民法学纲要.doc

民法学纲要（在职法硕民法学课程）复旦大学法学院孙晓屏参考书目1、梁慧星著民法总论，法律出版社2003年版。2、王利明著民法总则研究，中国人民大学出版社2003年12月版。3、迪特尔.梅迪库斯著、邵建东译德国民法总论，法律出版社2000年11月版。4、王泽鉴著民法学说与判例研究（共八卷），中国政法大学出版社1998年版。5、王泽鉴著民法总则，中国政法大学出版社2001年7月版。6、曾世雄著民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社2001年10月版。7、王利明著侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社。8、徐国栋著民法基本原则解释，中国政法大学出版社。9、弗朗茨.维亚克尔著近代私法史（上下册），上海三联书店。10、林诚二著民法理论与问题研究，中国政法大学出版社2000年版。11、刘德宽著民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社。民法学研究推荐阅读论文、著作1、（美）格兰特.吉尔默：契约的死亡2、（日）内田贵：契约的再生3、尹田：契约自由与社会公正的冲突与平衡法国合同法中意思自治原则的衰落4、（美）富勒：合同损害赔偿中的信赖利益5、朱广新：美国法上的允诺禁反悔制度研究6、（美）兰迪.巴奈特：合同法的丰富性（刘承韪译）7、（美）A.L.科宾：科宾论合同8、（日）我妻荣：债法在近代法中的优越地位9、谢怀栻：大陆法国家民法典研究10、（日）星野英一：私法中的人11、梁慧星：裁判的方法12、民商法理论争议问题无权处分（中国人民大学出版社）近十年的民法盘点：民法、民法学近年来的新情况*民法规范十年来的情况审视1、基本情况2、好的变化发展与完善3、法律体系及其整合问题4、不解决现实问题的变化法律的闲置；“秀”出来的发展；不怎么样的变化近十年的民法盘点：民法、民法学近年来的新情况*民法学近年来的思考与研讨1、新问题引起的新理论*期待权的救济问题*纯经济上损失赔偿问题*连带债务与不真正连带债务的现实司法救济问题*2、老问题的新思考*流质禁止规则的审视*承租人保护规则的思考民法理论与实务常见问题1、民法原则适用的规则与条件研究2、有限责任主体与无限责任主体的相对人注意义务研究3、胎儿利益保护的法律基础研究4、成年后监护的规范目标与价值研究5、隐名代理的法律问题实证研究6、动产抵押法律问题研究7、共有权类型化法律规则研究8、家庭债务的清偿规则的法律基础分析9、夫妻分居对夫妻人身与财产关系影响分析10、业主公约的法律性质研究11、夫妻家事代理权的性质与范围12、不真正连带债务的司法判断基础与当事人权利义务关系民法理论与实务常见问题13、主体资格缺失的合同效力问题。14、合同法上的第三人问题。（受让第三人、侵害债权第三人、涉他合同的第三人）15、物权与债权交融中法律保护问题。16、消费者合同的特殊地位问题。17、非财产性的违约损害的法律救济问题。18、合同解释的法律规则与价值取向问题。19、现代法上给付障碍的法律对策问题。20、从欧盟债法改革看现代合同法的发展趋势及表现。21、合同法原则对合同效力的影响问题。22、法定代理中的合同权利与义务问题。23、契约（合同）的概念范畴问题（业主公约是合同吗？单方允诺产生合同法上的效果吗？合同的本性是债权吗？）。24、契约责任与契约赔偿的前提与范围问题。民法理论与实务常见问题25、无权处分规则研究26、财产返还法律事实探讨27、形成权的表现形式及效力探讨28、纯经济损害赔偿研究29、物权的客体范围研究30、事实行为的法律后果探讨31、法人人格否认规则适用中的事实判断问题探讨32、信赖利益保护中的范围界定规则研究33、建筑物区分所有权的内容研究34、共有与建筑物区分共有权的区别研究35、区分所有建筑物的管理权利与义务研究36、登记动产的登记与占有的权利状态探讨.第一讲民法的基本问题（绪论）一、民法的本位问题*民法的规范本位问题：.民法的基本观念、基本目的、基本作用与任务体系：义务本位家族本位权利本位社会本位。.民法是权利法、以权利为本位？不同时期民法本位是不同的：近现代资本主义制度确立之前的古代法律采用义务本位观念与思想。义务本位法律的核心是约束人的行为，强调人对法的秩序的尊重与遵守，强化人对社会的各种义务和责任的承担。近代以来法律放弃了义务本位论，认为法律的核心在于保护人的各种权利。权利本位强调人对权利的享有，非依法律不受剥夺。