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农民企业家培训公司法 王春平沈阳农业大学经管学院教授博士生导师中共沈阳市委 市政府决策咨询委员WCHP2002目录目录 有限责任公司法 二 股份有限公司法 三 公司财务会计制度 四 关于公司的其他法律制度 五 公司法概述 一 第一章公司法概述 第一节公司的概念 特征一 公司的概念我国 公司法 第2条规定 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 第3条规定 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 公司以其全部财产对公司的债务承担责任 有限责任公司的股东以其对公司承担责任 股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任 根据公司法的上述规定 可以定义 公司是依照公司法的规定 由股东以出资方式设立 股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任 公司以其全部独立法人财产对公司的债务承担责任的企业法人 1 1 赵旭东主编 公司法学 高等教育出版社 2006年5月第2版 第2页 二 公司的特征 1 公司是具有法人资格的经济组织 它具有从事生产经营或其他服务性活动的权利能力和行为能力 并依法独立享有经济权利和承担经济义务 这是公司区别于独资企业和合伙企业的显著特征 2 公司是以营利为目的的企业法人 公司的营利特征可概括为两点 其一 经营目的是为了获取利润 其二 经营要具有连续性 即须连续从事同一性质的经营活动 且经营范围要固定 营利特征使公司区别于国家行政机关或从事社会公益活动的事业单位和其他非营利的社会团体 公司的特征 3 公司是由股东出资组成的企业法人 公司是股权式的集合体 这是公司社团性的体现 一人公司 只是公司形式的一种例外 而非典型的公司形态 4 公司是依照法律登记成立的企业法人 公司必须依公司法或其他相关法律规定的条件和程序设立 股东 股东权益 股东是公司存在的基础 是公司的核心要素 没有股东 就不可能有公司 从一般意义上说 股东是指持有公司股份 股权 的人 股东权益 作为所有者的资产受益 重大决策选择管理者等项权利 我国 公司法 第3条规定 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 只要根据 公司法 依法设立的公司 即具有法人资格 法人资格 是指社会组织依照法律规定具有一定的组织机构和独立的财产 能够以自己的名义参加民事法律关系 享有民事权利 承担民事义务 并能够在法庭起诉和应诉的能力 这里就涉及到一个 法人 的概念 小资料 公司的法律地位 法人概念 中华人民共和国民法通则 第36条规定 法人是具有民事权利和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人是一个法律概念 是相对于自然人 公民 的另一种权利主体 法人具备的条件 民法通则 第37条规定 法人应当具备下列条件 一 依法成立 二 有必要的财产或者经费 三 有自己的名称 组织机构和场所 四 能够独立承担民事责任 企业法人制度的意义 一是独立于自己的主管部门 企业和主管部门之间是两个完全平等的主体 不是隶属关系 双方只能按照等价 有偿 自愿 互利的原则形成民事法律关系 二是独立于企业成员 即企业法人与组成企业法人的成员互相分离 各自以自己的名义独立参与民事活动 享受权利和承担义务 三是独立的财产权利 从而使企业法人能独立的享有民事权利和承担民事义务 四是独立的财产责任 即企业法人的民事责任以企业自有的财产独立承担 同组成企业法人的成员的财产无关 法人的类型根据法人的不同性 可以把法人区分为企业法人 机关法人 事业单位法人 社团法人 根据企业法人投资人和投资来源的不同 可以把企业法人区分为独资企业 国有 集体企业 不是指个人独资 有限公司 股份有限公司 股份合作制企业等等 法人的成立法人应当依法成立 不同性质的法人依法成立的程序不同 企业法人经工商行政管理机关核准 机关法人经党委政府批准成立 事业法人经政府编委批准成立 社团法人经民政部门批准成立 很显然 公司法 所赋予公司的法人资格属于企业法人资格 第二节公司法的概念与适用 一 公司法的概念公司法 是指规定公司的设立 组织 活动 解散及其他对内对外关系的法律规范的总称 公司法有广义和狭义之分 狭义的公司法即指 公司法 广义上的公司法是指调整公司组织及其行为的法律规范的总称 二 公司法的适用范围 根据 公司法 第2条的规定 我国 公司法 