工程项目施工变更索赔探讨.doc

中国最大的法律咨询与法律信息服务平台 工程项目施工变更索赔探讨一、引言 在我国，建筑市场处于买方市场，为了降低工程投资，业主普遍倾向于低价中标，因此，建筑承包商之间的竞争非常激烈。激烈的竞争，使承包商为了力求中标，无法考虑所有风险因素，甚至有时考虑到也只能暂放一边，加之施工合同多为格式条款，在招标时就需拟定主要技术，因此在项目开始前，承包商的责任已经被包括其中，否则便是废标，再加之自然环境、政策的多变也为施工项目增添了不可预见性，这都使承包商承担了更多的风险，甚至有时是承担了业主转嫁过来的风险。因此，工程项目本身诸多客观因素的可变性，激烈的竞争使工程项目充满风险因素，变更索赔对承包商项目管理成败起着决定作用，在工程管理中尤为重要。 二、变更索赔产生的原因 能引起索赔的原因是多种多样的，主要包括：其一，合同设计因素，通常情况下，业主是工程合同的起草人，对合同缺陷有权作出解释。其二，客观不可预见因素，当出现施工方无法合理预料的不利自然条件和客观障碍出现时可以进行索赔，其中不利自然条件并非天气条件，而是指投标时经现场调查并根据业主提供的资料均无法预料到的其他不利自然条件，如地下具有隐蔽建筑物，电缆，坟穴，溶洞等，未向承包商交代。其三，业主原因，由于业主的原因，工期可能被延长，例如碰到筹集资金、拆迁等问题的拖延，或者业主指令增加额外工程或指令工程加速而增加的赶工费用。其四，人力不可抗拒因素，如出现地震、台风、海啸、非人为的火灾、战争等。 变更索赔的原因不仅限于以上，工作人员一定要注意合同签订及执行的各个环节，尤其是正确理解合同的意思，例如，笔者曾在某工地开展变更索赔工作，当时施工合同中规定“承包人所需砂砾料应尽可能考虑利用工程开挖料，级配和总量不足部分可采用购买方式，承包人可采用其他开采方案，但由此引起的天然砂砾料场的征地拆迁费用，由承包人自行承担”，所以根据以上条款，施工单位认为在投标中工程所需用的砂砾料可以大量的利用工程开挖料，只是少量的砂砾料需要外购，但实际情况是工程中并无可利用的开挖料。再如，投标文件商务条款规定“发包人负责办理工地范围内的征地，地面建筑物的征地拆迁、青苗补偿、免费向承包人提供施工用地，提供的用地范围和期限在签订协议书时商定”，临时施工用地由业主负责在招标图纸中规定提供承包商的临时施工用地，但当施工单位向业主提出临时施工用地问题时，业主只提供了一部分临时施工用地，而且业主提供的临时施工用地实际上不足，比招标文件的临时施工用地减少了。临时施工用地的减少直接导致施工方砂石料无堆放场地，施工单位可据此上述原因向业主提出工程变更补偿，最终业主答应补偿相关费用。 三、变更索赔过程中采取的对策 1、树立变更索赔意识，了解自己的索赔权 树立索赔意识，首先要正确认识索赔时工程承包施工合同双方的权力，尤其作为施工方，工程项目管理人员必须树立变更索赔的观念，把变更索赔与日常工作联系起来，在工作的每一个环节，都与合同规定加以比较，判断施工标准是否提高、施工条件是否改变，并仔细分析产生差异的原因，及时发现变更索赔存在的潜在机会，为成功进行变更索赔打下基础。很多企业都是在工程出现明显的亏损时才意识到变更索赔，而这个时候已经错过了收集材料证据的最有利时机，使变更索赔处理变得十分被动，承包商很难得到应有的补偿。 另外，要将变更索赔观念贯穿到企业各部门，全员动员，全员参与，大部分人总认为变更索赔是合同管理部门的责任，遇到与合同不符的情况，各部门总是互相推诿，事实上，这是合同变更索赔管理的大忌。从企业高层到项目经理、各职能部门人员、以及一线施工人员都应该树立合同变更索赔管理理念，主管负责人要加强合同、文件的学习，认真研读招投标文件，一线施工工人留心施工中出现的异常现象，企业可建立奖励考核机制，对于发现合同变更线索、收集到重要资料的员工给予奖励，从而实现“全员参与”的良好氛围。 2、注重索赔资料的完整性，为变更索赔提供基础支持 承包商提供完备准确的证据资料是成功获得变更索赔的必要条件。我国合同条款规定，当承包商错过索赔时效或者提供的证据资料不完备时，业主只负责补偿有资料支持的部分，其他后果由承包商自行承担。