辩论主义与诉.ppt

辩论主义 一 辩论主义的含义二 辩论主义的内容三 我国的辩论原则与大陆法系国家辩论主义的区别 所谓辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实 并经辩论才能作为法院判决依据的一项基本原则 反之 当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据 1 直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现 没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据 2 法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实根据3 法院对证据调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实 也就是说 即使法院可以依职权主动收集调查证据 也只能限定在当事人主张的范围之内 而对于当事人没有在言词辩论中主张的事实 即使法院通过职权得到心证 仍然不能作为裁判的基础 1 西方国家的的辩论主义是西方国家民事诉讼的基本原则 其决定了民事诉讼的基本结构 也是西方国家民事诉讼的基本特征 而我国的大陆民事诉讼法中的辩论原则只是明确了民事诉讼中当事人有权进行辩论 因此 我们的辩论是作为一项当事人的基本的权利规定在基本原则中的 不是确定法院裁判的方法的原则规定 2 我国对西方国家的辩论主义中法院必须以当事人在辩论中所主张的事实为裁判对象持批判态度 认为是违背实事求是原则的 而我国民事诉讼法是按照历史唯物主义和辨证唯物主义的观点出发 也就是说 法院应以事实为根据 以法律为准绳加以裁判 而大陆法系的辩论主义则奉行的是唯心主义 案例 诉 一 诉的概念和意义 特征二 诉的要素及意义三 诉讼标的 一 诉的概念诉是一种请求 诉是原告向特定的被告 要求特定的法院就自己的特定的法律上的主张进行裁判的诉讼请求 二 诉的意义1 诉是程序开始的前提和条件 无诉即无审判 2 诉是当事人实践诉权的重要方式 3 诉决定了诉讼对象和范围 三 诉的特征1 只能向法院提出2 诉的形成在于双方当事人发生了民事纠纷3 诉主体只能是当事人 四 诉与起诉 诉讼 诉讼请求的界限以及与诉权的关系 1 诉与起诉诉与起诉的区别主要有二 一是诉的主体包括原告 被告和第三人 起诉的主体仅限于原告 二是诉可以出现在一审程序 二审程序 再审程序和执行程序之中 而起诉则只限于一审程序 2 诉与诉讼 诉讼的内容远比诉的内容丰富 诉讼与诉在概念上仍然是种属关系 诉包含在诉讼的内容之中 诉的提起及其所引起的法律后果是诉讼的重要组成部分 但却不是诉讼的全部内容 3 诉与诉讼请求 两者不是同一概念 诉的外延比诉讼请求的外延宽 但诉与诉讼请求也有一定联系 即诉讼请求是诉的要素之一 它存在于诉之中 4 诉与诉权的关系诉权是诉存在的基础 诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点 一 诉的要素的意义1 判断诉是否成立2 判断诉是否同一3 是双方当事人进行诉讼活动的基础 二 诉的要素的构成二要素说 诉的标的 诉的理由三要素说 诉的标的 诉的理由 诉的主体四要素说 诉的标的 诉的理由 诉的主体 诉讼请求 一 诉讼标的理论的意义及必要性1 诉讼标的是法院审理和裁判的对象2 诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人另行起诉的标准3 确定审判的范围和双方当事人攻击防御的对象 领域 4 成为了既判力产生的基础 二 诉讼标的的学说1 旧诉讼标的理论 又称为旧实体法说 德国的赫尔维希 2 新诉讼标的理论 1 诉讼法说 德国的罗森贝克 伯特赫尔 二分肢说 诉讼标的 诉的声明 原告陈述的事实理由一分肢说 诉讼标的 诉的声明 2 关于新实体法说诉讼标的 事实关系 该理论主张 实体法上的权利主张就等于诉讼标的 旧实体法说 旧的或传统诉讼标的理论 有以下的意义 1 有利于法院裁判 2 有利于当事人双方的攻击和防御 缺陷 将实体法上的请求权作为诉讼标的的构成要素来看待 其结果是在不同的请求权下 可以形成不同的诉讼标的 也就是说 在司法实践中 当事人以同一事实可以根据不同的实体法的权利规定 提出不同的诉讼标的 产生了重复起诉的现象 实践中对于请求权的竞合如何处理上 坚持该说的学者提出了选择合并的主张 即当事人同时主张两个竞合的请求权时 认可其中的一个而撤销另一个 