倡导意思自治，在民法中表现为契约自由、所有权神圣、个人责任等原则。第一讲民法的基本问题20世纪后，发达资本主义国家开始倡导社会本位思想，认为人在享受权利的同时亦应对社会承担责任。社会本位强调民事主体的社会义务与责任，注意权利的行使不损害他人利益。民法上的表现：契约自由的限制、所有权的限制、严格责任的适用。*民法的规范基础：行为本位与资源本位的选择：.行为本位着眼于人类社会生活的行为，以主体行为的善意与恶意的规定、过失责任原则的规定为规范基础。.资源本位着眼于人类社会生活的资源，以资源的保护与利用及主体间利益的平衡的规定为规范基础，关注异常利益的调整（暴利行为、高利贷等），确立危险责任制度与无过失责任原则。*我国民法的目的、民法的本位表现如何？第一讲民法的基本问题二、现代私法学者的苦恼民法现象与法的价值取向1、公共资源与公用事业行业资源利用的“公司化”、“经营化”利益失衡例如：电信资源（空间、频率、波段）等行业资源为公共资源，企业利用公共资源谋取“私”利？2、公共行为至利益分配失衡如何看待？例如：在你家门前：修公路、机场如何？修建公园、绿地如何？3、规则（规范）资源导致利益分配不合理问题新知识领域的发展致使一定规则契约化（协议、协定）规范“私”化利益因横向规范性联合而垄断。第一讲民法的基本问题4、社会现象、经济规律、伦理观念、公共利益的复杂矛盾中，私法的立法、司法审判应持何种价值取向？例如：老年人乘车免票问题如何？春运期间车票不涨价如何？5、传统法律逻辑及原理规则与现实伦理价值的矛盾问题私法如何选择？例如：效益性违约问题国家利益在私法中的地位？遗失物的归属问题？归公？归私？法律原则、主义的动摇？“同命不同价”现象的司法公正性问题？第一讲民法的基本问题三、民法词源与民法的发展1、民法的罗马法阶段*罗马法是古罗马奴隶制国家的法律规范的总称。多指东罗马帝国皇帝查士丁尼（公元527年565年）时代所整理编撰的民法大全。*罗马法体系：市民法、万民法、最高裁判官法*罗马法内容：人、物、诉讼*民法大全构成：查士丁尼法典、法学阶梯、学说汇簒2、法国民法典*法国民法典的特定历史背景*法国民法典的特点3、德国民法典*德国民法典的背景*德国民法典的体例特点*德国民法典的内容特点4、近代民法概念引入中国第一讲民法的基本问题四、现代民法的新领域与新问题（1）物权制度的新发展和新变化：.新物权形态的确立（建筑物区分所有权与空间权）。.物权绝对化的限制（善意取得制度与禁止权利滥用原则）。.物权类型的变迁，动摇了物权法定主义。（2）债法的改革与发展趋势：.债权效力的扩张（债权对第三人发生法律效力）.债权的物权化（租赁权的绝对化）.债权规则的国际化（欧盟国家债法的一体化倾向）（3）民法新概念、新问题对于民法的影响：.建筑物区分所有、区分共有与成员权.非典型担保手段与民法的完善.精神利益与精神损害赔偿第一讲民法的基本问题五、民法的研究方法与民法思维1、民法思维：*权利意识与思维方法*一定立场角度上的法律判断问题*多角度多层面的法律原理的运用*是非与适当的判断转变2、民法的研究方法：*传统的概念法学、逻辑原理体系的研究历史的考察。*实证分析研究：以裁判为中心的法律考察；以社会现象为中心的法律考察；立法上的法律构成的技术考察。*法律价值目的研究法律要实现的理想问题。3、法学研究面对的问题：*法律判断问题*事实判断问题*法律的价值判断问题*立法技术（研究）问题案例：合同？侵权？.原告：李某1967年出生，上海杨浦区人。.被告：上海杨浦环境发展有限公司。.案情简介：.原告李某诉称，2009年4月28日14时30分左右，原告与朋友卜某路过杨浦区辽源西路209号，卜某使用被告设置的移动投币厕所时，原告在外等候。后听到卜某的求助，称厕所门打不开了，原告为搭救朋友而拉动自动门时，致使手指被夹骨折。后由被告方管理人员用铁棍撬开门，卜某被关厕所40分钟。原告在救治手指服药过程中出现胃大出血住院抢救，支出医药费人民币10000元。双方协商赔偿未果。诉至法院，请求赔偿医药费10000元、精神损害抚慰金10000元、误工费7000元、营养费1600元、护理费500元、鉴定费2000元。.被告辩称：该厕所系其所有与管理，管理员证明李某与卜某当时系酒后状态，卜某入厕所关门时有很响的撞门声，打不开门时原告用手扒门，管理员劝阻不成致手夹伤。事后经厕所厂家维修检测，门打不开系受外力作用致电机损坏造成的。原告手指救治的医药费300.70元已由被告支付。胃出血的医疗费等原告应向医院主张，故不同意原告的诉讼请求。.问：.