 王老吉商标贱租案2012年 中国商标第一案 王老吉加多宝商标争夺案 随着广药集团成功收回 王老吉 商标权而正式宣告尘埃落定 王老吉 商标为广药集团所有 1995年 香港鸿道集团通过商标许可的方式获得了 王老吉 商标10年的使用权 随后 鸿道集团向市场推出了红罐 王老吉 凉茶 并获得了巨大的成功 2002年 鸿道集团通过一定手段续签 王老吉 商标 将其使用期延长了10年 2011年 广药集团认为鸿道集团通过非法手段续签的合同是无效的 因此 要求收回该商标 并要求鸿道集团赔偿相应经济损失 在王老吉和加多宝商标案中 王老吉价值被严重低估 低廉的租价和1080 15亿的品牌价值形成巨大落差 使得国有资产的流失严重 进一步折射出国有无形资产意识淡薄的问题 该案中 国有资产的流失主因是加多宝董事长陈鸿道向广药集团副董事长李益民行贿 使其违规操作 擅自签订补充协议 以年几百万的租金出租王老吉商标 致使国有资产严重流失 七 法人治理结构不合理 决策不民主 1 国有企业高级管理人员一般是通过行政方式任命的 不少国有企业又实行的是总经理负责制 其法人代表既当本企业的法人代表 又兼下属企业的法人代表 存在职责不清 权责不明带来的风险 2 是有的股份公司法人治理结构形同虚设 企业的一切事务仍由企业的法人代表说了算 存在决策失误的风险 案例 李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案 最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布 关键词民事公司决议撤销司法审查范围裁判要点人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查 会议召集程序 表决方式是否违反法律 行政法规或者公司章程 以及决议内容是否违反公司章程 在未违反上述规定的前提下 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实 理由是否成立 不属于司法审查范围 相关法条 中华人民共和国公司法 第二十二条第二款基本案情原告李建军诉称 被告上海佳动力环保科技有限公司 简称佳动力公司 免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立 且董事会的召集程序 表决方式及决议内容均违反了公司法的规定 请求法院依法撤销该董事会决议 被告佳动力公司辩称 董事会的召集程序 表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定 故董事会决议有效 法院经审理查明 原告李建军系被告佳动力公司的股东 并担任总经理 佳动力公司股权结构为 葛永乐持股40 李建军持股46 王泰胜持股14 三位股东共同组成董事会 由葛永乐担任董事长 另两人为董事 公司章程规定 董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权 董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效 董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效 2009年7月18日 佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会 三位董事均出席 会议形成了 鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股 造成巨大损失 现免去其总经理职务 即日生效 等内容的决议 该决议由葛永乐 王泰胜及监事签名 李建军未在该决议上签名 裁判结果上海市黄浦区人民法院于2010年2月5日作出 2009 黄民二 商 初字第4569号民事判决 撤销被告佳动力公司于2009年7月18日形成的董事会决议 宣判后 佳动力公司提出上诉 上海市第二中级人民法院于2010年6月4日作出 2010 沪二中民四 商 终字第436号民事判决 一 撤销上海市黄浦区人民法院 2009 黄民二 商 初字第4569号民事判决 二 驳回李建军的诉讼请求 裁判理由法院生效裁判认为 根据 中华人民共和国公司法 第二十二条第二款的规定 董事会决议可撤销的事由包括 一 召集程序违反法律 行政法规或公司章程 二 表决方式违反法律 行政法规或公司章程 三 决议内容违反公司章程 从召集程序看 佳动力公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长葛永乐召集 