才允许当事人提起诉讼请求 我国也采取尊重当事人自由选择的方式 案例 撇开实体法请求权不看 诉讼标的以当事人的诉的声明 请求 与事实理由为依据加以识别 凡诉的声明与事实理由任何一种为多数时 则诉讼标的为多数 案例 电车事件中出现的问题 也就是在诉讼中不发生诉的变更和追加的问题 而侵权行为提出的损害赔偿和不履行合同提出的损害赔偿请求只是原告攻击和防御方法的变更 在实践中又出现了这样的问题 如果数个请求权的发生是基于数个不同的事实理由时 是否构成数个诉讼标的 例如 原告以买卖原因关系和以票据关系同时向被告提出给付价金 买卖关系和签发票据的事实是各自成为不同的两个事实理由 此诉却完全是同一给付 承认两个诉讼标的就掉进了传统诉讼标的的陷井 案例 受到离婚诉讼的启发 仅以当事人的声明 请求 来确定诉讼标的 当事人的声明为一个 其诉讼标的也只有一个 从而排斥了罗氏理论中的有不同的事实理由 存在不同的诉讼标的问题 以后罗森贝克也放弃了自己的理论而改为声明说 但不斟酌原因事实也存在着问题 没有了传统诉讼标的理论的优势 从而影响了法院的裁判和原被告攻击防御 同时也会出现审理不尽的现象 同时也与相关立法产生了冲突 具体可参见 人民法院诉讼收费办法 最高人民法院民事诉讼证据若干规定 第34条第3款与第35条的规定 人民法院诉讼收费办法 第六条原告提出两个以上诉讼请求 被告提出反诉 第三人提出与本案有关的诉讼请求 人民法院需要合并审理的 案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取 第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料 当事人在举证期限内不提交的 视为放弃举证权利 对于当事人逾期提交的证据材料 人民法院审理时不组织质证 但对方当事人同意质证的除外 当事人增加 变更诉讼请求或者提起反诉的 应当在举证期限届满前提出 第三十五条 诉讼过程中 当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的 不受本规定第三十四条规定的限制 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求 当事人变更诉讼请求的 人民法院应当重新指定举证期限 诉讼标的问题是由诉讼法学者提出 但并非能够依靠诉讼法学者就能够加以解决 必须有诉讼法学者和实体法学者的共同努力 于是 诉讼法学者鼓动实体法学者关注请求权的问题 以达到治本的目的 经过学者呼吁 实体法学者开始处理请求权竞合问题 新诉讼标的理论对诉讼标的的特定与识别割裂了与实体法请求权的联系 而从纷争的生活事实关系中寻找诉讼标的是欠缺科学性的 传统诉讼标的理论的缺陷 过错不在于诉讼标的与实体请求权的联系 而在于实体法上请求权竞合的处理上 因此 应从实体法上修正竞合理论 对于所谓事实关系单一 即几个实体法请求权的竞合 只是请求权的基础竞合或称观念上的竞合 电车事件 而因不同事实关系而发生的几个请求权的竞合才是真正的请求权的竞合 而票据关系和买卖关系是不同的事实关系和存在两个请求权 但给付目的是同一的 在此种情况下诉讼标的也是一个 案例一 一筐辣椒从天降 2002年5月2日凌晨 贾全顺飞快地行驶在广西境内南宁至北海的高速公路 看到了很大的一个障碍物 此时 贾全顺的正在以110迈左右的速度超车 本能做出了向右打方向的躲避动作 就在躲过那个障碍物的一瞬间 贾全顺又发现自己前方 非常近的距离有一辆同方向行驶的大货车 便急忙向左回打方向 车辆已失去控制 向左侧滑行撞在高速公路的中间护栏上 骑着护栏向前冲出一百多米才停下来 南宁高速公路交警六大队赶到现场 南宁高速公路管理处的人也来到现场 交警对事故现场的勘察后 发现贾全顺躲避的障碍物是一筐辣椒 根据事故现场勘查和调查的情况 南宁高速公路交警六大队做出事故责任认定书 认为贾全顺在行车过程中 没有遵守 在保证安全的前提下行驶车辆 的规定 躲避障碍物时处置不当 造成道路交通事故 负全部责任 贾全顺认为 自己是为了躲避障碍物辣椒 并没有违章驾驶 不应该有责任 于是 根据相关程序 向南宁高速公路交警六大队的上级单位 南宁高速公路交警支队提出复核申请 南宁高速公路交警支队经过研究合议 交警支队做出复核意见 认为 贾全顺没有违反 道路交通管理处罚规定 没有违章驾驶车辆 这起事故定性为 非道路交通事故 属于意外事故 由于贾全顺的这辆轿车没有上保险 而且 因为事故中撞坏了高速公路的设施 贾全顺还被南宁高速公路管理处处罚赔偿280元 为了追讨这些损失 