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狭义刑法解释若干问题探析 关键词: 狭义刑法解释/立法解释/通义解释/扩张解释/时间效力内容提要: 刑法解释只能在确切的刑法含义范围内进行解释，而不能超出刑法含义容量的最大界限。刑法解释应该以“自解释确定之日起施行”更加合适。刑法解释的效力及于刑法的施行期间，对于该解释实施前已生效的处理结果，应当从有利于被告人的原则来决定是否改判。一、狭义刑法解释的定义刑法解释有两层含义，其一是指进行刑法解释的活动;其二是指刑法解释的结果或结论，即经过解释后形成的解释结论，表现为对刑法解释的文件。 1关于刑法解释的定义，通说认为：刑法解释是指对于刑法规范含义的阐明。 2实际上，这是广义刑法解释的定义。广义刑法解释对解释的主体没有任何限制，任何人都可以对刑法进行解释，任何人对刑法的理解都可以被称为是刑法解释。人人都享有刑法解释权，这是一种泛解释权。前些年陈兴良教授借鉴文艺理论批评中的“食槽”理论，提出“专业食槽过于浅露与宽泛的评价同样适合于刑法学”，并指出“刑法学应当具有自己的专业槽。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴。” 3实际上刑法解释也有类似现象，也有必要构筑专门的“刑法解释槽”，以避免谁都可以伸进刑法解释槽内来“吃”上一口的现象。为此，有必要引入狭义刑法解释的概念，将狭义刑法解释从原来泛化的广义刑法解释的概念中独立出来，作为专门的概念来使用，使狭义刑法解释作为具有特定内涵和外延的概念。因此，笔者对狭义刑法解释作如下表述：狭义刑法解释(注：下文所指的“刑法解释”，除特别注明的以外，均指狭义刑法解释。)是指全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院以规范性文件说明刑法含义的活动以及由此而形成的解释文件。狭义刑法解释在实践中具有极为重要的作用，它具有其他一些刑法“解释”种类所没有的特殊性(特点)，如解释主体的法定性与特定性、解释表现形式的规范性、解释文件的普遍约束力等等。笔者希望使广义刑法解释概念逐步淡出刑法解释领域，并在将来能够将目前所称的“狭义刑法解释”直接称为“刑法解释”，即在将来所称的“刑法解释”就是目前所指的“狭义刑法解释”。根据狭义刑法解释的定义，其相关要素的内容包括以下几方面。(一)刑法解释的主体刑法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院。之所以将解释者限定为特定的这三个机关，是考虑到确定解释的主体必须有法律依据，而根据宪法第67条以及1981年6月10日全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的规定，有效的刑法解释的主体只能是这三个机关。需要明确的是，全国人民代表大会有没有刑法解释权?一般地说，对法律的修改或解释，实行的是“谁立法、谁修改、谁解释”的原则。全国人大有权制定刑法，当然也有权解释刑法，这是立法统一的要求。但根据某种特殊原因，立法者可能根据需要，将法律的解释权下放或者授权由特定的机关来行使。我国关于刑法立法解释的主体只能是全国人大常委会的规定，正是这种情况的具体体现。因此，除了全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院以外，其他的任何机关或者个人对刑法含义的说明都不属于狭义的刑法解释。下列几种类似于“刑法解释”的情形都不属于狭义的刑法解释：(1)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会有关刑法问题的答复。例如，2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见(载人民检察2002年第10期，第60页)，虽然该答复意见的内容是合理的，相信它更接近或更符合立法原意，它对统一司法机关对该问题的理解有重要的作用。但是由于该答复意见是由全国人大常委会的“法工委”做出的，尽管它在客观上起到了相当于立法解释的作用，但它不属于刑法的立法解释，因为它的制作主体不符合宪法的规定。并且，它也没有经过法定的程序，更没有以法定的解释机关的名义制定并公布施行。(2)最高人民检察院研究室或者最高人民法院研究室发布的有关刑法的规范性文件。例如，2002年9月18日最高人民检察院研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复(2002高检研发第14号)认为：“骨灰不属于刑法第302条规定的尸体。