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第七章公司的设立 第一节公司设立的概述 可编辑 2020 2 28 1 公司设立的概念 公司设立是指设立人依 公司法 规定以组建成立公司为的目实施的法律行为的总称 设立主体为设立人 设立行为发生在公司成立之前 设立行为的目的在于最终成立公司 取得主体资格 公司种类不同 设立行为的内容不尽相同 2020 2 28 可编辑 2 公司的设立与成立 公司成立是指已经具备法律规定的实质要件 完成设立程序并由登记机关发给营业执照而取得公司主体资格的一种法律事实 公司的成立与设立的差异表现为 发生阶段不同 行为性质不同 法律效力不同 4 参与主体不同 5 争议的性质及解决方式不同 2020 2 28 可编辑 3 公司设立的原则 一 公司设立的立法体例 一 自由设立 二 特许设立 三 审批设立 四 准则设立 二 我国公司法相关规定的变迁 旧 第七十七条股份有限公司的设立 必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准 审批设立 旧 第二十七条第二款法律 行政法规规定需要经有关部门审批的 应当在申请设立登记时提交批准文件 严格准则主义 新 第六条设立公司 应当依法向公司登记机关申请设立登记 符合本法规定的设立条件的 由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司 不符合本法规定的设立条件的 不得登记为有限责任公司或者股份有限公司 法律 行政法规规定设立公司必须报经批准的 应当在公司登记前依法办理批准手续 2020 2 28 可编辑 4 公司的设立方式 一 发起设立发起设立 是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 适用于有限责任公司和股份有限公司 二 募集设立募集设立 是指由发起人认购公司应发行股份的一部分 其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司 适用于股份有限公司 2020 2 28 可编辑 5 第二节公司设立的条件 第二十三条设立有限责任公司 应当具备下列条件 一 股东符合法定人数 二 股东出资达到法定资本最低限额 三 股东共同制定公司章程 四 有公司名称 建立符合有限责任公司要求的组织机构 五 有公司住所 第七十七条设立股份有限公司 应当具备下列条件 一 发起人符合法定人数 二 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额 三 股份发行 筹办事项符合法律规定 四 发起人制订公司章程 采用募集方式设立的经创立大会通过 五 有公司名称 建立符合股份有限公司要求的组织机构 六 有公司住所 2020 2 28 可编辑 三个核心要素 1 投资者 2 资本 3 章程 6 2020 2 28 7 条件一 投资者的数量要求 可编辑 2020 2 28 8 条件一 投资者的数量要求 2020 2 28 可编辑 9 公司设立条件二 资本 可编辑 2020 2 28 10 出资的种类 2020 2 28 可编辑 比较与思考一 合伙企业的出资种类与公司出资种类的差异 出资的种类 货币 非货币 土地使用权 专利权 知识产权 实物 足额存入拟设立的公司在银行开设的帐户 办理相应的财产权转移手续 第27条股东可以用货币出资 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 但是 法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 对作为出资的非货币财产应当评估作价 核实财产 不得高估或者低估作价 法律 行政法规对评估作价有规定的 从其规定 商标权 其他知识产权 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十 评估作价 其他非货币财产 著作权 11 相关司考题 甲 乙二公司与刘某 谢某欲共同设立一注册资本为200万元的有限责任公司 他们在拟订公司章程时约定各自以如下方式出资 下列哪些出资是不合法的 2006年卷三第68题 A 甲公司以其企业商誉评估作价80万元出资B 乙公司以其获得的某知名品牌特许经营权评估作价60万元出资C 刘某以保险金额为20万元的保险单出资D 谢某以其设定了抵押担保的房屋评估作价40万元出资答案 ABCD 2020 2 28 12 相关法条 公司登记管理条例 第十四条股东的出资方式应当符合 公司法 第二十七条的规定 股东以货币 实物 知识产权 土地使用权以外的其他财产出资的 其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定 股东不得以劳务 信用 自然人姓名 商誉 特许经营权或者设定担保的财产等作价出资 2020 2 28 13 案例 李闯诉秦文雄偿还设立公司垫付股东出资款而形成的债务案 1996年2月10日 原告李闯与被告秦文雄签订投资协议一份 约定二人共同出资设立重庆矿山制品有限责任公司 下称矿山制品公司 协议约定 李闯以现金人民币出资 秦文雄以自有专利技术 矿车自动接脱钩 出资 同年3月18日 原被告共同拟定了公司章程 规定 公司注册资本为人民币100万元 公司股东为李闯 秦文雄两人 其中李闯认缴资金额80万元 占公司注册资本80 秦文雄认缴资金额20万元 占公司注册资本20 出资方式为人民币现金 足额缴纳出资的期限为1996年3月31日之前 章程 还对股东的权利义务 公司的机构 公司的解散和清算方法等作了约定 同年3月29日 原告通过重庆长环公司开出一张号码为BP809872 收款人为审计事务所 金额为100万元 用途为验资款的支票 同年3月31日 经重庆江北审计事务所验资证明 矿山制品公司股东李闯以货币出资方式足额缴纳应交出资额80万元 股东秦文雄以货币出资方式足额缴纳应交出资额20万元 同年4月8日 经重庆市江北区工商行政管理局批准矿山制品公司成立 其注册资本为人民币100万元 企业类型为有限责任公司 2020 2 28 14 1999年9月8日 秦文雄向李闯出具 说明 一份 言明 原股东李闯 秦文雄合营初期总投资壹佰万元整 当时考虑到不必要花费无形资产评估费 暂由李闯出资壹佰万元整 在章程中改写为李闯出资80万元 秦文雄出资20万元整 1999年11月15日 原告以 被告拒不偿还其根据事前口头借款协议为被告垫付的出资款 为由诉至法院 要求被告向原告清偿债务20万元 被告辩称 借款必须有借条 其没有向原告借过20万元 原告与其注册成立矿山制品公司 是因为其有专利技术 矿山制品公司的股份 其是以无形资产 矿车自动接脱钩 专利技术出资的 股东名份是虚拟的 干股 2020 2 28 15 