电子证据课件

网络犯罪的电子证据及其采信规则 李英姿律师 一 电子证据采信的基本规则 1 严格审查电子证据的来源 在证据采信过程中 主要体现在如下几个方面 第一 证据的来源必须是客观存在的 排除臆造出来的可能性 第二 确定证据来源的真实可靠性 根据电子证据形成的时间 地点 对象 制作人 制作过程及设备情况 明确电子证据所反映的是否真实可靠 有无伪造和删改的可能 如网络银行出具的支付 结算凭据 EDI中心提供的提单签发 传输记录 CA认证中心提供的认证或公证书等就具有相当的可靠性和较强的证明力 2 审查电子证据的收集是否合法 违反法定程序收集的证据 其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多 因此 在审查判断电子证据时 要了解证据是以什么方法 在什么情况下取得的 是否违背了法定的程序和要求 这样有利于判明证据的真伪程度 确定此项采信规则 也有利于规范刑侦工作当中对电子证据的收集保全工作 3 审查电子证据与事实的联系 查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无关系 只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据 4 审查电子证据的内容 结合电子证据本身的技术含量及加密条件 加密方法 判断电子证据是否真实 有无剪裁 拼凑 伪造 篡改等 对于自相矛盾 内容前后不一致或不符合情理的电子证据 应谨慎审查 5 根据惟一性的原则结合其他证据进行审查判断 多个连续的电子证据经过时间空间上的排列 组合之后 应同网络犯罪行为的发生 发展过程和结果一致 形成一个完整的证明体系 相互印证 所得出的结论是本案惟一的结论 如审查有无电子证据所反映的事实 同有关书证 物证 证人证言是否互相吻合 是否有矛盾 如果与其他证据相一致 共同指向同一事实 就可以认定其效力 可以作为定案根据 反之则不能作为定案根据 6 通过证据展示制度及庭审质证审查电子证据 相对于辩方而言 控方不仅拥有各种强制侦查的特权 且电子证据通常直接由控方保全 而辩方不仅处于受到追诉的诉讼地位 在调查取证时因为法律授权极难获取对己方有利的对立电子证据 在刑事诉讼中只能主张否定电子证据的真实性和有效性 控辩双方取证能力的制度性失衡在电子证据的取得方面显得尤为突出 所以在辩方提出合理申请的情况下 法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料 同时披露有关电子证据的来源等与电子证据效力相关的信息 通过扩大控方展示责任来达到实质上的平等 在国际司法实践证明证据展示制度有助于提高诉讼效率 有助于实现诉讼双方权益平衡 此外在庭审中对于往往有欠缺因素的电子证据进行充分的质证更显得尤为必要 二 电子证据采信过程中具体难点问题的解决 3 对于电子证据无法印证全部犯罪事实的采用规则 由于网络犯罪的无国界性 一个网络犯罪行为从开始实施到最终危害结果之间可能在极短时间内经过无以计数的环节 其破坏对象也可能是极为广泛地 如散布于互联网上的病毒 所以要收集证明完整犯罪事实所有电子证据往往是不可能的 对此类电子证据在确定其真实客观性的前提下 只要其具有关联性和合法性 能对作为犯罪构成的四大要件加以证明 例如对犯罪的客观方面包括行为的方式 对象 结果以及行为赖以存在的时空条件这些环节加以证实的电子证据 即可作为定罪证据 如在传播计算机病毒的犯罪中只要证明犯罪嫌疑人是病毒 一种破坏性程序 的作者 拥有病毒的程序原代码 具有故意在网络上传播的行为 曾把病毒程序发送在网络上 证明病毒的破坏结果 数据的丢失 设备损坏 即可对犯罪嫌疑人定罪 而无需收集所有有关于该病毒在网络上传播的记录和所有被破坏数据 电子设备的证据 对于无法全部证实的其他犯罪事实 如损害结果 犯罪行为实施的具体时间 不能简单视为证据不足不加以认定 在具体操作中也可在量刑时加以综合考虑 4 电子证据的保全 电子证据的保全方式决定了某项电子证据自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止 是否在储存 传输等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态 没有任何人为的或自然的因素影响 破坏 即该电子证据是否合法有效 目前对储存在计算机存储设备中的数据进行证据保全缺乏法律依据且不便于操作 一般对采取以下几种方式保全的电子证据可以采信 1 以财产保全方式查封 扣押办公用具及商业资料 