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第302条的规定追究刑事责任。”虽然该答复意见的内容是合理的，但是“两院”的研究室只是其内部工作机构，它无权制作刑法的司法解释。(3)省、自治区、直辖市人民检察院、高级人民法院制作的有关刑法的规范性文件。这些机关也无权制作刑法的司法解释。(二)刑法解释的形式刑法解释必须以规范性文件表现出来。刑法解释的形式通常表现为“解释”、“规定”、“批复”等等。刑法解释形式的规范性要求，就将下列两种情形排除在狭义的刑法解释之外：(1)刑事司法人员在具体刑事案件处理中对刑法的理解。即刑事司法人员(如法官)在办理刑事案件过程中，针对具体案件如何适用刑法所作的理由分析和说明。有学者认为应该将司法人员对法律的这些理解认定为司法解释，并且认为“我国司法解释主体模式的完善方向是逐步建立一元多级的司法解释模式，即只有法官和审判组织并且各级人民法院法官和审判组织都有权进行司法解释的司法解释模式。” 4实际上，法官在裁判时对刑法的理解可否称为刑法解释这是值得研究的。并且，我国目前法官对刑法的这种所谓的解释并不欠缺，甚至可以说非常发达。几乎在每个案件中都发挥了法官“解释”刑法的作用，并不存在不允许这种“解释”存在和发展的问题。所以将其称为今后的发展模式似乎不妥。司法人员对刑法的理解和适用，虽然从广义上讲，也可以认为是解释刑法，对该案件也有约束力，但却不具有普遍的约束力，并且也不以规范性文件的形式表现出来，因而不将其视为刑法解释。(2)公民对刑法的理解。是指一般公民，包括刑事案件中的当事人、辩护人、诉讼代理人以及专家学者对刑法的理解。其中，专家学者对刑法的理解目前被称为学理解释。一般公民对刑法的理解由于不具有法律效力，也不可能表现为规范性文件，因而不属于狭义的刑法解释。上述这两种情形，与其是被称为刑法解释，还不如将其归入“刑法的理解” 5这一概念中去更合适。因为，它们仅对个案具有法律约束力(司法人员对刑法的“解释”)，甚至完全不具有法律约束力(公民对刑法的“解释”)。将它们从刑法解释的概念中分离出去，有助于保持刑法解释概念的专业性和特定性。二、刑法解释的分类(一)从解释的主体及效力的大小来分类，刑法解释可分为立法解释和司法解释。通说认为，此种分类的标准是解释的效力，笔者认为此种分类首先是解释的主体不同，其效力也相应地不同。另外，本文将“学理解释”称为是对刑法的理解，故此种分类中不包括“学理解释”。(1)立法解释立法解释是指全国人大常委会以规范性文件对刑法所作的解释。通说认为立法解释有四种，分别是：第一，在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。第二，在其他法律中对刑法某一条文的适用所作的补充规定。第三，由国家立法机关在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释。第四，刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释。对此早有刑法专家提出了不同的观点。 6笔者基本赞同他们的观点。其中第一和第二种情况，其本身就是刑法条文和附属刑法条文，这些条文尽管具有解释的性质，但它实际上是刑法典的组成部分。就是说它本身就是刑法条文，而不应把它看成是立法解释。关于第三种情况，李希慧教授认为不能一概肯定或否定其是否属于刑法的立法解释，而应该区别对待。由国家立法机关在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释，如果其内容“与通过后的刑法法律规定相一致的解释应认为是一种刑法立法解释;与通过后的刑法法律规定不相一致的解释，则当然地不能认为是刑法立法解释。” 7笔者认为，国家立法机关在刑法的起草说明或者修订说明均不宜列入刑法的立法解释。理由是进行该“说明”的主体及形式不符合立法解释的要求。这些说明(例如关于“加重处罚”的含义的说明)确实对正确理解刑法的含义有意义，但是它仍然只是属于刑法的“附属材料”，它可以为正确理解立法原意提供依据。同时，在作这些刑法草案的起草说明或者是修改草案的说明时，所起草或修改的刑法文件还只是草案，还未经立法机关正式通过，还不具有法律约束力，而实际上这些草案有可能在立法机关表决时通不过，需要再次修改或者是删除草案的某些条文。因此，将尚不具有法律约束力的对刑法草案的说明认为是立法解释的一种，是不严肃的，也是不合适的。对刑法的起草说明或者修订说明虽然是全国人大常委会的有关负责人代表全国人大或其常委会做出的，但是它没有采用刑法解释的规范性文件的形式，故也不将其称为立法解释。