所规范的公司 是指依该法在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 据此 公司法 主要适用于有限责任公司和股份有限公司 根据 公司法 第218条的规定 外商投资的有限责任公司也要适用公司法 但有关中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资企业的法律另有规定的 适用其规定 这些 另有的规定 主要有注册资本 组织机构以及利润分配等方面的一些特别规定 第二章有限责任公司法 第一节有限责任公司概述一 有限责任公司的概念有限责任公司又称有限公司 是指依照公司法有关规定设立的 股东以其出资额为限对公司承担责任 公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人 德国于1892年即颁布了世界上最早的有限责任公司法 接着 法国 日本等大陆法系国家也相继颁布了各自的有限公司法 遂使这种形态公司成为法定的公司形式之一 二 有限责任公司的特征 1 股东责任的有限性 有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司承担责任 2 股东人数的限制性 由于有限责任公司具有封闭性的特点 一般情况下 股东人数都比较少 我国 公司法 规定 有限责任公司由50个以下股东出资设立 3 公司资本的封闭性 有限责任公司不能以发行股票的方式向社会募集资本 股东人数的有限性 决定了有限责任公司不能像股份有限公司那样向社会公开募集资本 其资本只能由股东全部认缴 而且公司只向股东签发出资证明作为出资凭证 该凭证不得上市流通 4 出资转让的限制性 5 公司组建的简便性 第二节有限责任公司的设立 一 有限责任公司设立的条件 公司法 第23条规定 设立有限责任公司应当具备以下条件 1 股东符合法定人数 2 股东出资达到法定资本最低限额 3 股东共同制定公司章程 4 有公司名称 建立符合有限责任公司要求的组织机构 5 有公司住所 1 股东人数符合法定人数 公司法 第24规定 有限责任公司由50个以下股东出资设立 由该规定可以看出 我国对有限责任公司的股东人数的上限作了严格规定 即不超过50人 我国修订之前的 公司法 规定原则上2人以上才可以设立有限责任公司 修订后的 公司法 承认了一人有限责任公司 不再有2人以上的要求 并对 一人有限责任公司 和 国有独资公司 分别专节规定 2 股东出资达到法定资本最低额 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 公司法 第26条第2款规定 有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币三万元 法律 行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的 从其规定 商业银行法 保险法 证券法 等法律对特殊行业的公司的注册资本的最低限额有特殊要求 需要注意的是 修订之前的 公司法 实行严格的实缴资本制 不允许公司成立时的实缴资本小于注册资本 现行 公司法 对一般的有限责任公司已经采取分期缴纳制 只对一人有限责任公司 采取实缴资本制 根据 公司法 第26条规定 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20 也不得低于法定的注册资本最低限额 其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足 其中 投资公司可以在5年内缴足 3 股东共同制定公司章程 公司章程 是公司股东依法制定的有关公司组织与活动基本规则的书面文件 是公司内部的自治规则 设立有限责任公司 必须依照公司法的规定制定公司章程 股东应在公司章程上签名和盖章 公司章程对公司 股东 董事 监事 高级管理人员均具有约束力 有限责任公司章程应载明下列事项 1 公司的名称和住所 2 公司经营范围 3 公司的注册资本 4 股东的姓名或者名称 5 股东的出资方式 出资额和出资时间 6 公司的机构及其产生办法 职权 议事规则 7 公司法定代表人 8 股东会会议认为需要规定的其他事项 4 有公司名称 建立符合有限责任公司要求的组织机构对于有限责任公司的名称 法律通常有一定的限制 如禁止使用具有欺骗性 误导性 歧视性的公司名称 禁止使用违背社会公共秩序 损害社会公共利益的公司名称 另外 设立有限责任公司 必须建立符合公司法要求的组织机构 5 有公司住所公司的住所是公司主要办事机构所在地 公司住所是公司的法定注册地 是公司章程的必要记载事项和公司注册登记事项之一 