三位董事均出席董事会 该次董事会的召集程序未违反法律 行政法规或公司章程的规定 从表决方式看 根据佳动力公司章程规定 对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效 上述董事会决议由三位股东 兼董事 中的两名表决通过 故在表决方式上未违反法律 行政法规或公司章程的规定 从决议内容看 佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理 董事会决议内容中 总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股 造成巨大损失 的陈述 仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因 而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程 董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在 并不导致董事会决议撤销 首先 公司法尊重公司自治 公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整 司法机关原则上不介入公司内部事务 其次 佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制 并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因 该章程内容未违反公司法的强制性规定 应认定有效 因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定 故法院应当尊重公司自治 无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在 即无需审查决议所依据的事实是否属实 理由是否成立 综上 原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立 依法予以驳回 八 重大事项缺乏法律论证制度 不少国有企业设有专门的法律事务部 还外聘有法律顾问 但在重大事项的决策时 法律把关不严 甚至根本就没有进行法律论证或者法律论证流于形式 导致决策失误 给企业造成重大的损失 九 国有企业缺乏有效的监督和管理制度 国有企业高级管理人员违法违规行为普遍 近年来 国有企业管理人员被查处的违法犯罪案件数量呈上升趋势 贪污受贿金额愈来愈大 管理人员级别愈来愈高 潜伏 隐蔽的期限愈来愈长 共同犯罪的成员愈来愈多 给国家造成的损失愈来愈重 案例 茅台股份有限公司乔洪受贿案 乔洪于2000年底至2007年 月期间 利用其担任贵州茅台酒股份公司总经理的职务便利 为他人谋取利益 先后一百余次分别收受胡某 公某 罗某某等22人的贿赂 折合人民币共计1323万余元 伙同其弟乔建华共同受贿218万余元 被告人乔洪另有折合人民币820万余元的巨额财产不能说明来源合法 经遵义市中级人民法院于2010年1月15日判决乔洪犯受贿罪 判处死刑 缓期两年执行 剥夺政治权利终身 并处没收个人全部财产 犯巨额财产来源不明罪 判处有期徒刑五年 决定执行死刑 缓期两年执行 剥夺政治权利终身 并处没收个人全部财产 乔洪提出上诉 贵州省高级人民法院驳回上诉 维持原判 案例 戴晓明受贿 国有公司人员滥用职权案案情摘要 成都市检察院向成都市中级人民法院提起公诉的被告人戴晓明受贿 国有公司人员滥用职权罪一案于2014年5月19日宣判 被告人戴晓明犯受贿罪 国有公司人员滥用职权罪 决定执行无期徒刑 剥夺政治权利终身 法院判决书认定 2000年至2012年 被告人戴晓明在先后担任成都市青白江区人民政府区长 中共成都市青白江区委书记和成都市经济委员会主任 成都工业投资集团有限公司董事长期间 利用职务便利 为他人在承揽工程 征地 办理土地证和企业贷款担保 取得委托贷款以及投资入股等方面谋取利益 索取和非法收受他人现金 购物卡 代付的房租 共计折合人民币1400余万元 2010年12月 被告人戴晓明违反规定 滥用职权 擅自决定增资扩股 造成公司损失3亿余元 简评 受贿类犯罪与渎职犯罪常常相伴而生 在本案中 被告人戴晓明共收受贿赂1400万元 除了侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性 其更大的危害还在于因受贿而引发的滥用职权行为 给国家的财产等所造成的损失 扰乱国企的正常管理秩序 本案中戴晓明利用职务之便 擅自决定增资扩股 