原告诉讼请求是否得当？.该案的法律关系状态如何判断？诉讼解决路径如何更适当？同乐坊创意园区商铺租赁案例：原告：宋健被告：上海同乐坊文化发展有限公司案情：*2006年6月8日，原被告签订同乐坊房屋租赁合同及补充条款，约定原告向被告租赁本市余姚路66号2幢3层（同乐坊2号楼3层）房屋用于经营餐饮服务，建筑面积436.83平方米。在合同签订时被告已告知原告租赁房屋的现状，原告确认并认可被告有权出租该房屋以及租期、租金等内容。*被告交付房屋后，原告进行装修，拟投资成立上海樱之歌餐饮有限公司经营龙亭日式烧肉店。期间，因与特美时公司装修侵占共有及中空部位等问题发生纠纷，原告停止办领营业执照申领等手续，停止装修，并诉至法院，要求判令特美时公司让出共有及中空部位。因特美时公司提供被告及物业公司同意其使用共有及中空部位的批复三份，原告就该诉讼撤诉。*原告遂以被告未能提供租赁房屋的实测面积，并隐瞒共有部位及通道等提供给MUSE酒吧独用的事实，构成商业欺诈，严重影响原告对租赁房屋的使用，至租赁合同目的不能实现，诉请判令解除租赁合同，返还保证金及赔偿损失。同乐坊创意园区商铺租赁案例：*审理中双方办理了房屋交接手续，原告将租赁房屋连同不可拆除部分的装修一起交还给被告。*法院查明：余姚路66号、74号1、2、3幢房屋西安外人上海金属丝网二厂所有的房屋，建筑面积分别为113、414、3181平方米，分别为2层、3层、4层房屋，属于工厂用房，土地使用性质为工业用地。厂方位于由海防路、余姚路、西康路合围而成的同乐坊街坊内。根据上海市有关会议精神拟对同乐坊街坊内现有的7个工厂进行改造型大修并整治周边环境，功能定位为“文化创意产业园区”，由被告完成该在建设并对外租赁经营。丝网二厂遂将上述厂房出租给被告，并约定被告享有转租权，被告承租后即对厂房进行了改建。*由于同乐坊街坊的市规划方案为公共绿地（规划尚未进入实施阶段），静安区城市规划管理局同意其临时性改建成文化创意产业园区，但没有核发方案审批意见及建设工程规划许可证等文件。被告改建后的房屋也没有办理由工厂变更为店铺的改性手续。案例讨论的问题：1、房屋、土地的性质与租赁合同的效力的关系如何？2、工业厂房利用过程中的法律、政策、行政法规的适用问题？3、影响租赁合同效力的因素有哪些？4、产业发展与国家房地产行政管理的强制性规定之间如何予以司法兼顾？5、房屋、土地的性质有哪些分类？在使用、经营过程中应如何判断其对合同效力的影响？找个视角看民法（小案例）：.李老师：大学退休教师.安女士：退休公务员.案情：安女士在上海一人行街道行走，手拖一只载物小车。李老师从街边商店出来，撞上安女士的手拖车，两位老人皆摔倒。李老师皮外伤，治疗费近200元。安女士摔成骨折，住院治疗各项费用共4060元。*李老师起诉安女士要求赔偿200元医药费并误工费3000元（有与某公司授课预约单与课表为证）。*安女士反诉李老师承担侵权赔偿责任，共医药费、护理费等5200元。*问：李老师与安女士之间的侵权纠纷如何认识？第二讲民法的本质一、民法的概念定位与民法的本质1、民法是私法、是人法*公法与私法的划分基础*私法优先规则*民法在私法中的地位2、民法是市场经济的基本法*民法的发展进程与市场经济的关系*民法的内容与市场经济的关系3、民法是权利法*民法的功能是保护与确认民事权利*民法的体现构建与民事权利之间的逻辑关系4、民法是市民社会的法，与市民社会存在本源的依赖关系5、民法以私权神圣、身份平等、意思自治为基本理念第二讲民法的本质二、民法的调整对象问题：* 民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。* 民法调整的人身关系内容：基于自然人、法人人格权产生的体现主体自然属性的人格关系；基于自然人、法人的一定身份产生的体现主体的社会属性的身份关系。* 民法调整的财产关系：主体平等地位平等（平等、自愿）；规则平等（公平、等价有偿）内容包括财产归属关系（静态财产关系）；财产流转关系（动态财产关系）核心交易关系第二讲民法的本质1、如何看待民法调整对象的平等性问题？民法调整社会关系的本质特点平等性。平等性的表现：A、参与法律关系的主体地位平等；B、适用规则平等；C、权利保护的平等。平等性的例外：A、亲权关系中的地位问题？B、实质地位的不平等如何看待？（劳动关系、商务合同关系？）平等性基础的挑战：法人、法人制度的发展与完善。第二讲民法的本质2、民法为什么要调整人身关系？A、民法以人为本位，民事法律关系的本质是人与人之间的关系。