贾全顺曾找过交警部门 希望查找辣椒的主人 交警表示查的希望很渺茫 一筐辣椒不仅让让贾全顺的爱人受伤 车受损 高速公路上被撞毁的护栏还得由他来赔偿 贾全顺觉得自己实在是冤枉 找到高速公路管理处 管理处让他去找辣椒的主人 问 贾全顺的损失应如何得到救济 法律顾问卢琪向他提出 这起意外事故发生在高速公路上 应该找高速公路管理部门解决问题 这个辣椒不管它从哪儿掉下来 只要在路上有路障 不管掉下来也好 还是搬上去也好 它只要形成路障 作为高速公路管理处你就必须能够及时地清障 这是你的责任所在 2002年12月11日 贾全顺向南宁市新城区人民法院提起诉讼 要求南宁高速公路管理处赔偿自己的车辆损失27256元 并撤销对自己的处罚 问 该案的法律关系如何 贾全顺的律师卢琪却郑重指出 当事人和高速公路管理处之间有一个合同关系 高速公路管理处收了钱 就有义务要保障我当事人行驶安全 这是一种民事合同关系 我们和掉辣椒这个人本身是没有合同关系 所以我根据合同权利和义务一致的原则 我只能找到高速公路管理处 至于说辣椒是谁掉的 应该是由高速公路 或者是交警部门去查 查清楚了以后他们可以找他索赔 对贾全顺提到的合同关系 南宁高速公路管理处却提出自己不同于经营单位 行使的是行政管理职能 跟贾全顺之间是一种行政法律关系 这条高速公路是政府贷款修建的 根据我们 广西高速公路管理办法 广西交通厅授权给我们管理这条高速公路 收费也是事业性的贾全顺和律师卢琪又拿到了一份最有说服力的证据 1997年国家计委在 关于公路 桥梁 隧道收取车辆通行费有关问题的复函 中明确指出 车辆通行费属于经营性收费 不是行政事业性收费 2003年一月十六日 南宁市新城区人民法院做出一审判决 认为南宁高速公路管理处是一个自收自支的事业单位 在开展自己业务范围内的事务时 只能以平等的主体与当事人发生民事关系 因此双方之间的合同关系成立 根据民法 合同法 判令被告广西壮族自治区高速公路管理局南宁高速公路管理处 赔偿原告贾全顺车辆损失费27256元 对一审判决南宁高速公路管理处向南宁市中级人民法院提起了上诉 2003年4月20日 南宁中级人民法院做出终审判决 驳回上诉 维持原判 南宁市中级人民法院审判员施善兵作了这样的解释 交费人交付一定费用后 取得使用高速公路的权利 那么这个时候 高速公路管理处与这个当事人形成了有偿使用公路的合同关系 在这个合同关系中 高速公路的权利是收取通行费 他的义务是按照 公路法 的规定 保证 保障这个公路的安全畅通 那么交费人的义务是交付一定费用 交完以后他就有安全的通行的这个权利 那么在本案中 高速公路管理处 怠于清障 致使贾全顺在驾车通行过程中 发生交通事故 那么 高速公路是有这个违反合同的义务 应当承担赔偿责任 案例三 掰手腕掰出的纠纷 成都市摩尔百盛广场刚好开业一年 商场开展了主题叫层层重礼庆华诞的活动 其中体育部提出来的掰手腕比赛 兰坤是成都市经济管理学院英语系专科二年级的学生走向了比赛现场 当他走进围观人群的时候 场中一名选手已经连续掰赢了两名挑战者 兰坤直接坐下去跟他掰了 胜负即将分出的时候 意外却发生了 兰坤的手臂在双方僵持时骨折了 兰坤被送进了距离最近的骨伤医院 成都市第一骨科医院 从兰坤的X光片来看 他的胳膊断裂成五块 医生最后诊断为螺旋型粉碎性骨折 兰坤的右手伤及神经 除了不能活动之外 恢复也会很慢 医院建议他休学 兰坤的比赛对手早已不知去向 于是 其父母拿着成都市骨外伤残鉴定委员会对兰坤做出的7级伤残鉴定书 兰芝禄找到了摩尔商场 提出要其赔偿金额50万元 兰坤律师 按照 消费者权益保护法 第七条规定 消费者在购买 使用商品和接受服务时享有人身 财产安全不受损害的权利 消费者有权要求经营者提供的商品和服务 符合保障人身 财产安全的要求 兰坤当时是在商场买鞋之后受到商场工作人员的邀请 参加活动受伤的 所以兰家认为这就是在购物的过程中受的伤 按照消法规定 商场没有保护他的人身安全 理所当然要赔偿损失 商场的代理律师李天霖 消法的这个规定在这个案子中不适用 因为兰坤受伤时根本不是消费者 消法规定是什么 就是消费者在购买商品和接受服务这么一个过程中 或者是使用商品 这么一个过程中所发生的问题 他 兰坤 参加咱们这样一个民间的一个竞技活动 那么不再属于一个消费行为了 除此之外 消法对消费者范围也做了明确规定 消费者为生活消费需要购买 使用商品或接受服务 其权益才受消法保护 而兰坤参加比赛并不符合这个条件 2003年5月 成都市锦江区人民法院对兰坤人身损害赔偿一案审理后认为 被告摩尔公司主办的比赛是一种经营行为 不是向消费者提供的服务项目 兰坤此时的身份不是消费者而是比赛的参加者 