将存储设备妥善加以保管 并在笔录上注明扣押存储设备的品牌 型号 某些品牌的存储器具有惟一的识别号 2 对于具有时限性的电子证据如利用网络对他人进行侮辱诽谤的事实 司法机关对当时的数据加以记录并由公证机关进行公证 3 对于涉及到他人 包括第三人 的权利及客户隐私权的电子证据 隐藏或加密的电子证据 被破坏的电子证据 扣押存储设备将损害不特定多数的合法客户的权利及危害他们的数据安全的 改由权威技术机关对电子证据以书证或鉴定结论形式提交的 5 对存在矛盾 争议的电子证据的采信问题 1 慎用排除法确定网络犯罪行为实施人 网络所面对的对象不仅仅是现实主体 也要面对以网络为载体 以数字来传递信息的虚拟主体 目前许多公共网吧管理不规范 使得无法确定一定时空范围内计算机的使用人 另外随着计算机远程控制技术和黑客软件的出现 犯罪人可以在计算机使用者不易察觉的情况下对远端的计算机进行控制 如利用软件使计算机拨打国际长途以获利等 也不能排除具有高技术的犯罪行为人能够在网络中伪造自己的身份 如在网络上的活动记录留下虚假的地址 或盗用他人的上网及邮件账号进行违法犯罪活动 即辩方有可能提出在同一时空内的计算机控制人并不是惟一的相应证据 即使辩方在诉讼中提不出足够充分的证据 也并不像民事诉讼中当然承担举证不能的后果 在此种情况下 审查电子证据的内容已无意义 实质上辩方已经否认了电子证据的内容 单纯以排除法的结论来作为确认被告人与电子证据的关联性 值得商榷 以笔者的看法 在确认有争议电子证据的关联性时 一定要根据惟一性的原则结合其他证据进行审查判断 如结合犯罪嫌疑人的技术水平 核对电子邮箱地址的提供商备案是否与当事人的情况一致等等 据此确认该电子证据与犯罪嫌疑人的关联性 2 借助权威机构和专业人员审查对内容有异议的电子证据 电子证据的内容 亦是在诉讼中不易认定的部分 在确定了电子数据收发件人后 就要对电子证据的内容进行审查 之所以这样 因电子数据的存储 传输方式决定了对电子证据来说 所有对物证 书证的传统审查方法往往不可行 如仍以传统方法审查电子证据 无异于将电子证据排除在证据之外 在电子证据的内容难以确定真实性时 可以依靠专业人员对电子证据进行鉴定 比如对于一般人员来说 在互联网中直接删改电子证据亦非易事 如网络服务器中收件箱中的电子邮件 使用记录 数据签名是只读文件 拒绝删改 其另存方式也只是改变文件的位置 文件的属性并未改变 从外观上看 电子证据带有收发数据人 收发数据的网址 收发数据时间等详细资料 故对这类文件只要上述信息清楚 可以作为证据在诉讼中使用 可能发生的删改的电子证据一般是非纯文本文件或存储于网络客户终端上的文件 如Word Excel文件乃至声音 影像等多媒体文件 因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行 故可以删改 该类文件的电脑打印件与普通电脑打印出的文件无异 故仅凭打印件很难起到证据的作用 但此类文件往往也能自动记录文件的创建及修改时间 甚至可由专业技术人员对这些文件的实际物理存储位置是否连续而判断该电子文件是否存在着被修改的可能性 此外 另有一类电子证据是被收发件人从其电脑中删除了 并据此否认存在过电子证据 对此类情况 虽然文件被删除 实质上只是文件名在存储器中文件列表中删除 而存储器上的物理特性并未被改变 可以请专业技术人员将数据导出恢复 对于文件永久删除目前尚无较好的办法 从技术上讲 已可以做到将所有 网上信息 搜集起来并永久保存 在必要时 通过检索使其还原 如该方法被用于司法实践 将给审判工作带来极大便利 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 可谓高层对整治网络谣言 掌握网络舆论祭出一计重拳 那么 这个司法解释中涉及到哪些刑法上的罪名呢 也就是说在网络上制造谣言可能构成哪些犯罪呢 张峰律师对此进行了整理 一般来讲 上述解释包含以下刑法罪名 一 损害商业信誉 商品声誉罪 刑法 第二百二十一条 捏造并散布虚伪事实 损害他人的商业信誉 商品声誉 给他人造成重大损失或者有其他严重情节的 处二年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 二 非法经营罪 刑法 第二百二十五条 违反国家规定 有下列非法经营行为之一 扰乱市场秩序 情节严重的 处五年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金 情节特别严重的 处五年以上有期徒刑 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产 