B、人身关系是市民社会中基本的社会关系，体现私人利益、平等主体地位的市民人格及身份内容应当为民法的调整对象。C、身份关系主要是亲属关系，亲属关系从根本上讲是私人的私生活关系。D、民法对人格利益和身份利益的保护，是其它法律手段无法替代的。E、对人格的保护已成为现代法治的基本特征。F、市民社会中的人身关系与财产关系是相互作用的，有些社会关系本身的性质亦财产与人身兼备。第二讲民法的本质3、婚姻关系的民法属性问题（婚姻关系的特殊性与民法的规范特点之间是否存在根本性矛盾）（民法是行为规范，也是裁判规范；婚姻法内容多为行为规则。）A、婚姻关系与民法其他调整对象之间的区别：婚姻关系不是商品关系，民法？B、婚姻关系的法律原则与交易原则？C、婚姻家庭法的规范内容与民法规范内容的差异？D、婚姻家庭法纳入民法体系的利弊？4、知识产权的民法属性A、知识产权制度是否应包括与民法之中？B、知识产权制度的基本原则与民法原则的冲突？C、知识产权的权利性质如何？本源性权利？法律赋予的权利？D、知识产权制度的实体规范与程序规范的关系？与民法的规范关系？第二讲民法的本质三、民法的渊源：（现代民法的表现形式问题）*民法的渊源及民法规范的表现和存在的形式。*民法渊源的确定前提是形式意义民法与实质意义民法的区分。*民法的一般表现形式:成文法（法律）；法例（冲突规范）；判例法；民事习惯与民事政策等。*争议中的问题：1、民法的宪法渊源问题，即宪法是不是民法的表现形式？2、民法判例的价值问题，即法院判例是否可以成为民法渊源？3、民事习惯的司法应用问题。4、民法的法律解释、司法解释的价值5、民法的法典化及其程度问题。思考：结合案例谈谈公序良俗原则的适用规则（公序良俗与禁忌）原告甲于2007年3月与房屋产权人乙签订房地产买卖合同，购买本市某新村22号401是房屋，并于同年4月办理了房地产过户手续。合同约定乙应于2007年5月交付房屋给甲。双方按约定办理了房屋过户手续并结清了房款及相关费用。原告甲于合同约定交房日期至系争房屋，发现居住在隔壁402室的被告丙（乙之父）携重病妻子丁（乙之母）已入住401室。原告甲与乙交涉，要求丙与丁迁离401室。被告丙由于不满意乙将房屋出卖及长期的家庭矛盾，坚决拒绝搬出401室。2007年6月，丙的妻子丁病死于401室。丙不但没有搬离401室，还在401室内设置灵堂，日夜焚香烧纸箔祭拜。原告诉至法院：被告乙违约未按期交付房屋，应承担赔偿责任。因房屋内出于原告无法控制的原因而犯忌无法正常使用，请求解除合同。被告丙明知房屋已出售及妻子病危的情况下擅自强行入住，并且在明知犯忌的情况下在出售房内办理丧事，请求精神损害赔偿。关于房屋买卖定金效力纠纷案例原告：购房人段某被告：卖房人严某、黄某2005年3月26日买卖双方订立房屋买卖协议（非标准化合同、草约），约定段某以127万元房价购买严、黄共有之房屋，先预收段某定金2万元，近日订立房屋买卖正式协议。3月28日原告曾三次向被告表示不再签订正式房地产买卖合同，要求返还定金2万元，并表示如能卖就卖与他人吧。被告表示可以在首付款后等待两、三个月付全部房款。之后双方未联系。2005年11月25日，被告将房屋卖与他人（88万元），并办理了房地产过户手续。2005年12月7日，原告以被告将售于自己的房屋另卖他人为由，诉至法院，要求被告双倍返还定金，并支付4万元定金的利息。杨浦法院驳回原告诉请。原告上诉，应如何？（二审法院判决返还定金2万元给原告，适当否？）第三讲民法的基本原则一、民法原则在民法中的价值1、民法基本原则的概念：* 民法的基本原则是效力贯穿民法始终的根本性规则，是对作为民法主要调整对象的商品经济关系的本质和规律、以及立法者在民事领域所实行的政策的集中反映，是克服成文法局限性的工具。*原则的根本性来源：内容的根本性；效力的贯彻始终性。*民法基本原则内容的根本性表现：直接体现商品经济的一般要求，并为商品经济提供基本的法律保障框架。反映国家所实施的经济体制与所处的经济形态。表现立法者在民事生活领域所奉行的政策。反映我国立法者与司法部门之间在法律创制上的关系。*原则内容表现：公理性原则政策性原则关于法律渊源的原则第三讲民法的基本原则2、民法基本原则的特征：基本原则是非规范性规定：基本原则的目标是为了帮助人们准确理解和正确适用法律，其本身并非直接适用的法律规范，不具有直接行为规范、裁判规范的规范属性，原则是民法的专门化规定，非规范性规定。基本原则是不确定性（模糊性）规定：不针对权利义务各方的行为模式和保护的内容及要件等作确定、详尽的规定，而是运用模糊概念授予司法机关以自由裁量，考虑具体情况解决问题的权力。