关于第四种情况，即全国人大常委会对刑法的专门解释，这确实是刑法的立法解释，但是通说中还遗漏了另外一种形式的立法解释，即全国人大常委会对有原则性分歧的“两高”司法解释所作的决定。全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”人们通常只注意到了其中报请全国人大常委会“解释”这一内容，而忽视了报请全国人大常委会“决定”这一重要内容。在“两高”司法解释出现原则性分歧时，如果报请全国人大常委会解释，全国人大常委会也做出了解释，那么它属于上文所述的立法解释中的第四种。但是，如果全国人大常委会不是直接做出“解释”，而是做出“决定”。这种“决定”虽然目前在实践中还未曾出现过，但是如果出现，应该如何将其定位呢?它是司法解释?还是立法解释?或者是新的立法?李希慧教授敏锐地注意到了这一细节，并将其称为“被动性决定式刑法立法解释”， 8这种观点的确是非常有见地的。应该看到这是以“决定”的形式对“两高”具有原则性分歧的司法解释所作的立法解释。在实践中，“两高”的司法解释出现原则性分歧的情况确实是存在的。例如，关于刑法第397条第2款的内容，最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见曾经认为它规定了一个独立的罪名，即国家机关工作人员徇私舞弊罪。而最高人民法院则认为它只是前一款的特殊情节，并不是独立的罪名。假定“两高”就此问题报请全国人大常委会解释或决定，而全国人大常委会决定采纳最高人民法院的意见，以最高人民法院的解释为准，此时全国人大常委会的这一“决定”，具有确定“高法”解释有效和“高检”解释无效的功能，其决定具有普遍的约束力。它已经不再是原来“高法”的司法解释了，而已经是独立的立法解释。当然，这一“决定”也并不是对刑法的修改。它虽然称为“决定”，但不是修改刑法的决定，而仍然是解释刑法的决定。因此，从严格意义上来讲，真正的立法解释只能是全国人大常委会以专门的规范性文件对刑法所做的解释，以及对有原则性分歧的“两高”解释所做的决定。现在，全国人大常委会已经开始重视对刑法的立法解释工作，到目前为止已经先后制定了有关刑法的五个立法解释文件。其名称分别是：1.全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款的解释;2.全国人民代表大会常务委员会关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释;3.全国人民代表大会常务委员会关于刑法第二百九十四条第一款的解释;4.全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释;5.全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释。(2)司法解释司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院以规范性文件对刑法所作的解释。有学者认为，司法解释应从目前的二元主体(最高人民法院和最高人民检察院)变为一元主体(最高人民法院)，也就是要求取消最高人民检察院的刑法解释权。其主要理由是，赋予检察解释权，等于是要求法院依照检察院的解释来审判刑事案件，其实质是检察权侵入审判权。笔者的基本看法是，保留最高人民检察院对刑法的司法解释权，不会产生不利的后果。它的存在对指导全国检察工作是有意义的，并且还可以起到监督、弥补、制约最高人民法院对刑法的司法解释的作用。由于“两院”各享有刑法解释权，因而二者之间存在矛盾，也是不可避免的。因为解释的主体不同，肯定会存在不同的理解，会有分歧。存在分歧时，重要的是及时解决分歧，而不是简单地将检察解释权予以取消。并且，即使是取消了检察解释权，在事实上，由于确实有客观需要，最高人民检察院还是会不断地制定一些“解释”刑法的规范性文件，以指导检察工作。只不过不将其称为“司法解释”而已。名称虽然不同，其实质却一样。(3)立法解释与司法解释的区别二者的区别是：解释的范围不同。按照1981年6月10日全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的精神，(注：该决议第1条所指的“法律、法令条文本身需要作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会用法令加以规定”，不应视为立法解释，因为这实际上是以立法的形式对立法内容做出规定。)