国家法律法规并没有对掰手腕这一民间体育活动作出标准性规定 摩尔公司对兰坤遭受的损害不存在过错 但作为活动的获益者应对其给予一定补偿 因此法院做出一审判决 法官 原告是基于一种自愿 不是什么基于一种合同关系 为了获取某种利益来参加这个活动 那么在活动过程中受到伤害 这属于一种意外事件 谁应当对原告受到的损害承担责任 这个问题合议庭基本认为是双方都不存在过错 这个时候考虑到 民法通则 132条 就是大家通常所说的依据公平原则 双方都没有过错的情况下 一方受到伤害或者财产损失的 可以根据实际情况由双方分担 案例四 错位的销售 2002年3月 崛起饲料公司的前身红太阳饲料公司向覃菊安借款13万元 但是始终没有还 于是2003年12月 覃菊安与崛起饲料公司签定了债权转移协议书 把梁珠江欠崛起饲料公司的126362元欠款转给了覃菊安 签署了债权转让协议以后 覃菊安并没有向梁珠江要钱 而是直接向南宁市永新区法院提起诉讼 请求法院判令 梁珠江给付覃菊安欠款126362元 1999年到2001年 梁珠江和饲料公司合作了3年的时间 梁珠江的身份竟成为双方争论的问题 经销商和业务员都在推销产品 但是他们和公司之间的法律关系是不同的 一个是代理关系 一个是雇佣关系 最重要的是 他们各自所要承担的责任也不同 实际上本来要弄清梁珠江到底是业务员还是经销商 就是直接看梁珠江和饲料厂签订的是劳动合同还是代销合同就行了 可是他们没有签订任何合同 因此 区别是业务员还是经销商 主要看养殖户和谁交易 交易后把饲料款交给谁 即如果是业务员 推销出去的饲料 是由养殖户来和公司发生关系 所以公司的发货单写的都是养殖户的名字 而如果是经销商 卖出的饲料 那么发货单上只写经销商的名字就行了 法院经过审理认为 梁珠江在崛起饲料厂销售饲料的时候 没有明确约定是雇佣关系还是经销代理 梁珠江又不能证明在饲料厂领过工资 而证人证实的情况又没有其他证据印证 因此证人的证言法院不采纳 因此梁珠江和饲料没有形成雇佣关系 不是公司的业务员 同时 梁珠江是具有完全民事行为能力的人 应该知道在还款协议书上签字的后果 2004年5月南宁市永新区法院做出一审判决 法院判决 梁珠江向覃菊安支付货款126362元 案例五 车辆被淹两天两夜 上海佳信物业管理有限公司停车场里停放了50多辆汽车 上海市发生特大暴雨 部分车辆的车主接到了物业公司的通知 抢救及时 避免了损失 然而 最终仍然有19辆汽车没有来得及撤离而遭受了 没 顶之灾 19辆车在水里浸泡了整整两天两夜 直到8月7日傍晚才被抢救出来 在这19辆车当中 就有一辆属于上海谭氏餐饮连锁公司 该别克轿车到被淹当天 汽车的行驶里程还不到3万公里 到了维修中心 经过初步检查 当时维修人员告诉我们这辆车基本上80 报废了 谭氏连锁公司为这辆汽车上了保险 所以大部分维修费都由保险公司进行了支付 然而最终仍然有三万多元的损失 由于不在保险公司理赔范围内而无法得到赔偿 于是 在修车的同时 王朔和其他汽车受损的车主开始找佳信物业公司 协商车辆维修费用由谁来支付的问题 上海市谭氏餐饮连锁公司企划部经理王朔 物业说他们没办法 他们承受不了这么高额的一个赔偿 因为除我们之外 还有其他的很多家的车主也要求他们进行赔偿 所以我们还是通过法律途径来解决 最终有六名车主选择了通过法律渠道来解决问题 车主们认为 自己和佳信物业公司之间形成了保管合同关系 并依据 合同法 中保管合同的相关规定将佳信物业告上法庭 法律依据 根据 中华人民共和国合同法 第十九章第三百六十五条规定 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物 并返还该物的合同 上海市君悦律师事务所律师王向东 我认为这个合同应该说是一个长期的租赁合同 因为它符合这个合同法当中租赁合同的法律特征 根据 中华人民共和国合同法 第十三章第二百一十二条规定 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用 收益 承租人支付租金的合同 上海市金典律师事务所律师张越男认为 这个合同是保管大于租赁 因为你车位出资目的很明确的 不能纯粹把这个停车付费作为很简单的一种场地出租 因为 它跟正常的租赁还是有一定的不同的 如果说场地出租的话 只要我付了钱我就可以在这个场地上面 根据我的需要 只要不违反法律 做什么事情都可以 作为地下车库的话 它就是有一个特殊的用途 它就是停车子 出租地下车位 最终的意义也是保管这个车辆 上海市君悦律师事务所律师王向东 你要我保管的这个东西 这个东西必须要移交给保管人 这个东西在保管人的控制之下 