基本原则是衡平性规定：借助横平性规定，授权法官能够撇开具体法律条文规定或将具体规定变通适用进行司法活动的规定。基本原则是强行性规定。基本原则是强制补充性规定。第三讲民法的基本原则2、民法基本原则的功能*民法原则的一般功能：直接体现民法核心内容、宗旨、指导思想.具有立法准则、审判准则与行为准则的功能.是民法基本理念的体现。*民法原则的现实价值：具有一般条款功能弹性功能在实践中体现价值。法律漏洞补充功能；解释法律的功能；授权司法机关进行创造性司法活动的功能（授权裁判的功能）；法律滞后性的补充功能。第三讲民法的基本原则二、传统私法三原则1、私法三原则确立的政治背景：资本主义制度确立；封建等级制度对资本运营产生制约与限制；商品经济发展需要建立稳定的法律环境等。2、权利能力平等原则：* 权利能力平等原则是政治上天赋人权、生而平等要求民法表现。权利能力平等原则的实质是身份平等，强调民法上的人是脱离阶级成分、宗教色彩和政治倾向的人，是纯粹的、实在的、自主地、自由的人。* 权利能力平等原则的内容：资格平等；机会平等；人格平等。* 权利能力平等原则的引申：资格平等意思自治（自主、自愿）自己责任与过错责任。第三讲民法的基本原则3、所有权绝对原则：（1）所有权绝对原则以平等原则为前提，强调在财产拥有上人人平等，不受等级、身份、职位等因素的限制，即：在财产拥有上没有特权、没有限制。*没有什么人不能拥有。（主体上没限制）*没有什么东西是不能拥有的。（客体上没限制）（2）财产所有权是排他性权利，主体得对其拥有的财产进行任意处分，不受干涉和限制行使权利没有限制。（核心是排斥公权力、乃至国家对私权利的干涉）（3）国家以强制力对财产所有权给与保护私有财产神圣不可侵犯。（物权的优先性与追及性等特殊法律地位）第三讲民法的基本原则4、契约自由原则：.（1）契约自由原则源于人格平等和意思自治，意思自治主要表现为契约自由和遗嘱自由。而契约是商品经济的最主要的运作载体，契约自由是商品经济的平等与竞争环境的必然要求和必要保障。.（2）契约自由原则的主要内容：订立合同的自由；选择合同对方的自由；确定合同权利义务内容的自由；选择合同形式的自由。.（3）契约自由原则的理论内涵：自由选择自己的经济关系、社会活动是平等民事主体的基本权利;只有在自由意志选择下的行为才能受约束按自己的意愿行事、受自己的许诺约束；任何人、甚至国家均须尊重当事人的自由意思及其选择。.（4）契约自由原则的中心：尊重当事人的意思。第三讲民法的基本原则5、私法三原则在现代商品经济制度中的地位：（1）现实性：基础民法精神的永恒。具有一般性和普遍性的民事立法、民事司法、民事活动的基本准则。（2）现实经济关系的变化对私法三原则的限制与现实冲击国家干预的加强与多层次垄断经济结构的形成改变了私法三原则的基础经济关系;现实民事主体形态的变化改变了私法三原则确立的制度的主体基本结构;格式合同的广泛应用改变里私法三原则面对的传统交易模式; 等等（3）私法三原则集中表现了私法自治的基本理念，现实生活的时空变迁中，产生新的辅助性原则：*诚实信用；*情势变迁；*利益归还第三讲民法的基本原则三、民法原则在现代的发展1、现代民法帝王原则的确立：诚实信用原则（1）诚实信用原则的确立与发展A、起源于罗马法B、法国民法典中的规定C、在英国的表现（1863年的萨克逊民法典第158条规定）D、德国民法典与瑞士民法典中的完整确立：*德国民法典第242条确立了“依诚实和信用原则履行给付”的规则：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。（债法范围内正式使用该原则）*瑞士民法典第2条：“无论何人，行使权利履行义务，均应依诚信为之”。第三讲民法的基本原则（2）诚实信用原则的内容：*诚信观念是道德和伦理的观念，诚信原则是对伦理观念的法律确认。*一般认为诚信原则是同一范畴的人类社会中多数人所共同认同的，为共同生活秩序所必须，期待实现与遵从的社会生活规范，是人们共同认为符合正义、公平或分配合理的理念。（3）诚实信用原则的功能：*诚实信用原则在民法上的确立，首先在于维持信任和信用；其次在于将市场经济的道德规则法律化。*道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节与道德调节双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚实信用原则被奉为现代民法最高指导原则，学者为之“帝王原则”。