所以承包商必须加强基础资料信息的收集，及时发现变更索赔线索，为变更索赔提供基础支持。 在合同管理的不同阶段有不同的资料重点需要承包商注意。在合同商签阶段，资料包括招标的技术规定、图纸、投标报价文件、投标条件文件、标前答疑文件、施工图纸、合同谈判备忘录、协议书等，这些资料要由合同管理部门根据使用性质分发到相关部门，变更索赔管理人员在项目开始前就应尽快熟悉这些资料，并在施工过程中，结合施工进展的实际情况，对照合同文件仔细推敲，挖掘合同变更索赔的机会；在合同实施阶段，承包商、监理、业主及其他管理部门之间的资料，包括设计图纸、技术通知、来往信函、会议纪要等，承包商内部的施工日常资料，如工程量签证表、生产进度记录、物资采购等，都要分类妥善保管，便于查阅使用，并进行跟踪记录，如果注意到不正常的投入增加，一定要追根溯源，分析造成这类现象的原因，从中发现变更索赔机会。 除了承包商自身资料外，与合同项目有关的国家法律法规、地方政府部门及行业技术规范、工程所在地的水文、气象部门发布的预报资料和实际测定资料等，都需要留心，注意法规的变动，对资料的变动做好随时收集整理备用。 3、制定好变更索赔报告 编写完整和具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键。在确定合同变更事项确有发生后，可根据收集到的资料编制变更索赔报告，变更索赔报告是具有法律效力的书面文件，因此要做到条理清楚，逻辑性强，简明扼要，重点突出，结论明确。首先，报告措辞要准确，切忌使用估计的语言，例如“可能”“大概”，如果事件描述并非可靠，业主方会立即拒绝。其次，报告中应对事件的责任有清晰界定，否则会丧失自己的有利地位，并强调事件对承包商造成的实际损失。再次，索赔报告中的索赔计算必须合理正确，在原单价对自己较为有利的情况下，宜采用内插法，而原单价对自己不利时，最好采取实际费用法来进行索赔，或者采用合同中明确的或业主已用过的计算方法和数据，计算中力求避免漏项、重复和计算错误。 4、注意变更索赔的及时性与技巧性 对于变更索赔，掌握时机很重要，尤其是铁路、公路项目尽可能要在实际图没有出来之前做工作，当项目中标后，项目经理可立即组织人员制定详细的变更索赔措施，在施工过程中也是同样，当工程中的问题暴露出来时，立即提出工程变更索赔，这样可能会得到较顺利的解决。 另外，变更索赔并非买卖一般，大部分都是需要经过几方多次谈判才能解决，因此掌握谈判的技巧也非常重要，有几个原则可以在谈判时使用：充分准备原则，在每次谈判前，都应做好充分准备，例如谁参加，带什么资料，气氛紧张时如何缓和，对方可能提出什么问题等。在谈判中要讲事实，重证据，但同时既要坚持原则，又要机动灵活，既要注意自己的言辞，不能伤害对方，又要善于利用机遇，因势利导；以优取胜原则，作为谈判的双方，往往有一种惯性思维，即对方想要的一定不能给，因此，谈判时，应制定多个方案与对方磋商，使对方认识到目前的方案有较大的缺陷，此时再提出较优的方案，能收到好的效果；善用筹码原则，坚持和妥协是谈判永远的主题，因此，在变更索赔谈判之前，应该认真分析哪些对自己有利，可以作为筹码，哪些有缺陷可能放弃，放弃时能得到哪些恰当的回报。总之，谈判并非一朝一夕即可，要做好打持久战的思想准备，在张弛有度的谈判中，保障自身利益。 四、需要注意的几个问题 首先，在我国，合同法律环境并非十分完善，有法不依的现象十分严重，变更索赔管理成效并不显著，水平也很难提高。其次，我国从事变更索赔管理研究的学者和承包商并不多，索赔实例资料不够丰富，索赔理论很不成熟。最后，很多合同管理者过于年轻，很难发现合同中的变更索赔项目，能力仅局限于套用定额进行单价编制，对变更索赔的理解过于狭隘，这些都造成了我国变更索赔流程的不通畅。 另外，变更索赔能够为承包商争取更多的资源，但要注意的是，并不是所有的干扰事件都可以变更索赔，实际工作中，干扰事件发生的原因非常复杂，而只有非承包商责任的才可以提出变更索赔。此外，变更索赔涉及法律效力，承包商是在法律允许的情况下争取合法权益，但仍要注意和业主及合同各方保持良好的合作关系，做到既确保变更索赔的成功，又不影响自己的信誉。最后，索赔其实是双向的，