本案当中 他并没有把汽车这个东西交给这个我们物业公司 那么我们物业公司也没有实际占有 控制这个汽车 所以我们认为这一点也不符合法律特征的 但是 即便原 被告双方的合同是租赁合同 佳信物业公司也必须保证地下停车场设施的完善 完好 利于停车 根据 中华人民共和国合同法 第七章第一百一十七条规定 因不可抗力不能履行合同的 根据不可抗力的影响 部分或者全部免除责任 但法律另有规定的除外 本法所称不可抗力 是指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况 2001年12月24日 上海市海淀区法院对此案进行了一审判决 法院认为 被告佳信物业与原告之间是场地租赁关系 事发之日 上海市发生特大暴雨 属灾害性天气 被告在主观上无法预见 在发生紧急情况时 被告采取了一定的救护措施 被告没有过错 并不承担民事赔偿责任 法院判决 被告上海佳信物业管理有限公司返还原告上海谭氏餐饮连锁公司停车费840元 驳回原告其它的诉讼请求 上海市徐汇区人民法院法官高霄雷 法院最后是这样认定的 认为被告方 原被告之间别不形成一种保管合同关系 而且这种灾害性天气 也是被告方无法预计 预防的 同时原告的地下车库的设计上并无瑕疵存在 在灾害性天气发生之后 被告方又及时地履行了相应的通知义务 救助义务 从这一点上被告方在履行相应的管理义务上没有任何瑕疵 他不应该承担侵权赔偿的任何责任 所以说依法判决驳回原告的诉讼请求 兰陵大曲 之争 原被告两家企业 一个叫兰陵集团 一个叫兰陵笑笑生酒厂 都坐落在山东省一个叫兰陵的古镇上 2000年12月26日 山东兰陵集团向临沂市中级人民法院提起诉讼 以侵犯注册商标专用权商标权 并构成不正当竞争为由 将山东苍山县兰陵笑笑生酒厂告上法庭 原告兰陵集团诉称 兰陵 是他们的注册商标 兰陵大曲 是他们生产的知名商品 被告生产的白酒中 包含有他们注册商标的文字 侵害了他们的注册商标专用权 并构成了不正当竞争 原告兰陵集团请求法院 判令被告立即停止对 兰陵 注册商标的侵权 停止使用 兰陵大曲 酒的名称和包装 并赔偿原告经济损失120万元人民币 就这个案件而言 兰陵集团有两种选择 一条路是依据 商标法 说对方侵犯了自己的商标权 另一条路是依据 反不正当竞争法 说对方的行为构成了不正当竞争 商标法实施细则 第四十一条第 二 项规定 在同一种或者类似商品上 将与他人注册商标相同或者近似的文字 图形作为商品名称或者商品装潢使用 并足以造成误认的 属于侵犯注册商标专用权的行为 正是依据这样一个规定 兰陵集团在法庭上指出 兰陵 是他们的注册商标 被告兰陵笑笑生生产的 兰陵大曲 产品名称里面中包含 兰陵 两个字 这就侵犯了兰陵集团的注册商标专用权 兰陵集团运用 商标法 指责对方侵害了自己的注册商标专用权 同时 提出 兰陵大曲 这个名称 是自己产品特有的名称 对方使用这个名称 就会造成公众的混淆 这样的行为 就会构成不正当竞争 反不正当竞争法 第五条第 二 项规定 经营者不得擅自使用知名商品特有的名称 包装 装潢 或者使用与知名商品近似的名称 包装 装潢 造成和他人的知名商品相混淆 使购买者误认为是该知名商品 构成知名商品的特有的名称 包装 装潢仿冒这种行为 一般有五个构成要件 第一就是知名商品 这是这种仿冒行为必备的一个要件 第二是这种特有的名称 包装和装潢的问题 这个是这种行为侵犯的客体 它主要是指知名商品独有的 与通用名称有显著区别的商品名称 第三就是作相同或者相似的使用 第四是已经或可能导致市场的混淆或者误认 这种是具有市场的混淆的后果 第五是擅自使用 这种是判断行为人主观的要件 从注册商标专用权的保护 到不正当竞争行为的认定 原告兰陵集团依据两部法律 同时向被告兰陵笑笑生酒厂展开了激烈的攻势 目的就是一个 不让对手使用 兰陵 这两个字 2002年2月8日 在经历了一年多的审理之后 山东省高级人民法院对该案做出终审判决 在这个终审判决中 法院认定 被告兰陵笑笑生的行为 构成了对原告兰陵集团注册商标专用权的侵害 同时 法院也认定 兰陵大曲 属于特有的名称 兰陵笑笑生酒厂把 兰陵大曲 作为自己产品的名称 构成了不正当竞争 根据这样的两个认定 法院认为 无论是根据 商标法 还是根据 反不正当竞争法 被告都构成了对原告的侵权 因此做出终审判决 兰陵笑笑生酒厂立即停止侵权 不得使用 兰陵大曲 酒名 并同时在经过双方调解的基础上 达成协议 兰陵笑笑生酒厂赔偿兰陵集团27万元人民币 按照法院的判决 最后既认定被告的行为侵犯了 商标法 同时也认定他侵犯了 反不正当竞争法 实际上 只要能够认定一条 就能判决被告侵权 