住所只能1个 与住所相关的另一概念是 生产经营场所 生产经营场所是公司开展其生产 经营 服务活动的场所 该场所可以是一个 也可以是多个 所以 公司的生产经营场所 并不限于公司的住所 二 有限责任公司设立的程序 7 1 股东发起股东发起是有限责任公司设立的预备阶段 在此阶段 股东要确立设立公司的意向 对拟设立的有限责任公司进行可行性研究 当股东有数人时 股东之间应签定书面的发起协议书 以明确各股东在设立公司过程中的权利和义务 在法律上 发起协议被视为合伙协议 股东应当就设立公司过程中对第三人产生的债务承担无限连带责任 2 公司名称的预先核准为了规范股东对公司名称的选用 我国 公司登记管理条例 确立了公司名称的预先核准制度 在设立有限责任公司时 由全体股东指定的代表或委托的代理人向公司登记机关申请公司名称预核准 在公司筹建期间使用预核准的公司名称 3 制定公司章程有限责任公司章程需由全体股东共同制定 这既是有限责任公司的设立条件 也是其设立的必经程序 4 必要的行政审批 公司法 第6条第2款规定 法律 行政法规规定设立公司必须报经批准的 应当在公司登记前依法办理批准手续 5 缴纳出资及验资根据 公司法 第27 29条规定 股东可以用货币出资 也可以用实物 知识产权 土地使用权等作价出资 但是 法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 实物主要指有形物 包括建筑物 设备或其他物资 知识产权主要包括专利权 注册商标专用权等 股东出资应当注意几点 第一 对作为出资的非货币财产应当评估作价 核实财产 不得高估或者低估作价 第二 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30 第三 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额 第四 股东缴纳出资后 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 6 办理设立登记手续并领取营业执照股东的全部出资经法定的验资机构验资后 由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记 并提交公司登记申请书 公司章程 验资证明等文件 法律 法规规定需要经过有关部门审批的 应当在申请登记时提交批准文件 登记机关对符合法律规定条件的应予以登记 并发给营业执照 公司营业执照签发日期 即为有限责任公司成立日期 7 签发出资证明书和置备股东名册根据 公司法 第32 33条规定 有限责任公司成立后 应当向股东签发出资证明书 并置备股东名册 出资证明书又称股单 是有限责任公司成立之后以公司名义发放给股东的出资凭证 在法律上 出资证明书仅是一种书面形式的证据 同法律上所讲的证券有本质区别 因此 出资证明书只能是记名形式的 不能上市流通 三 有限责任公司风险防范 三原则 第三节有限责任公司的组织机构 一 有限责任公司的股东会1 股东会的组成 性质 职权有限责任公司股东会由全体股东组成 股东会是公司的最高权力机构 我国 公司法 第38条规定 股东会依法行使下列职权 1 决定公司的经营方针和投资计划 2 选举和更换非由职工代表担任的董事 监事 决定有关董事 监事的报酬事项 3 审议批准董事会的报告 4 审议批准监事会或者监事的报告 5 审议批准公司的年度财务预算方案 决算方案 6 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案 7 对公司增加或者减少注册资本作出决议 8 对发行公司债券作出决议 9 对公司合并 分立 变更公司形式 解散和清算等事项作出决议 10 修改公司章程 11 公司章程规定的其他职权 对以上所列事项股东以书面形式一致表示同意的 可以不召开股东会会议 直接作出决定 并由全体股东在决定文件上签名 盖章 决策权 选举权 审议批准权 修改章程权 他项权力 公司组织结构框架图 示例 2 股东会会议及其议事规则 1 股东会分为定期会议和临时会议 定期会议应当按照公司章程的规定按时召开 代表1 10以上表决权的股东 1 3以上的董事 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开会议时 应当召开临时会议 2 股东会的召集与主持 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持 其他股东会议召开 由董事长召集主持 董事长不能履行职务或者不履行职务的 由副董事长主持 副董事长不能履行职务或者不履行职务的 由半数以上董事共同推举1名董事主持 