造成公司损失3亿元 社会危害极大 案例 21世纪报系总裁沈颢等人涉嫌敲诈勒索 强迫交易案案情摘要 11月20日 21世纪报系总裁沈颢等几名犯罪嫌疑人被上海检方批捕 罪名涉及强迫交易 敲诈勒索犯罪及多宗个人犯罪 警方指沈颢要求下属媒体利用负面报道和 有偿不闻 迫使近百家公司 合作 收取 保护费 涉嫌勒索资金2亿余元 沈颢等人利用职务牟利 涉案金额200余万元 21世纪经济报道 21世纪网 理财周报利用其在财经界的广泛影响力 与上海润言 深圳鑫麒麟等公关公司相勾结 指使下属媒体记者通过各种途径主动挖掘 采编上市公司 拟上市公司的负面信息 并利用上市公司 拟上市公司对股价下跌 上市受阻以及相关产业公司商誉受损的恐惧心理 以发布负面报道为要挟 迫使上市公司 拟上市公司与其签订合作协议 收取 保护费 简评 无论是利用负面新闻还是利用有偿沉默谋取经济利益 都是对媒体社会公器的玷污 是一种犯罪行为 在沈灏执掌21世纪报系期间 通过犯罪行为牟利成为最重要的盈利模式 为了最大限度维护 合作 公司利益 沈颢主动协调下属3家媒体对 合作 公司的报道事宜 并对相关负面报道最终决定进行删稿或报道 媒体对市场经济发展的监督作用巨大 然而沈灏等人利用其优势地位非法牟利 不仅违背媒体人的职业道德 而且严重违背公平竞争原则 极大地扰乱了市场经济秩序 国有企业常见法律风险分析 一 合同法律风险第一 合同签订过程中的法律风险1 要约过程中的法律风险a 要约误认为要约邀请 一般而言 由于企业签订合同时 要约或要约邀请活动具有临时性 法律风险评估中不会将这些零星的瞬时法律行为纳入到评估体系范围 然而 一些企业在业务拓展或企业宣传活动 有长期反复使用的报价单 宣传资料或者其他类似的书面材料 这里资料表述是否符合法律的初衷 就需要企业认真审查 b 要约内容不当 合同法 第十四条第 一 项规定 要约的内容必须明确具体 要约必须具有合同的条件 至少是主要条件 能够让受约人了解要约人所拟签订合同的真实情况 因此 要约的内容很可能成为将来双方当事人合同的内容 如果该内容表述上存在歧义或者错误表达 将直接影响要约人的权益 2 承诺过程的法律风险a 承诺方式不当承诺方式不当 一些大的公司日常运作实现了固定化流程 承诺严格按照特定流程由特定部门作出 这种规范的活动同时也带来了机械性 有时流程化的承诺方式并不适应特定的交易需要 其结果可能直接导致承诺不能发生法律效力 b 将新要约当做承诺在合同签订过程中 双方常常为争取最有利的合同条款而不断发出新要约 要约的某些细微的改变会被当事人所忽略 然而此时仍然是新要约 而不是承诺 一旦当事人认为属于承诺 认定合同已经谈妥 进行交易准备 则可能给自己带来不必要的损失 3 特殊的合同订立过程中存在的法律风险比如招标投标 在实践中 招标投标的法律风险主要体现为违法风险 一种是企业并不了解招标投标的法律规定 招标投标活动违反法律规定 导致招标投标无效 另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标 第二 交易主体法律风险 合同主体与签约主体是两个不同的概念 合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体 而签约主体是实际签署合同的人 可能是代理人或者代表人 现实交易中 经常不是当事人出面 而是代理人和代表人实际进行合同的洽谈和签订 1 无权代理的法律风险 经济交往中最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权 当代理人没有经过授权 一旦发生纠纷 企业不能要求被代理人承担责任 而代理人往往没有能力承担责任 给企业造成的损失非常严重 2 代理人的法律风险 企业担任他人的代理人时 若授权内容较为含混 企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议 一旦代理活动未能正常进行 则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任 二 并购法律风险 企业并购指的是企业的兼并与收购的总称 企业兼并是指经由转移企业所有权的形式 一个或者多个企业的全部资产与责任都转移为另一个企业所有 企业并购是指一个企业经由收买目标企业的股票或股份等方式 取得目标企业的控制权或管理权 目标企业仍然存续而不必消灭 企业的兼并与收购常被连在一起使用 从法律角度看 企业收购并没有改变原企业的资产状态 对从事收购活动的企业影响也较小 特别是公司的有限责任制度有效防范了从事收购活动的企业的法律风险 单纯对购买方而言 企业法律风险并没有变化 