司法解释只能对属于司法工作(包括法院审判工作和检察院工作)中具体应用刑法的问题进行解释。可见，它属于应用(适用)解释。而立法解释主要是对刑法条文本身需要进一步明确界限的问题做出解释，同时也可以对部分涉及具体应用刑法的问题进行解释，即“两高”的司法解释如果有原则性的分歧时，报请全国人大常委会解释或决定。可见，立法解释主要属于“明确界限”的解释，而司法解释则是应用解释。当然，明确界限是为了应用，应用刑法则需要明确界限。二者没有非常原则的区别。一般而言，凡是可以进行司法解释的内容，也都可以对其进行立法解释;而凡是立法解释的内容，同样也可以对其进行司法解释。当然，在实践中，立法解释主要是对那些特别重要的、涉及面广的刑法问题进行解释。从实践中来看，一般是“两高”的司法解释难以统一时，报请全国人大常委会进行立法解释。解释的效力不同。从效力层次上看，立法解释的效力要高于司法解释，当二者出现矛盾时，司法解释要服从立法解释。因此在司法解释有错误，没有正确反映立法原意时，可以做出立法解释，以代替、撤销司法解释。至于司法解释和立法解释均要服从刑法，则是毫无疑问的。(二)从解释的尺度来分类，刑法解释可分为通义解释、扩张(扩大)解释、限制(缩小)解释。刑法解释的方法有很多，一些主要的解释方法是：目的解释、系统解释、比较解释、历史解释、字义解释、语法解释等等。这些不同方法的解释，其目的都是为了探求(明)刑法的真正含义。通过这些方法解释后的结果可能呈现出通义、扩张、限制的不同样态。而这三种不同尺度的解释的结果，特别是扩张解释，可能直接涉及入罪出罪、入刑出刑的问题，因此有必要予以特别地探讨。(1)扩张解释、限制解释的“参照物”问题。刑法解释的结果呈现出扩张或限制的样态，到底以什么为标准、以什么为“参照物”呢?通说认为：超出刑法语词字面含义的(或较字面含义更广范围的)解释为扩张解释;窄于刑法语词字面含义的解释为限制解释。可见，通说是以大于(广于)或窄于刑法语词的字面含义为标准进行判断的。笔者认为，通说的这个标准是欠准确的，因为语词的字面含义也就是词的含义，即使是扩张或限制解释，也是对词的含义的解释，因此通说的“参照物”是不合适的。实际上，到底是扩张还是限制，是以超过或窄于刑法的通常的、普遍的、一般的含义为标准来划分的。对刑法作通常的、普遍的、一般含义的解释就称为通义解释。对刑法作超过其通义范围的解释就是扩张解释，而窄于其通义的解释则是限制解释。(2)扩张解释、限制解释的限度问题。对刑法的有效解释，首先是在其通义范围内进行解释。但由于刑法含义是有丰富的内涵和外延的，并且往往还具有弹性，可伸可缩。那么到底可扩张到多大范围呢?或者可缩小限制到什么程度呢?这就涉及到其解释的限度问题。扩张解释的限度无论是立法解释还是司法解释都会涉及到解释的限度问题。刑法用语的含义，其核心部分一般来讲是明确的，公众对其含义的理解也基本上是一致的。但是刑法用语的含义由核心向外扩展，其扩展的最大限度是什么呢?这的确是很难确定的问题，在刑法用语含义的“灰色”地带，有时确实很难划清界限。笔者认为，不管采用何种方法进行扩张解释，都必须遵循这样的规则：即刑法解释只能在确切的刑法含义范围内进行解释，而不能超出刑法含义容量的最大界限。刑法解释的功能在于使刑法原有的、应当有的或可能有的含义明确化、具体化，而不是增加刑法未能包括的内容。刑法解释并没有扩大法律的适用范围，而仅仅是使所隐含的刑法含义起到凸显的作用。对于刑法没有规定的内容或者刑法无法容纳的含义，是不能通过刑法解释的途径来增加和弥补的，它只能通过修订法律或者在法律允许的情况下通过适用类推来实现。刑法解释所以受此规则制约，主要是因为它具有依附性，它以刑法为前提，受制于刑法，没有刑法就没有刑法解释。 9司法机关在司法领域通过司法解释，扩大或增加刑法中所没有的内容，这等于创造了刑法条文。它违背了立法权与司法权的划分。这是对罪刑法定原则的破坏，法官“造法”是绝对禁止的。刑法漏洞只能由立法机关通过修订刑法来弥补，而不能由司法机关通过司法解释对刑法进行创造性地弥补。例如，1979年刑法中只规定有制作、贩卖淫书、淫画罪，而实践中出现了组织播放淫秽录像带的案件。开始时对此类案件是通过类推进行定罪判刑的，但后来的司法解释却将其解释为可以直接按贩卖淫画罪定罪判刑。(注：1985年7月8日最高人民法院在关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复中指出：“对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据刑法第一百七十条的规定定罪量刑，不需要适用法律类推。”)这是一个扩张解释。