重庆大学建设工程合同的订立与效力XX1016.doc

重庆大学建设工程合同的订立与效力XX1016 建设工程合同的订立与效力报告人宋宗宇重庆大学建筑与房地产法研究中心xx年10月16日成立生效有效合同合同成立的意义一是确立合同关系的前提二是变更和终止合同关系的前提三是确认合同关系有效的前提四是判断合同责任的前提一是确立合同关系的前提二是变更和终止合同关系的前提三是确认合同关系有效的前提四是判断合同责任的前提合同的签约主体当事人法定代表人授权代表人委托代理人当事人法定代表人授权代表人委托代理人关于项目经理的身份无权代理与表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人具有代理权而与其订立合同。 表见代理与行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人具有代理权而与其订立合同。 表见代理与表见代表合同中的当事人发包人承包人实际施工人其他主体发包人承包人实际施工人其他主体发包人总承包人作为发包人（分包）发包人与建筑物所有人总承包人作为发包人（分包）发包人与建筑物所有人不是合同主体。 但是，合同开发中不是合同主体的合作方取得建筑物所有权后仍应承担付款义务不是合同主体。 但是，合同开发中不是合同主体的合作方取得建筑物所有权后仍应承担付款义务联建单位联建方至少在受益范围内承担付款义务承包人总承包人分包人转承包人与违法分包人挂靠承包人内部承包人总承包人分包人转承包人与违法分包人挂靠承包人内部承包人实际施工人实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条实际施工人实际施工人，是指在无效的建设工程施工合同中，具体实施工程施工的建设的建设工程施工合同中，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般是指转承包人、违法分包的承包人、挂靠承包人、不具有建筑资质的承包人等等，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，一般是指转承包人、违法分包的承包人、挂靠承包人、不具有建筑资质的承包人等等，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人实际施工人实际施工人以向相对方提起诉讼为原则在特定条件下实际施工人可以向发包人提起诉讼发包人知道或者应当知道转包、违法分包的事实实际施工人全面履行了承包人与发包人签订的合同相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力发包人知道或者应当知道转包、违法分包的事实实际施工人全面履行了承包人与发包人签订的合同相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力实际施工人的债权人（材料商、借款）不是实际施工人发包人只在欠付工程款范围内对承担责任其他主体内部职能部门临时性机构（指挥部、基建办公室）收取工程款人员收取材料人员工程价款债权的受让人（抗辩权）建设工程合同对承包人的主体要求取得营业执照获得相应的资质证书取得营业执照获得相应的资质证书承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑企业与自然人不具备劳动关系，双方签订的工程承包合同不能认定为内部承包合同。 建筑企业与自然人是否存在劳动关系，应当根据劳动关系的构成要件进行判断，双方签订的工程承包合同不能认定为内部承包合同。 建筑企业与自然人是否存在劳动关系，应当根据劳动关系的构成要件进行判断认定内部承包有效的条件承包人是本企业的职工。 签订有聘用合同，存在劳动关系，企业为员工办理社会保险，承包人取得相应的资格证书承包人内部主要技术及管理人员是本企业职工工程管理账目与企业没有分立，承包人取得相应的资格证书承包人内部主要技术及管理人员是本企业职工工程管理账目与企业没有分立禁止违法发包建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。 建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。 建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 的承包单位。 建筑法第22条禁止转包与非法分包禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人建筑法第28条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 施工总承包的，建筑工程外，必须经建设单位认可。 施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成必须由总承包单位自行完成建筑法第29条违法发包违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第四条建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第四条违法发包（一）建设单位将工程发包给个人的（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的或安全生产许可的施工单位的（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的，限制、排斥潜在投标人或者投标人的违法发包（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的（八）法律法规规定的其他违法发包行为转包行为转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第六条建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第六条转包行为（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的转给其他单位或个人施工的（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的分别转给其他单位或个人施工的（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的转包行为（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的”之外的全部工程价款的（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的（七）法律法规规定的其他转包行为违法分包违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第八条建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第八条违法分包（一）施工单位将工程分包给个人的（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的或安全生产许可的单位的（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外违法分包（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的（八）法律法规规定的其他违法分包行为挂靠挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 所谓承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 所谓承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十条建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十条挂靠（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的其他施工单位的资质承揽工程的（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的、专业承包单位或专业分包单位的挂靠（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的（八）法律法规规定的其他挂靠行为审查重点分包人的资质，其业务许可范围与分包工程一致主体工程由总包人自行完成（可劳务分包）除总包合同有约定外，分包须取得总包人同意总包与专业分包均可劳务分包，但是也需具备资质承诺要约合意建设工程的招标投标程序招标投标开标评标定标签订建设工程合同招标投标开标评标定标签订建设工程合同合同订立的基本要求一是双方当事人二是意思表示一致三是权利义务明确四是有一定的外在形式一是双方当事人二是意思表示一致三是权利义务明确四是有一定的外在形式合同有效的要件一是行为人具有相应的民事行为能力二是意思表示真实三是不违反法律或者社会公共利益四是合同标的须确定和可能一是行为人具有相应的民事行为能力二是意思表示真实三是不违反法律或者社会公共利益四是合同标的须确定和可能合同履行法律责任合同效力合同履行法律责任合同效力工程质量如何认定“必须进行招标的建设工程”？