那么 原告为什么要在两个问题上同时起诉呢 这两部法律在适用的时候 相互之间的关系是怎么样的 两种法律之间存在着深层次的关系 而这种关系集中体现在 反不正当竞争法 与知识产权法之间的这种兜底性的关系 也就是说 其他法律没有规定的 都可以纳入 反不正当竞争法 的保护范围 反不正当竞争法 可以对特别的知识产权法进行补充 案例六 厂内丢车谁来赔偿 新诉讼标的理论 成都市居民范明银 因自己的摩托车丢失 将成都市锦江区皇城食品厂告上法庭 范明银称 他是为食品厂修建厂房而丢失的摩托车 摩托车是在食品厂内被盗的 并且食品厂设有门卫看管 食品厂对摩托车被盗负有看管不力的责任 原告范明银要求法院判令皇城食品厂支付赔偿金5400元 法庭辩论中我们看看双方争论的几个问题 第一 原被告双方就摩托车安全方面是否达成过保管合同关系 第二 范明银与食品厂之间是否是事实上的劳动关系 第三 食品厂作为范明银劳动的受益方 是否应该承担民事赔偿责任 2003年3月18日 成都市锦江区人民法院做出一审判决 原告不能提出证据证实原 被告间存在摩托车保管合同关系 原告受他人雇请在被告处修建厂房 原 被告间不存在劳动关系 本案原告摩托车丢失显然是因偷窃者的偷窃行为造成的 有明确的侵权人存在 不能适用公平原则 据此驳回原告范明银的诉讼请求 原告在三个争议点上都没有得到法院的支持 法院驳回了范明银的诉讼请求 锦江区人民法院法官杨自强 保管合同是否成立 这个法律规定跟现实生活中 也就是当事人之间的保管合同建立一种操作方式有些脱节 比如说法律明确规定保管合同首先是形成合议 然后是保管合同生效是交付 但在审判当中经常遇到 很难认定就是他们之间是否形成合议 也就没有语言上 或者是书面的证据直接证明 我们之间达成了这么一个合议 你保管我们的财物 这个很难认定 然后就是什么时候交付 以什么方式交付 这个很难认定 这笔借款该谁还 不同事实关系 依据不同权利提出同一诉讼请求的情况 2002年4月 山东省沂南县东张家哨农村信用合作社将沂南县商业肉类联合加工厂和沂南县芙蓉宾馆告上了法庭 同时被告上法庭的还有沂南县益民食品公司 原告信用社诉称 肉联厂1995年从信用社贷款35万元至今没还 是恶意逃债 这笔借款是由芙蓉宾馆提供担保 但是 芙蓉宾馆只是益民食品公司下设的分支机构 因此 益民食品公司也应承担相应的民事责任 在本案中 这笔贷款的借款人是肉联厂 其担保人是芙蓉宾馆 但芙蓉宾馆只是一个营业单位 注册资金仅有5万元 而他的法人单位是益民食品公司 拥有一定的经济实力 这笔贷款的担保人芙蓉宾馆以及他的法人单位食品公司就提出 这个案件已经超过诉讼时效了我国 民法通则 第一百三十五条规定 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年 法律另有规定的除外 在一百三十八条中又规定 超过诉讼时效期间 当事人自愿履行的 不受诉讼时效的限制 而中国长城资产管理公司济南办事处在临沂市中级人民法院起诉了肉联厂 要求肉联厂还债 由于肉联厂这时已经没有能力履行还款义务 临沂市中级人民法院在判决长城公司胜诉的前提下 对肉联厂的抵押资产依法进行了评估 拍卖 使得这部分资产的所有权已经依法转移 至此 肉联厂是即无钱也无有效资产再对其他债务进行清偿了 原告信用社看来两个企业其实原来是一家 后来为了逃债才从形式上分立成了两家 他们把债务都给了肉联厂 资产却都转给了食品公司 对此食品公司和肉联厂则不承认 于是原被告双方就食品公司与肉联厂到底是不是一家展开了新一轮的争辩 原告朱金章主任 食品公司肉联厂原来就一个食品公司肉联厂 1997年才分离的嘛 被告食品公司代理人孙洪建 益民食品公司作为这个案件当中也是一个独立的法人 他们相互之间是一个平行的毫不隶属的两个单位 作为这两个单位他们设立均是合法的 肉联厂孟厂长 工商局认定了 这个验资报告肯定办了 有验资报告 有验资证明 工商局才给办理营业执照 税务局才办理税务登记证 肉联厂和食品公司觉得从1993年起他们各自就相互独立 完善了法律程序 尽管1994年曾经合过 但各自的财务还是相互独立的 在庭审过程中 两被告一口咬住营业执照不放 本案至此并没有完结 原告信用社在讨债似乎已无望的情况下 又发现肉联厂在工商机关办理登记时 他的资金来源 也就是注册资金的出资单位和担保单位就是食品公司 按照法律规定 资金来源的出资人必须实际投入注册资金 如果出资不实或者是虚假出资 那么 他就要在这个新成立的企业没有钱还债的情况下承担还债责任 具体到本案 原告信用社在查阅肉联厂的工商原始档案时发现了一个非常重要的证据 那就是在肉联厂的 