经审理查明 1995年6月20日 中华人民共和国专利局颁发实用新型专利证书一份 实用新型名称为 矿车自动接脱钩 设计人为秦文雄 专利号为ZL9432116798 5 专利申请日为1994年5月14日 专利权人为秦文雄 至庭审终结时 矿车自动接脱钩 的专利权人仍为被告 未作变更登记 法院认为 矿山制品公司经有关工商行政管理部门批准注册成立 其公司章程具有法律约束力 章程规定原 被告作为公司的股东均以人民币现金出资认缴股份 在实际履行中原告一方足额认缴公司全部注册资本且无抽逃资金的行为 工商行政部门的注册登记材料也确认了原告和被告的股东地位 被告的出资额实际由原告予以垫付 由此 就原告垫付金额实际上在双方之间形成一种债权债务关系 现原告向被告催讨垫付款 并无不当 应予以支持 2020 2 28 16 对被告所提 原告与其合作是因其拥有专利技术 一事 因被告拥有的专利技术未按照法律规定进行评估作价 办理财产权变更手续 且公司章程对股东出资方式 认缴金额及股份所占比例亦作了明确规定 故被告辩称中 其是以无形资产投入或股东名份是虚拟 的意见不能对抗工商行政管理部门对公司股东身份及所占股份的法律确认 不宜采信 被告辩称 借款必须有借条的意见 于法无据 亦不予采纳 遂判决 被告秦文雄偿付原告李闯债务20万元 于本判决生效之日起10日内履行 2020 2 28 17 我国公司法有关公司注册资本及最低资本的规定 一 有限责任公司第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十 也不得低于法定的注册资本最低限额 其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足 其中 投资公司可以在五年内缴足 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元 法律 行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的 从其规定 二 股份有限公司第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的 注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额 公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十 其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足 其中 投资公司可以在五年内缴足 在缴足前 不得向他人募集股份 股份有限公司采取募集方式设立的 注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元 法律 行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的 从其规定 2020 2 28 18 2020 2 28 19 2020 2 28 20 第三节公司设立相关问题 2020 2 28 21 有限责任公司的设立程序 第二十九条股东缴纳出资后 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 第三十条股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后 由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书 公司章程 验资证明等文件 申请设立登记 第七条依法设立的公司 由公司登记机关发给公司营业执照 公司营业执照签发日期为公司成立日期 1 设立协议 章程 2 出资 3 验资 4 申请设立登记 5 审查 6 核准并签发营业执照 公司成立 2020 2 28 可编辑 22 有限公司设立阶段出资者的责任 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额 股东以货币出资的 应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户 以非货币财产出资的 应当依法办理其财产权的转移手续 股东不按照前款规定缴纳出资的 除应当向公司足额缴纳外 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任 第三十一条有限责任公司成立后 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的 应当由交付该出资的股东补足其差额 公司设立时的其他股东承担连带责任 2020 2 28 23 相关司考题 湘东船运有限公司共8个股东 除股东甲外 其余股东都已足额出资 某次股东会上 7个股东一致表决同意因甲未实际缴付出资而不能参与当年公司利润分配 3个月后该公司船只燃油泄漏 造成沿海养殖户巨大损失 公司的全部资产不足以赔偿 甲向其他7个股东声明 自己未出资 也未参与分配 实际上不是股东 公司的债权债务与己无关 下列哪些选项是正确的 2007年卷三第78题 A 甲虽然没有实际缴付出资 但不影响其股东地位B 其他股东决议不给甲分配当年公司利润是符合公司法的C 就公司财产不足清偿的债务部分 只应由甲承担相应的责任 其他7个股东不承担责任D 甲的声明对内具有效力 但不能对抗善意第三人答案 ABC 2020 2 28 24 瑕疵出资的股权转让 问题一 瑕疵出资的股东地位 2020 2 28 25 问题二 转让合同是否有效 问题三 责任承担 最高人民法院民二庭 关于审理公司纠纷案件若干问题的规定 一 征求意见稿3 转让股东瑕疵出资时应当将股权转让价款直接补缴相应出资 当股权受让人明知转让股东出资有瑕疵仍受让其股权的 转让股东和受让股东在出资缺额的范围内对公司的债务承担连带责任 2020 2 28 26 公司设立失败时的责任承担 1994年9月 某房地产开发有限公司与另外6家企业共同筹建某开发股份有限公司 资本总额为1200万元 7家企业认购500万元 其余700万元向社会公开募集 10月 发起人认足了500万元的股份 由于厂房需要装修 故筹建处向某装潢公司购买一批材料 价值70万元 商定某开发股份有限公司一经成立即向装潢公司付款 一周后 装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库 公开募股期限届满后 仅募集620万元 公司无法成立 某装潢公司向7个发起人请求偿付货款70万元 它们却相互推诿 拒付货款 装演公司遂以7家企业为被告向人民法院提起诉讼 2020 2 28 27 第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任 一 公司不能成立时 对设