应根据招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定，并参照重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法（渝建发xx42号）、重庆市工程建设项目招标范围及规模标准规定（渝办发xx12号）等进行判定。 根据前述规定并非必须进行招标的建设工程，重庆应根据招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定，并参照重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法（渝建发xx42号）、重庆市工程建设项目招标范围及规模标准规定（渝办发xx12号）等进行判定。 根据前述规定并非必须进行招标的建设工程，重庆市建设行政主管部门也不进行招标审查的，建设工程发包时未进行招标，建设工程发包时未进行招标不影响合同的效力。 合同被确认无效时的工程款结算返还、折价补偿、赔偿损失建设工程经竣工验收合格的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （第二条）参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （第二条）基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求，当建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时，基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求，当建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时，发包人主张参照合同约定支付工程价款的，也应当予以支持。 参照合同约定支付工程价款的，也应当予以支持。 合同被确认无效时的工程款结算建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，承包人请求支付工程价款的，不予支持因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 工程合同被确认无效时的处理收缴非法所得（管理费）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得收缴当事人已经取得的非法所得。 以送审价作为工程结算价的条件当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 适用条件是一是发包人当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 适用条件是一是发包人收到竣工结算文件；二是发包人在约定期限内不予答复阴阳合同的效力当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 如何认定“欠付工程价款范围内”如果发包人和承包人之间已经结算，实际施工人应当举证证明各方当事人之间的法律关系、合同实际履行的情况、实际施工人未得到清偿的事实。 发包人以未欠付工程价款为由抗辩的，则应举示相应的结算、付款依据。 如果发包人和承包人之间已经结算，实际施工人应当举证证明各方当事人之间的法律关系、合同实际履行的情况、实际施工人未得到清偿的事实。 发包人以未欠付工程价款为由抗辩的，则应举示相应的结算、付款依据。 实际施工人对发包人未欠付工程价款或者欠付工程价款数额存有异议，对发包人未欠付工程价款或者欠付工程价款数额存有异议，应对己方主张的欠付工程价款数额承担举证责任应对己方主张的欠付工程价款数额承担举证责任。 如何认定“欠付工程价款范围内”如果发包人与承包人之间就讼争工程尚未结算，则应驳回实际施工人针对发包人的诉讼请求。 发包人自认欠付工程价款的，应当在实际施工人针对发包人的诉讼请求。 发包人自认欠付工程价款的，应当在自认欠付工程价款范围内承担责任。 欠付工程价款范围内承担责任。 实际施工人向谁主张欠付工程价款？实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。 除此之外，实际施工人向与其在欠付工程价款范围内承担责任。 除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。 实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料的性质？实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料的性质？实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料，实际施工人、承包人在该结算资料上签字或者盖章，该行为实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料，实际施工人、承包人在该结算资料上签字或者盖章，该行为不能认定为实际施工人与承包人之间的为实际施工人与承包人之间的结算行为，也不能认定为实际施工人与发包人之间的结算行为，仅表明承包人是资料的报送方。 承包人与实际施工人应当按照合同约定或实际施工情况，也不能认定为实际施工人与发包人之间的结算行为，仅表明承包人是资料的报送方。 承包人与实际施工人应当按照合同约定或实际施工情况另行依法结算。 发包人未经承包人同意将工程价款直接支付给第三人，并主张抵扣承包人工程价款的，如何处理？发包人未经承包人同意将工程价款直接支付给第三人，并主张抵扣承包人工程价款的，如何处理？人民法院不予支持。 但是，有下列情形的除外发包人、承包人之间人民法院不予支持。 但是，有下列情形的除外发包人、承包人之间另有约定的；人民法院、仲裁委员会的的；人民法院、仲裁委员会的生效判决书、裁决书判令发包人向第三人支付工程价款的；第三人是承包人任命或承认的讼争发包人向第三人支付工程价款的；第三人是承包人任命或承认的讼争工程项目负责人或者项目经理工程项目负责人或者项目经理；承包人欠付民工工资、材料款等，进而发生；承包人欠付民工工资、材料款等，进而发生严重阻工等群体性事件，经政府主管部门协调并决定由发包人直接支付的。 由发包人直接支付的。 审计结论作为工程结算依据的条件最高人民法院“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。 审计机关有权对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行审计监督，但是审计结论对承包人并不当然具有法律约束力，以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。 审计机关有权对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行审计监督，但是审计结论对承包人并不当然具有法律约束力，工程结算仍然应当以合同约定为依据。 当事人在合同中仅约定“。 当事人在合同中仅约定“以业主审计为准”等内容，不能认定为当事人约定了以国家审计机关的审