唯一变化的是购买目标公司的投资安全 因此以下主要针对企业兼并进行分析 1 企业兼并的法律规划a 从法律上评估一项并购的可能性 一个目标公司能否被并购 这是并购方在考虑策划时首先要注意的问题 这种注意除了从经济利益 发展目标等方面作出评估外 还要从法律上关注拟定的并购是否可行 b 分析确定最佳并购法律形式 并购形式一般有兼并目标公司 收购目标公司资产 收购目标公司股票或者股份 这几种方式针对不同的的兼并目的 各有利弊 因此 在并购前 必须对收购方式充分考虑 权衡利弊 c 理顺各种法律关系 在我国经济活动中 很多国有企业的产权关系比较复杂和混乱 比如无处分权人处分了财产 有处分权的人不是合同的主体等 另外 交易主体的混乱也是企业并购中常见的法律问题 在并购之前理顺各种法律关系 显得尤其重要 2 企业并购的法律风险评估要点 a 目标公司的主体资格及法律风险 评估目标公司的主体资格是为了确保交易合法有效 即交易方是合法存在的 具有进行交易的行为能力 可以与之交易 b 目标公司的董事会决议 股东大会决议 纪要等 在兼并和善意收购的情况下 目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的 依照公司法的规定 该项同意是一定要有相应的董事会和股东大会决议依法作出 同时应该审查有无达到法定的或章程中规定的同意票数 投票权是否有效等 以确保程序上无瑕疵 c 目标公司的知识产权 在有一些目标公司中 以知识产权形式存在的无形财产较其有形资产可能更有价值 专利 商标和设计都可通过注册而得到保护 著作权 技术秘密和其他形式的保密信息 虽然不能注册但是同样能够受到法律保护 d 目标公司的职工安置 如果目标公司有很多职工 一般做法是可以只评估适用于大多数职工的标准的劳务合同文本 而对于董事和重要职员则需要逐一审查评估其服务协议的内容 在这方面 主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间以及可能的赔偿 e 目标公司的债权债务情况 目标公司的债务可有已知的债务和潜在的债务 潜在的债务主要包括或有负债 税收与环保责任都属于或有负债中的内容 f 目标公司的重大诉讼或仲裁 目标公司是否有诉讼或仲裁程序可能会影响到目标公司的未来命运 这里的诉讼包括实际进行的 即将开始的或者有可能产生的程序 j 必要的批准文件 在我国 国有股份的转让 一定要事前取得国有资产管理局的同意和批准 那么 凡涉国有股权转让的并购 都需要事先审查一下目标公司有无批准的批文 该批文的真实合法有效性 如无此批文 并购则难以为继 三 劳动法律风险 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的主要依据 劳动合同的签订 履行与终止是企业人力资源管理的重要内容 广义的劳动合同包括企业与劳动者之间确定权利义务关系的各种协议 文件 包括劳动合同 保密协议以及有关的附件 狭义的劳动合同关系仅指劳动合同本身 劳动法律风险主要表现如下 1 不签订书面劳动合同 2 劳动合同内容约定违法 3 职工违法跳槽带来的法律风险 4 未依法给职工购买社会保险的法律风险 5 保密条款约定不当的法律风险 6 竞业禁止条款约定不当的法律风险 7 解除劳动关系未注意保留证据的法律风险 四 资本运作的法律风险 一 集资的法律风险 非法集资的陷阱 如孙大午案件2003年5月29日 孙大午被指向三千多户农民借款达一亿八千多万元 被官方诱捕 并以非法集资的罪名遭到收押 并曾指控其非法持有弹药 两位弟弟 大午集团副董事长孙志华与总经理孙德华和集团的财务处长也都被扣留 最终他被徐水区法院以非法吸收公众存款的罪名判处有期徒刑3年 缓刑4年 罚金10万元 大午集团同时也被判处罚金三十万元 尽管获得媒体 农民 学者与网友的支持 但他选择不再上诉 并于同年11月1日父亲生日时出狱回家 跟他的企业与农民走在一起 继续奋斗 二 企业上市的法律风险1 资金在金融市场上被恶意攻击的危险2 发行上市的法律风险 以IPO诉讼为例2003年 数家企业首次公开发行上市前遭遇突发诉讼 a 2003年4月24日 杭州恒生电子科技股价有限公司发布招股公告 次日北京恒升电子即起诉 最终靠大股东保证承担赔偿责任方涉险过关 b 11月 中芯国际提出登陆美国股票市场 12月台积电就在美国将其告上法庭 c 11月 中国长城汽车挺进香港股市H股之际 日产汽车威胁起诉 d 12月17日中国人寿在纽约交易所挂牌 次年3月17日美国投资者即状告其违反美国1934年证券交易法 致中国人寿股价一路下挫 三 资本运作的法律风险 1 德隆资本运作的教训 