*林诚二概括诚信原则的机能有四：法具体化机能；正义衡平机能；法修正机能；法创设机能。第三讲民法的基本原则2、公序良俗原则（1）公序良俗原则的内含与功能A、公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，使传统民法中一项重要法律概念和法律原则，但由于其涵义、性质和作用并无统一界说而极具现代民法和司法价值，并始终备受重视广为利用。B、我国【民法通则】第7条：民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。其中社会公德及社会公共利益，一般认为就是传统民法中的公序良俗原则。C、以公序良俗条款限制私法自治原则的范围，虽然在罗马法中便存在，但在垄断经济之前的民法中只是对契约自由原则进行例外的限制，适用范围很窄。进入现代社会，公序良俗已成为支配私法领域的基本原则，适用的范围包括：契约自由的限制；权利行使的限制；义务履行已自立救济的界限确定；法律行为的解释等等诸多方面。D、有学者认为：公序良俗原则的作用就在于限制意思自治原则。一般用于反人伦的行为，其效果是绝对否定违反行为的效力。现代司法实践中公序良俗原则机能多样化，在有关市场交易秩序和当事人利害关系的调整和维护中的价值不断拓展。第三讲民法的基本原则（2）公序良俗原则的内容*公序一般指为国家社会的存在及其发展所必须（必要）的一般秩序。*良俗善良风俗之为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，或某一特定社会所遵从的起码的伦理要求，即一定社会应有的道德准则。*关于公序良俗的法律规定的性质应为一般条款，鉴于成文法条文不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为做出具体的禁止规定，通过规定公序良俗等一般条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。*公共秩序和善良风俗属于国家的共同的普遍的利益与道德准则，理应为正当的重大事由，得据以干涉私权利。（3）公序良俗原则的立法演变A、法国民法典第6条、第1133条。B、德国民法典第138条、第826条。C、日本民法典第90条。第三讲民法的基本原则3、禁止权利滥用原则（1）禁止权利滥用原则的内涵与功能*一般指一切民事权利的行使不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权力滥用，应承担侵权责任。*禁止权利滥用原则本质上是一项协调个人利益与社会公共利益的法律原则。*禁止权利滥用原则直接的价值取向是：社会公共利益与社会资源的保护。*禁止权利滥用原则的功能表现为：对权利的行使加以限制。（2）权利滥用行为的表现形式故意损害：以故意损害他人为目的行使权利；缺乏正当利益；选择有害的方式行使权利；损害大于获取的利益；不顾权利存在的目的；违反侵权行为法的一般原则等等。第三讲民法的基本原则*思考题：1、民法原则的司法适用价值与司法应用中的适当性。2、试梳理民事责任归则原则：过错原则、无过错原则、严格责任原则的关系？*参考书：徐国栋著：民法基本原则解释成文法局限性之克服（中国政法大学出版社1992年2月第一版）王利明著：侵权行为法规则原则研究.（中国政法大学出版社1992年2月第一版）案例：借腹生子协议效力？.案情简介：.原告：董某.被告：周某.第三人：吴某.案件基本事实：董某与吴某原为夫妻关系，因吴某不能生育子女，与周某订立三方协议，约定董某与吴某离婚，再与周某结婚，待生育孩子后再离婚。并约定了孩子的户籍形式、抚养费用负担等内容，同时约定给予被告代孕的补偿条件等。原被告依约定结婚生子后，要求与被告按照协议解除婚姻关系，被告则称对原告仍有感情不同意离婚，故原告诉至法院。.现原告诉讼请求：依协议解除婚姻关系，确认子女抚养关系。.请解答下列问题问题：.三方协议的法律效力如何认定？.董某与周某的婚姻效力如何？.能否依协议确立子女的抚养关系？.协议补偿周某的协议内容如何？如判决离婚对周某是否需要救济？第四讲民事主体（私法主体）一、私法观念中的主体定位1、私权享有的资格基础：* 民事主体即权利主体，核心问题是作为主体所具有的法律上的人格。私法中的“人格”即私权的享有资格，一般认为人格的产生基础有二：（1）独立的利益：强调在财产关系中能成为独立的人，能够独立享有权利和承担义务。只有具有独立的利益方能构成民法中的独立人格，成为独立主体。