企业资金审查登记表 上 肉联厂的注册资金是160万元 资金来源是 银行贷款 在出资担保单位意见栏内盖有 山东省沂南县食品公司 的法人印章 被告食品代理人孙洪建 这个资金来源表上面说的是160万元 其中固定资产是129万元 流动资金是31万元 对于资金的情况 上面只写了一个笼统的银行贷款 在担保栏当中或者说资金来源情况的说明当中加盖了沂南县益民食品公司的公章 那么这种行为是不是发生了担保行为 这也是一个案子争执的焦点 我的观点就是 不能认定为发生了注册资金的担保 原告法律顾问张建兴 这个没有道理 第一 这个问题应当是非常慎重的 这是常理 第二 作为一个单位连这一点常识都不了解吗 第三 作为加盖公章的行为的后果 在这个资金审查表的右下角 里面有明确的载明 就是说担保单位有承担经济责任的义务 这是非常明确的 这一点他们是赖不掉的 二OO二年八月 山东省临沂市中级人民法院做出了一审判决 法院认为 沂南县食品公司肉联厂以自身名义向银行贷款160万元作为注册资金 因债务人肉联厂并没有实际投入注册资金 故被告益民食品公司应在其担保的160万元的注册资金范围内对被告肉联厂的债务承担连带清偿责任 法院据此判决如下 1 被告沂南县商业肉类联合加工厂偿还原告信用社借款35万元及利息 2 被告沂南县益民食品有限责任公司在被告沂南县商业肉类联合加工厂160万元的注册资金范围内承担连带清偿责任 3 驳回原告对沂南县芙蓉宾馆的诉讼请求 2001年 最高人民法院出台司法解释 开办单位为被开办单位的注册资金提供担保的 应当在其承诺担保的范围内承担民事责任 中华人民共和国担保法 第十条 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未要求保证人承担保证责任的 保证人免除保证责任 股东僵局 四川惠松工程机械有限责任公司成立于1999年年初 公司的主营业务是代理销售一家日本企业的工程机械产品 两名股东刘学光和苏进每人出资100万元 各持50 的股份 商量由刘学光担任法人代表 执行董事 我担当副总经理 监事 按照苏进的说法 2001年11月28日公司发出一份文件 免去了他的副总经理职务 苏进随后离开了公司 人是从公司出来了 但苏进仍然是公司的合法股东 手里有公司50 的股份 2001年12月29日 他以公函的形式向刘学光提议 召开公司股东会 对于苏进来说 召开股东会并不是他的目的所在 他真正的目的在那份公函当中写得清清楚楚 那就是重新选举公司组织机构 也就是说要重新选举公司执行董事和总经理 按照公司法和公司章程的规定 召集公司股东会的权利掌握在执行董事刘学光的手里 苏进作为公司监事 虽然拥有50 的公司股权 但只能向执行董事提出召开股东会的建议 在这种情况下 如果刘学光拒绝召集股东会 苏进无能为力 苏进找到了律师 他想看看通过法律途径能不能找到一个妥善的解决办法 然而律师的回答却是 在目前情况下 他只能做最坏的打算 那就是解散公司 但是 苏进和他的律师很快就发现 解散公司绝对不是一件容易的事儿 按照我国公司法的规定 解散公司的途径只有三个 一 公司经营期限届满 二 因公司合并或者分立需要解散 三 股东会决议解散 然而 公司经营期限届满 还要等到2028年 而公司合并或者分立的可能也不存在 那么对于苏进来说 惟一的办法是通过最后一个途径 也就是股东会决议来解散公司 但苏进本人根本无法召集股东会 再说 即使股东会真的召开了 形成决议还是需要公司股份三分之二以上的多数通过 在这种情况下 律师认为 苏进只能从合同法当中来寻找解散公司的法律依据 即 合同法 的94条是这样规定的 合同的一方当事人 由于他违约 使双方不能达到合同目的的时候 另一方当事人可以解除合同 2002年5月 苏进向成都市金牛区人民法院提出起诉 请求法院确认他在四川惠松公司的股东权 终止他与刘学光的合资 清算四川惠松公司的资产 刘学光的阎小川律师 无疑出资协议书具有合同的性质 但是本纠纷不是一个合同纠纷 而是一个股东之间因组建公司 因为组建公司发生的这样的纠纷 是依据 公司法 组成的公司 在公司存续期间 要求解散公司 要终止双方的组建公司 共同经营公司这个民事约定 那么这个适用法律不应该是在合同法 而是在公司法 2002年12月9日 成都市金牛区人民法院对此案做出一审判决 确认原告苏进在四川惠松公司的股东权 驳回苏进的其他诉讼请求 在法院的判决书上 可以发现 合议庭当初在讨论的时候存在两种不同的意见 一种意见认为 由于一个股东把持公司一切权力 严重侵犯另一股东的基本权利 两名股东已经失去合作基础 因此人民法院对苏进提出的解散公司之诉应当予以支持 但另一种意见认为 