以短期资金来源解决中长期资金需求导致资金链条断裂 使企业陷入万劫不覆之境地2 某商业零售企业资本运作的成功与风险 该企业资本运作的最大特色一是发行大量购物券 利用购物权持有者购物与先前即已支付资金的时间差 在一定时期内无偿占用着购券资金 二是对进入商场的厂家均是采取赊销方式 即货款统一收到该商场 在随后的一段时期内再支付给相关厂家 这两个资金时间差使该企业既无贷款来源之忧 又无需承担利息之负担 利用这种资本运作方式迅速成为某省商业零售企业的龙头 其风险与成本 一是反行购物券的违规 二是顺利发行购物券的公关成本及风险 3 资本投向的法律风险 如某企业以国债回购形式向其指定的资金使用者提供资金一个亿进行炒股 后因股价狂跌资金损失殆尽 再如赵恩龙事件 赵将所贷款项大量而分散投资于国家宏观调控严格控制彼此又缺乏关联的领域导致资金短缺 借款还贷以图银行续贷 遭银行拒绝后陷入巨大债务压力之中 赵遂跳楼自杀 五 刑事法律风险 一 企业自身的刑事违法风险企业触犯刑律的几种类型 犯意构成的几种形式故意犯罪 企业明知并追求或放任危害社会的发生而构成犯罪 在企业经营过程中不多见 其罪过形式包括 1 直接故意 如刑法第180条规定之内幕交易 泄露内幕交易罪2 间接故意 如刑法第186条第一款规定之向违法向关系人贷款罪过失犯罪 企业容易因失误未能预见或轻信可以避免危害结果的发生而陷入刑事风险 此时企业主观上是反对危害结果发生的 是企业犯罪的主要形式 1 企业不知道自己行为构成犯罪 如酒厂侵犯知识产权犯罪2 企业决策时明知是违法 但不知是犯罪 如电镀厂排污案3 企业规避法律 追求利益最大化构成犯罪 如传媒公司偷税案 二 企业负责人及工作人员刑事违法风险1 常见的如贪污 贿赂 挪用2 需要注意的如 非法经营同类营业罪 为亲友非法牟利罪 签订履行合同失职被骗罪 国有公司企业事业单位人员失职罪 徇私舞弊低价折抵股 出售国有资产罪等等 国有企业法律风险防范措施 企业存在法律风险并不可怕 关键是如何防范和化解风险 降低损失 针对国有企业 防范和化解法律风险的措施包括企业成员法律防范意识的培养 合同管理体系的创建以及廉政与自我约束机制的形成等方面 一 加快企业法律顾问制度建设 企业法律顾问制度 是随着社会主义市场经济体制的逐步确立和社会主义法制建设的进一步加强而提出来的 国务院国资委的出台的 国有企业法律顾问管理办法 明确了国有重点企业应当建立健全以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度 根据 国有企业法律顾问管理办法 的规定 企业总法律顾问是指具有企业法律顾问执业资格 由企业聘任 全面负责企业法律事务工作的高级管理人员 企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责 目前全国企业法律顾问队伍已超过10万人 他们在各自的岗位上较好地发挥了法律参谋 法律培训 法律监督的功能 角色也由打官司 讨债向参与企业重大经营决策 建立企业法律机制转变 国资委提出要求 在所有中央企业和地方国有重点企业建立健全法律事务机构 大型企业还要实行总法律顾问制度 在欧 美等市场经济发达国家 企业法律顾问制度已是大型企业普遍采取的一项重要管理制度 如美国新泽西洲的美孚石油公司 法国埃尔夫石油公司 德国西门子公司等都设有专门的法律事务机构 分别拥有一 二百人的法律顾问 这些法律机构在法律允许范围内以追求最大效益 最小风险和最少纠纷为目标 在企业生产经营的舞台上 发挥着不可替代的重要作用 二 建立合同管理制度 企业所签定的合同内容是否符合法律规定 条款有无遗漏 形式是否符合规定的要求 文字是否准确 严谨都直接关系到企业的切身利益 因此 加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作 国有企业必须尽快建立以事前防范 事中控制为主 事后补救为辅的合同管理制度 具体包括合同归口管理制度 合同分类专项管理制度等制度 建立以合同为中心的内部管理控制体系 做到人员 机构 制度三落实 对于企业已实践多年的常规性合同 具有较高重复性和利用率的合同 应拟定好固定合同文本 例如测绘合同 印刷合同等 严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见 并经有关负责人审批的程序 建立定期对企业合同纠纷进行统计 分析的管理制度 依据情况变化及时完善企业的固定合同文本 从合同的谈判 起草 签约 执行等各方面建立起有针对性的规定 形成协调的合同管理体系 三 建立健全各项规章制度 建立一套合法 实用 规范的企业规章制度 使员工有所遵循 作到