有限责任公司不设董事会的 股东会会议由执行董事召集和主持 召开股东会会议 应当于会议召开15日以前通知全体股东 但是 公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外 3 股东会的表决 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权 但是 公司章程另有规定的除外 股东会会议作出修改公司章程 增加或者减少注册资本的决议 以及公司合并 分立 解散或者变更公司形式的决议 必须经代表2 3以上表决权的股东通过 二 有限责任公司的董事会 1 董事会的组成董事会是公司的经营决策机构 对股东会负责 公司法 第45 51条对董事会的组成作出了具体规定 1 有限责任公司设董事会 其成员为3 13人组成 董事会设董事长1人 可以设副董事长 董事长 副董事长的产生办法由公司章程规定 有限责任公司股东人数较少和规模较小的 可以设1名执行董事 不设立董事会 执行董事为公司的法定代表人 执行董事可以兼任公司经理 2 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司 其董事会成员中应当有公司职工代表 其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表 董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 2 董事会的任期 公司法 第46条规定 董事任期由公司章程规定 但每届任期不得超过3年 届满可连选连任 董事任期届满未及时改选 或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的 在改选出的董事就任前 原董事仍应当依照法律 行政法规和公司章程的规定 履行董事职务 3 董事会的职权 依据 公司法 第47的规定 董事会行使下列职权 1 召集股东会会议 并向股东会报告工作 2 执行股东会的决议 3 决定公司的经营计划和投资方案 4 制订公司的年度财务预算方案 决算方案 5 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案 6 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案 7 制订公司合并 分立 变更公司形式 解散的方案 8 决定公司内部管理机构的设置 9 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理 财务负责人及其报酬事项 10 制定公司的基本管理制度 11 公司章程规定的其他职权 执行职能 决策职能 机构与人事职能 制度职能 他项 公司基本管理制度 公司基本管理制度包含人事行政管理制度 人力资源手册 财务管理制度 营销管理制度 生产管理制度 仓储物流管理制度 KPI考核 薪酬管理制度 培训管理制度等等 4 董事会会议及其议事规则 公司法 第48 49条对董事会会议及其议事规则作出了规定 1 董事会会议由董事长召集和主持 董事长不能履行职务或者不履行职务的 由副董事长召集和主持 副董事长不能履行职务或者不履行职务的 由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持 2 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录 出席会议的董事应当在会议记录上签名 3 董事会决议的表决 实行一人一票 4 董事会的议事方式和表决程序 除公司法有规定的外 由公司章程规定 三 有限责任公司的经理 经理是董事会聘任的 负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关 公司法 第50条规定 有限责任公司可以设经理 由董事会决定聘任或者解聘 经理对董事会负责 行使下列职权 1 主持公司的生产经营管理工作 组织实施董事会决议 2 组织实施公司年度经营计划和投资方案 3 拟订公司内部管理机构设置方案 4 拟订公司的基本管理制度 5 制定公司的具体规章 6 提请聘任或者解聘公司副经理 财务负责人 7 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 8 董事会授予的其他职权 公司章程对经理职权另有规定的 从其规定 经理列席董事会会议 四 有限责任公司监事会 1 监事会的性质 组成和任期监事会是依法产生 对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构 