它既涉及到行为对象(淫画)的扩张，也涉及到行为方式(制作、贩卖)的扩张。淫画的含义一般是指淫秽的图画，且通常是静态的，但是淫画还可能有其他的存在和表现形态，音像制品中动态的淫秽的画面也可以包括在内，因此该司法解释将录像带中的淫秽画面解释为淫画是合适的、允许的，它是在法条用语含义允许范围之内的。但是将“制作、贩卖”解释为包括“组织播放”则是值得研究的。这二者的含义相去甚远，无论如何无法将“组织播放”包含在“制作、贩卖”的含义之内。故笔者的看法是，在当时的情况下，对组织播放淫秽录像带的案件进行类推是合适的，而直接按制作、贩卖淫画罪定罪则是欠妥的，它是超越解释权的扩张解释。当然，这类案件的定性，随着全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定的公布，已经彻底解决了，该决定新增加了传播淫秽物品牟利罪和组织播放淫秽音像制品罪，1997年修订后的刑法，也已经做了相应修改。“传播”当然可以包括“组织播放”，“淫秽物品”当然可以包括“淫秽录像带”。该决定的这一修订，也反证了在原来的司法解释中，将“制作、贩卖”解释为包含“组织播放”的不合理性，因为如果原来的司法解释合适，就不需要修改刑法条文了。限制解释的限度限制解释也应有解释的限度，必须不违背法制原则和罪刑法定原则。按照法制原则，立法机关和司法机关同样具有遵守法律，严格依法解释的义务。在限制解释刑法时，同样不允许将其缩小到刑法绝对不可能的含义。例如，将故意杀人罪中的“人”缩小为只能是“男人”或“女人”，或只能是“成年人”。虽然这样极端的解释例通常不会出现。但如果出现，则表明它是明显违背罪刑法定原则，是对法制的破坏，因此是绝对不允许的。由于大部分的限制解释是缩小了定罪量刑的范围，它对被告人是有利的，因此，限制解释一般不存在违反罪刑法定原则的问题。当然，限制解释也可能是不利被告人的。例如，刑法第67条第2款规定的“余罪自首”中，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。此处的“其他罪行”，最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释将其限制为只能是“不同种罪行”，这属于限制解释。这种限制解释是否合适，是值得研究的。三、刑法解释的时间效力刑法解释也涉及到时间效力的问题，这里主要对刑法解释的生效时间，特别是对刑法解释的溯及力(对刑法解释生效前发生的行为是否适用)的问题进行分析。(一)刑法解释的生效时间最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定(自2001年12月17日起施行)第1条规定：司法解释是，自发布或者规定之日起施行。虽然全国人大常委会制定的刑法的立法解释，均没有专门规定该解释的生效时间，但立法解释也应与司法解释一样，应该自发布之日起施行或者自该解释规定的生效之日起施行。根据法律文件生效的一般原理，刑法解释也只有在公布之后才能开始生效。当然，其中尤其应该以“自解释确定之日起施行”更加合适，并减少“自发布之日起施行”的做法。因为，从刑法解释公布之日到开始实施往往需要一段准备时间，司法人员也需要有一个对刑法解释的学习、理解、掌握的过程。如果一概自刑法解释公布之日起施行，有可能出现如下的尴尬情况：在刑法解释公布之日，由于司法人员还来不及掌握解释的内容，致使司法人员在解释公布之日判决的刑事案件与所公布的刑法解释的规定不一致，甚至相违背。因此，为了避免类似情况的出现，刑法解释的生效时间一般都应该“自解释确定之日起施行”。(二)刑法解释的溯及力2000年6月29日最高人民检察院在“关于全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第93条第2款的解释的时间效力的批复”中指出：该立法解释“是对刑法第93条第2款关于其他依照法律从事公务的人员规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该解释的效力适用于修订刑法的施行日期，其溯及力适用修订刑法第12条的规定。”关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定第1条也规定：司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。这样的规定是合适的。刑法解释虽然自公布或者规定之日起施行，但是其效力及于刑法的“施行期间”，即在解释的对象刑法施行期间(也就是生效期间)，刑法解释都具有效力(也可称为刑法解释的溯及力)。