独立的利益是民事主体的人格基础。.封建社会：家族本位家长利益为核心身份决定利益.资本主义社会：权利本位个人利益为核心契约决定利益（2）独立的意思：私法中的人所享有的权利义务是在独立利益基础上，自觉自愿的独立意志支配下确立的民事权利义务，并以此为据负担民事责任。意思自治是民事主体的独立的人格表现。第四讲民事主体（私法主体）2、法律人格的属性与民事主体的能力：* 民事权利能力在罗马法中称为“人格”，据考证第一次在法律上使用近代意义上的权利能力概念的，是学者泽勒（Franzvon Zeiller，17531828）所起草的奥地利民法典。19世纪中期萨维尼在其名著当代罗马法体系中区分了权利能力与行为能力的概念。*法律人格的属性：抽象性民法上的抽象的平等地位上的存在。*“法律人格”者，就是私法上的权利和义务所归属之主体，即权利义务的归属点。*民法中的主体人格是通过人的能力规则具体化的，人的能力是指法律上认为能享有某种权利、能为某种行为或能承担某种责任的人所具有的条件。第四讲民事主体（私法主体）*1804年法国民法典规定了人的能力：“所有法国人均享有民事权利”。专指人的权利能力。并在其法律中使用了“产业”一词，说明人的能够拥有财产的资格，是基于人格平等而规定的财产权享有资格上的平等。*德国民法典规定有权利能力和行为能力，是对人的能力进行分类最早的民法。*德国学者将人的能力区分为：权利能力、行为能力、意思能力、责任能力、行使能力。*英美法在判例及习惯上称为法律能力，包括消极能力与积极能力。*在法人制度发展到今天，民法上的人格应如何认识？第四讲民事主体（私法主体）二、自然人主体1、自然人的含义与私法主体概念的使用自然人是私法主体之一，属于私法上的主体概念。自然人是基于自然规律而出生并生存与社会中的人。自然人是因出生而取得民事主体资格的人，是相对于法人的基本民事主体。自然人与公民的概念是不同范畴的法律概念。（民法是国内法，是否能适用一切自然人？自然人是否都可以享有公民资格或民事权利能力？）*民法通则第二章公民（自然人）？*相关概念范畴：自然人公民市民人民第四讲民事主体（私法主体）2、自然人的民事权利能力问题自然人权利能力的意义与内容*意义：*自然人法律上人格的体现；*现代民法观念中所有的人都享有权利能力，民法上资格平等、人格独立。*内容：* 自然人可依法享有的民事权利和承担的民事义务的总和。其内容范围是从国家法律视角看权利能力的结果，是法律能够赋予自然人的权利享有的范围的确定。*民事权利能力与民事权利的联系与区别问题：二者可分离吗？一定是前提关系吗？(民事主体出生前、死亡后的利益及保护问题应如何认识？权利？他人权利？）第四讲民事主体（私法主体）自然人权利能力的开始立法例：*德国民法典第1条：人的权利能力始于出生的完成。*法国民法典第8条：一切法国人均享有民事权利。*日本民法典第1条之三：私权的享有始自出生。*瑞士民法典第11条：（1）人都有权利能力。（2）在法律范围内，人人都有平等的权利能力及义务能力。* 我国民法通则第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。* 我国台湾地区民法第6条：人之权利能力，始于出生，终于死亡。* 我国澳门民法典第63条之一：人格始于完全出生具有生命之时。出生的性质与认定：* 属于自然事件；采用医学上公认的出生标准。出生证明：* 婴儿出生后在户籍管理机关进行登记并记入个人身份证明文件。第四讲民事主体（私法主体）胎儿利益的保护与权利能力的关系* 未出生的胎儿不具有权利能力。* 在具体事例中有作为未来民事主体的利益保护必要。现代民法均对其现实具体的利益予以保护。* 对胎儿利益的保护集中体现在继承和侵权损害赔偿请求权两方面。*争议问题： 胎儿的损害来自于胎儿父母的损害行为时如何确定损害赔偿？ 损害行为致使胎儿死亡时如何确立损害赔偿？自然人权利能力终止.终止于死亡。.死亡的标准。.自然死亡中死亡事件的确定问题。.各国法律中的宣告死亡与宣告失踪制度。外国人权利能力问题* 与本国人平等为原则；特殊领域对外国人的资格加以限制。第四讲民事主体（私法主体）3、自然人的民事行为能力* 自然人的民事行为能力的确定标准* 未成年人的民事行为与民事权利的保护* 精神健康健全程度欠缺者的民事权利保护* 行为能力欠缺者民事行为的法律确认与限制4、亲权制度与禁治产制度5、监护人与被监护人之间的人身关系与财产关系6、在指定监护或者非近亲属自愿监护的情况下，如何看待监护人与被监护人之间的关系？