公司法在法律效力上优于合同法 对本案的处理应适用公司法的相关规定 而苏进的诉讼请求与公司法的规定相违背 因此法院不能支持他的诉讼请求 成都市金牛区人民法院法官周廉书 经过评议之后就认为 第一种意见只是对苏进提出解散之诉进行了一种理论上的认证 并没有提供相应的法律依据 而后一种意见则是从本案的事实 证据和相关的法律依据方面进行了充分的论证 所以在评议本案的时候 后一种意见成为了多数人的意见 案例七 旅游受伤之后 北京的李先生等10个朋友 一起在北京一家旅行社报了名 参加一项去云南的旅游活动 并且与旅行社签订了一分旅游合同 几天后 他们一行10人来到云南 落地后 就由云南当地的一家旅行社负责接待 云南的这家旅行社又租了王某公司的一辆巴士 作为旅行用车 但是 就在去景区的路上 却发生了一起交通事故 结果李某一行全部受伤 有人伤势严重 落下终身残疾 事发之后 李某一行10人花去了大量的医疗费 李某一行找到北京的那家旅行社 要求他们赔偿一切损失 但是 北京的旅行社说你们应该找直接的责任人 事故损失也不是我们造成的 云南的旅行社又说车是租的租车公司的 你们应该找他们 不该找我们 而租车公司却说 和你们签合同的是北京的旅行社 我们是受人委托 带你们玩 你要算账应该找北京的那家旅行社算账 李某等决定向法院起诉 如何确定当事人及其法律关系 按照合同法的规定呢 就是说如果由于合同一方的违约 造成了另一方的人身和财产的损失的话 那么他可以按照合同法告违约 也可以按照其他的法律规定 也就是侵权行为法的一些具体规定去告他侵权 侵权与合同的选择如何考虑 违约适用的是 合同法 的规定 侵权行为根据其行为性质的不同而适用不同的侵权行为法 像 产品质量法 消费者权益保护法 道路交通事故处理办法 等等 当事人的行为违反了合同约定的义务 他要承担违约责任 责任的范围以合同约定的义务为限 也就是说损失多少赔偿多少 侵权责任是行为人的行为违反了法律的规定 给他人的人身或财产造成了损失 那么这个责任以财产责任为主 主要是对他人的财产进行一种恢复性的补偿 和对他人的人身损害进行一个恢复性的补偿 一 侵权的一个基本的原则 就是它要根据这个侵权人的过错推定责任 如果因为这个事情你有过错 你就应该承担相应的侵权的责任对你造成的损失 承担你相应的侵权责任 违约 只要合同约定你没有做到 那你就是违约 不管你有没有过错 二 合同只要举出他有违约的事实 那么至于他有没有过错 那要由合同违约那一方他去证明自己没有过错 那这显然对我们来讲举证责任就要轻 要免责的话 必须是法律规定的 就是不可抗力 或者说一些特殊的我们约定的 又能够不违法的这么一些情节才能够免责 而侵权取证要困难一些 三 赔偿范围上 如果按照违约的话 按现在我国的立法没有精神抚慰金这一项 但是按照侵权 起诉 他就可以有 四 二次的治疗费 那么在违约责任上 就难以追究 那么在侵权他可以按照你将来实际发生了 你还可以随时再起诉 本案最后 轻伤的那几个人和年轻的重伤员告了北京的那家旅行社违约 另外一个重伤的老年人告北京的这家旅行社侵权 案例八 层层转包的旅游合同 2000年夏天 一名小学音乐教师宋继鸿在去重庆旅游的途中遭遇意外 胸部以下高位截瘫 重庆市法医验伤所做出鉴定 伤残等级为I级 一场车祸不仅让她永远坐在了轮椅上 也引发了重庆市人身损害赔偿金额最高的一场诉讼 宋继鸿最初是在成都中国青年旅行社报名参加的旅游 因此宋继鸿的丈夫首先找到成都青旅提出索赔 却遭到了对方的断然拒绝 成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤 当时宋继鸿他们来得比较晚 因为我们已经没有这个团了 但是我们考虑到 宋继鸿她们也再三有这种请求 就帮他们联系 后来联系到成都大运旅行社可以接这个团 在随后的旅程中大家将定金之外的费用陆续交给了导游 但对于转团的事并不知情 如今得知了这一情况 宋继鸿的丈夫只好又找到了成都大运旅行社 但成都大运同样以没有和宋继鸿签订过任何旅游服务合同将其拒之门外 成都大运旅行社副总经理骆乔丽 我们大运旅行社没有给宋继鸿任何的承诺 我们只是遵照青旅告诉我们的行程来给他完成旅游的景点各方面 而我们本身没有和宋继鸿发生合同上面任何的来往 中华人民共和国旅行社管理条例实施细则 第四十四条规定 旅行社因不能成团 将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时 须征得旅游者书面同意 擅自将旅游者转让给其他旅行社的 转让的旅行社应当承担相应的法律责任 2002年8月19日 重庆市第一中级人民法院做出一审判决 法院认定