它代表全体股东对公司经营管理进行监督 行使监督职能 是公司的监督机构 公司法 第52条规定 有限责任公司设立监事会 其成员不得少于3人 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司 可以设1至2名监事 不设立监事会 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表 其中职工代表的比例不得低于1 3 具体比例由公司章程规定 董事 高级管理人员不得兼任监事 监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 监事会设主席1人 由全体监事过半数选举产生 监事会主席召集和主持监事会会议 监事的任期每届为3年 监事任期届满 连选可以连任 2 监事会的职权监事会 不设监事会的公司的监事行使下列职权 1 检查公司财务 2 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督 对违反法律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 3 当董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时 要求董事 高级管理人员予以纠正 4 提议召开临时股东会会议 在董事会不履行 公司法 规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议 5 向股东会会议提出提案 6 依照本法第152条的规定 对董事 高级管理人员提起诉讼 7 公司章程规定的其他职权 监事可以列席董事会会议 并对董事会决议事项提出质询或者建议 监事会 不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常 可以进行调查 必要时 可以聘请会计师事务所等协助其工作 3 监事会会议及其议事规则 公司法 第56条规定 监事会每年度至少召开一次会议 监事可以提议召开临时监事会会议 监事会决议应当经半数以上监事通过 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录 出席会议的监事应当在会议记录上签名 监事会的议事方式和表决程序 除公司法有规定的外 由公司章程规定 第四节一人有限责任公司与国有独资公司 一 一人有限公司1 概念依据 公司法 第58的规定 一人有限责任公司 是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司 2 一人有限责任公司的5项风险防范制度第一 对一人有限责任公司实行严格的资本确定原则 公司的注册资本不得低于10万元 并且必须一次缴足 第二 一人有限责任公司必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资 予以公示 第三 一个自然人只能设立一个一人有限责任公司 该一人公司不能投资设立新的一人有限责任公司 第四 一人有限责任公司应当在每一会计年度编制财务会计报告 并经依法设立的会计师事务所审计 第五 在发生债务纠纷时 一人有限责任公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的 如果股东不能证明公司的财产独立于股东自己财产的 股东应当对公司的债务承担连带责任 二 国有独资公司 一 国有独资公司的概念与特征 国有独资公司 是指国家单独出资 由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司 国有独资公司有以下特征1 国有独资公司为有限责任公司 国有独资公司是有限责任公司的一种 它不是独立于有限责任公司形态的一种新的公司形态 国有独资公司适用有限责任公司的一般原则 如公司财产与股东财产相分离的原则 有限责任原则等 2 国有独资公司股东的惟一性 国有独资公司虽属于有限责任公司 但它与一般的有限责任公司不同 最根本的区别就在于 国有独资公司仅有一个股东 所以 国有独资公司在性质上属于一人公司 3 国有独资公司股东的法定性 即国有独资公司的股东只能是国家 只能由国家单独出资设立 具体则由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责 即由国有资产监督管理机构代行股东权利 二 国有独资公司的组织机构 1 权力机构 国有独资公司不设股东会 由国有资产监督管理机构行使股东会职权 国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权 