* 例如：叔叔自愿对侄子实施监护并予以抚养教育，如何看待侄子获得的抚养利益？在侄子长大后叔叔能要求侄子返还其获得的抚养利益吗？7、学校、幼儿园、精神病院等特定组织对行为能力缺失者的法律义务与责任的属性问题？第四讲民事主体（私法主体）三、法人主体1、法人制度的产生与发展：（1）法人社会组织体的萌芽阶段（欧洲在简单商品经济社会中的地方自治团体与罗马公民团体是法人的萌芽形式）。（2）欧洲中世纪的未来股份公司雏形的企业主的联合组织。合伙康孟达（com-menda）契约。合伙：全体合伙人对债权人负连带无限责任；康孟达：合伙人资本积累、出海商人商号出名经营，建立海商公司。投资人与责任分离的开始两合公司的原型。（3）十七世纪初的“股份公司”（荷兰政府为了同印度进行贸易建立“荷兰东印度联合总公司”其基本资金为650万荷兰盾，该公司通常被认为是真正的第一个股份公司。同期，英国建立了英国东印度股份公司，第一次以独立法律主体进行活动的联合组织。第四讲民事主体（私法主体）（4）1673年法国商事条例规定了无限商事公司，以组织成员少和公司成员的连带责任原则为特征，其主要表现形式为家族合伙。（5）十八世纪初，英国和法国经历了股票风潮，使股份公司和股票持有者大规模破产。直到资产阶级全面夺取政权并且最后确立资本主义生产方式之后，股份公司才又得以复活。（6）只有在资本主义社会里，法人的概念才最终确立并有了明确定义。十九世纪初自由竞争时代颁布的法国民法典没有规定法人制度，民法典颁布后的1807年法国商法典中规定了商事公司是具有法律上人格的民事主体。1896年颁布、1900年实施的德国民法典正式确立法人制度，此后的各国民法相继承认符合一定要求的集体组织是权利主体法人或者“精神上的人”。第四讲民事主体（私法主体）2、法人的本质、特征、作用：（1）法人的特征一般认为有三：其一、法人是社会组织体，是一种人的集合体。其二、法人具有独立人格，以其独立人格享受权利和承担义务。其三、法人以其独立财产独立承担民事责任。.法人具有独立人格和社员承担有限责任是以严格贯彻法人财产和社员财产的“分离原则”为前提的。.所谓“分离原则”，是指法人依其独立人格，本应与其背后的社员有别，各自只分别对自己负责的行为单独负责，不相混同。现代公司法中“直索责任”、“揭开公司的面纱”、“深石原则”的理论应用为法人分离原则的例外。第四讲民事主体（私法主体）（2）法人的本质：法人本质的认识的核心：* 法人人格与能力问题；* 法人财产与社员财产关系问题；* 法人利益的独立性问题等根本性问题。法人拟制说（以萨维尼为代表）* 该学说在罗马法时期即已存在，至12、13世纪罗马法在欧洲复兴，早期注释学派法学家提出“法人为有团体名义的多数人的集合”，法人是独立存在的“抽象人”；后来寺院法提出法人是“拟制的人”、“观念人”法人的人格是基于法律之拟制，法人纯为观念的存在。* 18世纪末期，萨维尼阐明：在法律上主体仅限于自然人，法人能够取得人格，只是由于法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅因法律上目的而被承认的人格。* 该学说被德国民法典采纳。董事会在诉讼上和诉讼外代表社团，具有法定代理人地位。* 法人拟制说对法人的成立采取限制的态度。第四讲民事主体（私法主体）法人否认说（以耶林、布林兹、霍尔达、宾达为代表）*法人否认说即否认法人的存在。认为：法人是虚拟的产物，是根本不存在的。*法人否认说具体有三种代表理论表现：A、目的财产说B、受益人主体说C、管理人主体说法人实在说（法人有机体说、法人组织体说）（以基尔克、米修德、萨莱斯等为代表）*法人实在说认为法人既不是法律拟制的结果，也不是人为所能否定的，也并非没有团体意思和利益，法人是客观存在的实体。*法人实在说有两种理论代表：A、有机体说B、组织体说第四讲民事主体（私法主体）（3）法人的独立主体地位及法人制度的作用：.现代意义的法人，是从资本主义的生产方式形成以后开始出现的，公司是其典型形式。法人制度的作用是适应资本主义的经济和政治发展状况的要求而得以充分的体现，其主要作用为：.其一、法人制度表明国家通过法律赋予组织体以民事权利主体地位，以其获得的独立利益和独立意志参加民事活动。.其二、法人制度是资本积累与资本集中、资本控制的有效法律手段。.其三、自然人或法人的组成成员通过法人组织形式，获得投资活动、经营行为的有限责任保护。.其四、法律赋予文化、艺术、教育、宗教等团体以法人地位，一方面有利于保护其合法利益，另一方面也是借以发挥其对国家政治、经济生活作