一 未经许可经营法律 行政法规规定的专营 专卖物品或者其他限制买卖的物品的 二 买卖进出口许可证 进出口原产地证明以及其他法律 行政法规规定的经营许可证或者批准文件的 三 未经国家有关主管部门批准非法经营证券 期货 保险业务的 或者非法从事资金支付结算业务的 四 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 三 侮辱 诽谤罪 刑法 第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人 情节严重的 处三年以下有期徒刑 拘役 管制或者剥夺政治权利 犯前款罪 告诉的才处理 但是严重危害社会秩序和国家利益的除外 四 敲诈勒索罪 刑法 第二百七十四条 敲诈勒索公私财物 数额较大或者多次敲诈勒索的 处三年以下有期徒刑 拘役或者管制 并处或者单处罚金 数额巨大或者有其他严重情节的 处三年以上十年以下有期徒刑 并处罚金 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的 处十年以上有期徒刑 并处罚金 五 煽动暴力拒抗法律实施罪 刑法 第二百七十八条 煽动群众暴力抗拒国家法律 行政法规实施的 处三年以下有期徒刑 拘役 管制或者剥夺政治权利 造成严重后果的 处三年以上七年以下有期徒刑 六 聚众扰乱公共场所秩序 交通秩序罪 投放虚假危险物质罪 编造 故意传播虚假恐怖信息罪 刑法 第二百九十一条 聚众扰乱车站 码头 民用航空站 商场 公园 影剧院 展览会 运动场或者其他公共场所秩序 聚众堵塞交通或者破坏交通秩序 抗拒 阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务 情节严重的 对首要分子 处五年以下有期徒刑 拘役或者管制 投放虚假的爆炸性 毒害性 放射性 传染病病原体等物质 或者编造爆炸威胁 生化威胁 放射威胁等恐怖信息 或者明知是编造的恐怖信息而故意传播 严重扰乱社会秩序的 处五年以下有期徒刑 拘役或者管制 造成严重后果的 处五年以上有期徒刑 七 寻衅滋事罪 刑法 第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一 破坏社会秩序的 处五年以下有期徒刑 拘役或者管制 一 随意殴打他人 情节恶劣的 二 追逐 拦截 辱骂 恐吓他人 情节恶劣的 三 强拿硬要或者任意损毁 占用公私财物 情节严重的 四 在公共场所起哄闹事 造成公共场所秩序严重混乱的 纠集他人多次实施前款行为 严重破坏社会秩序的 处五年以上十年以下有期徒刑 可以并处罚金 淘宝店主因卖假包被检察院批捕 一淘宝店主出售假冒的MCM品牌包 至案发时 当场从其库房内起获MCM品牌商品共计5800余件 经鉴定 被起获的商品均系侵犯MCM控股公司注册商标专用权的假冒商品 涉案金额高达2300余万元 日前 涉案的付某等三人 已因涉嫌假冒注册商标的商品罪 被昌平检察院批准逮捕 付某夫妇在淘宝网经营箱包的生意 2012年 在广州做生意的赵某称有一种包销量特别好 便和付某商量能否通过付某的网店进行销售 后在付某夫妇和赵某的合意下 仨人分别出资6万余元 租好仓库 从2013年2月开始销售MCM系列的各种假冒包 其中付某负责给假冒MCM包拍照 上传到网店 付某妻子负责在网店给产品做描述 赵某负责进货 同时仨人都负责在网上担任客服 负责和客户联系及销售事宜 付某和赵某还负责给销售出去的包进行包装 封箱 贴快递单据等 据付某供述 箱包的销售价格从几十元到几百元不等 而进货价格比销售价格便宜将近一半 但网上卖的正品包售价都要数千元 所以销量仍然很好 除了材质 做工 色泽不一样以外 普通客户根本看不出假冒和正品的MCM箱包区别 付某等人也没有在商品上标明 通过这样的方式 付某等人在一年多的时间内销售假冒的MCM箱包千余件 非法获利20余万元 直到今年9月 有消费者以169 2元在付某网店购买一个包 发现是假货方才报警 截至案发 民警从付某等人的仓库中起获未售出的MCM品牌商品共计5800余件 涉案金额高达2300余万元 日前 付某夫妇及表弟均因涉嫌假冒注册商标的商品罪 被昌平检察院批准逮捕 相关新闻硕士网店卖假球获刑三年具有研究生学历的贺某在淘宝网销售假冒名牌足球 篮球 数额达到1万多个 销售金额20余万元 近日 昌平区法院作出一审判决 认定贺某构成销售假冒注册商标的商品罪 判处有期徒刑3年 罚金15万元 现年31岁的贺某原是北京某高校2004级土木建筑专业的硕士研究生 毕业后一直经营一