所以主张采取这种做法，是因为刑法解释虽然具有一定的独立性(不同于刑法条文)，但是更具有依附性。它是依附于刑法的，它是对刑法的解释。先有刑法，然后才有解释;没有刑法，也就没有解释。刑法解释的这些含义并不是新增加的，而是原来刑法中就已经具有、或者应该具有的含义，只不过是原来不明确或者讲是隐含在其中。而刑法解释的功能，仅仅在于使刑法“应有的、可能有的、允许有的”含义明确化、具体化，使之凸显出来，使隐性含义成为显性内容。它没有也不应该增加或修改原有刑法条文的含义。因此，刑法解释施行之后，不仅新发生的案件必须适用该解释，而且，对于该解释实施前发生的，尚未处理或者正在处理的案件，包括在二审期间或者复核期间的案件，也必须依照刑法解释的规定办理。除此之外，还有以下两个与此相关的问题需要探讨：1.刑法解释对其施行以前司法机关已经办结的案件是否有效的问题刑法第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一条款所解决的是修订后的刑法对以前的生效判决是否有效，是否应该改判的问题。应该看到，它与刑法解释的效力问题是不同的。不能套用刑法的这一规定来解决刑法解释对既判案件的效力问题。笔者认为，原则上讲，刑法解释对其施行以前司法机关已经办结的案件也仍然具有效力。当然在处理时，还应当结合有利于被告人的原则来解决问题。具体做法是：(1)如果原来已生效的处理结果完全符合刑法解释的规定的，当然不需要变动，继续有效。(2)如果原来已生效的处理结果错了，则一般应当改判。例如，全国人大常委会关于中华人民共和国刑法第93条第2款的解释规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等七项行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，从而可以成为贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体。如果不符合这些条件，则不能成为这些犯罪的主体。如果不属于“其他依照法律从事公务的人员”的村民委员会的组织人员在当时被视为国家工作人员，以贪污罪、受贿罪判刑了。很显然这样的判决不符合立法解释的规定。笔者认为，对这样的错误判决就应该改判，刑法解释对先前的已经生效的案件应该有效。其理由是：由于刑法还是那部刑法，条文还是原来的那个条文，但事后的刑法解释表明司法机关原来对刑法的理解确确实实是错了。虽然误解法律的责任不全在司法人员，而主要是刑事立法不明确所致，并且立法机关也没有及时地进行立法解释。但是既然全国人大常委会已经通过立法解释的形式将有关的刑法条文的准确含义明确了，司法机关就应该严格遵守这一立法解释的“指令”，并实事求是地对原来的错误判决予以修正。这是法制的必然要求。如果司法解释中涉及相类似的问题，也应照此办理。在此问题上，不能以维护法院判决稳定性为理由拒绝改判。在法院判决稳定性与有效维护人权(被告人合法权利)相冲突时，应该优先服从维护人权的需要。当然，如果原来司法机关已经作出过正式处理，例如已宣告无罪，或者作轻罪处理，或者判处了较轻的刑罚，但实际上不符合事后的刑法解释的规定，虽然这也是对刑法理解错误导致的误判，但从有利于被告人的角度考虑，笔者认为可以不再变动。2.前后内容不一致的刑法解释的效力问题关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”“一两高”这个解释的规定，体现了“从旧兼从轻原则”的精神，是合适的。注释:【参考文献】1李希慧.刑法解释论M.北京：中国人民公安大学出版社，1995：49.2商铭暄，马克昌.刑法学M.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：21.3陈兴良.刑法哲学M.北京：中国政法大学出版社版，1992：701.4董白皋.司法解释论J.北京：中国政法大学出版社，1999：227.5王广辉.宪法解释与宪法理解J.中国法学，2001(4).6欧阳涛，柯良栋.试论我国刑法的立法解释J.刑法发展与司法完善M.北京：中国人民公安大学出版社，1989：114-116.李希慧.刑法解释论M.北京：中国人民公安大学出版社，1995：142-146.7李希慧.刑法解释论M.北京：中国人民公安大学出版社，1995：143.8李希慧.刑法解释论M.北京：中国人民公安大学出版社，1995：146.9周振晓.也论立法解释J.中国法学，1995(1).“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研