决定公司的重大事项 但公司的合并 分立 解散 增减注册资本和发行公司债券 必须由国有资产监督管理机构决定 其中 重要的国有独资公司合并 分立 解散 申请破产的 应当由国有资产监督管理机构审核后 报本级人民政府批准 2 董事会 国有独资公司设立董事会 董事会按照 公司法 对有限责任公司董事会的规定行使职权 董事会成员由国有资产监督管理机构委派 董事会成员中应当有公司职工代表 职工代表由公司职工代表大会选举产生 董事会设董事长一人 可以设副董事长 董事长 副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定 董事每届任期不得超过3年 3 经理 国有独资公司设经理 由董事会聘任或者解聘 经理依照 公司法 规定行使职权 经国有资产监督管理机构同意 董事会成员可以兼任经理 4 监事会 国有独资公司设监事会 监事会成员由国有资产监督管理机构委派 行使有限责任公司监事会的职权和国务院规定的其他职权 监事会成员其成员不得少于5人 其中职工代表的比例不得低于1 3 具体比例由公司章程规定 其产生办法由公司职工代表大会选举产生 公司法 第70条规定 国有独资公司的董事长 副董事长 董事 高级管理人员 未经国有资产监督管理机构同意 不得在其他有限责任公司 股份有限公司或者其他经济组织兼职 有限责任公司法练习 1 甲乙设立一有限公司 甲出资著作权作价5万 乙出资下列财产合法的是 A 货币3万 实物2万 B 货币2万 实物2万 C 货币2 7万 实物1 3万 D 货币10万 实物5万 2 甲 乙 丙共同出资设立了一有限责任公司 一年后 甲拟将其在公司的全部出资转让给丁 乙 丙不同意 下列解决方案中 符合 公司法 规定的有 A 由乙或丙购买甲拟转让给丁的出资B 乙和丙共同购买甲拟转让给丁的出资C 章程规定股权只能内部转让 则不得向外转让D 乙和丙均不愿意购买 甲有权将出资转让给丁 3 某有限责任公司的股东甲拟向公司股东乙转让其出资 下列关于甲转让出资的表述中 不符合公司法律制度规定的表述是 A 甲可以将其出资转让给乙 无须通知和经其他股东同意B 甲可以将其出资转让给乙 但须通知其他股东C 甲可以将其出资转让给乙 但须经其他股东的过半数同意D 甲可以将其出资转让给乙 但须经全体股东的2 3以上同意 案例分析 案情 年 月 某电梯厂与某投资发展有限公司 某经济技术开发公司和自然人黄某共同出资 万元 设立某电梯有限责任公司 出资额分别为 黄某投资 万元 计 股权 投资发展有限公司投资 万元 计 股权 经济技术开发公司投资 万元 计 股权 电梯厂投资 万元 计 股权 电梯有限公司制定了公司章程 设立了董事会和监事会 并经工商管理机关登记领取了企业法人营业执照 法定代表人为黄某 该公司章程规定对股东间互相转让出资或向股东以外的人转让出资作出决议 有代表二分之一以上表决权的股东同意即可生效 不要求必须全体股东同意 年 月 日 电梯有限公司向工商管理机关递交了 公司变更登记申请书 申请变更公司住所 变更公司股东黄某为武某 同时变更法定代表人为武某 电梯厂企业负责人在该变更申请书上签名并加盖了公章 此后未提出异议 年 月 日 在电梯厂未出席的情况下 前述三位股东召开股东会形成决议并写入股东会议纪要 内容为黄某将其拥有的电梯有限公司的 万元计 的股权转让给公司外股东武某 年 月 日经工商管理机关批准 公司办理了股东变更手续 领取了新的企业法人营业执照 法定代表人由武某担任 后电梯厂诉至法院 要求确认公司于 年 月 日形成的股东会决议无效 黄某向案外人武某转让股权无效 一审法院以该公司章程关于股权转让的规定和电梯厂在公司变更登记申请书上加盖公章对股权转让知情为由 判决驳回电梯厂的诉讼请求 电梯厂不服 提起上诉并提出两项上诉理由 一 三被上诉人在召开股东会议时违反了公司法和公司章程关于股东会议应通知全体股东的规定 该决议无效 二 三被上诉人称召开股东会前已通知上诉人 上诉人系有意不出席股东会 但对此情节 三被上诉人未提出有力证据证明 评析 有限责任公司股东转让出资的方式有两种 一是股东将股权转让给其他的现有股东 即公司内部的股权转让 二是股东将股权转让给现有股东以外的其他投资者 即公司外部的股权转让 这两种形式在条件和程序上存在一定差异 对于后者 公司法的规定相对比较明确 在第三十五条第二款规定 股东向股东以外的人转让出资时 必须经全体股东过半数同意 不同意转让的股东应当购买该转让的出资 如果不购买该转让的出资 视为同意 该项具体规定的立法出发点是 一方面要保证股权转让方相对自由地转让其出资 另一方面考虑有限公司资合与人合的混合性 尽可能维护公司股东间的信任基础 根据公司法的这一规定和公司法第三十八条的规定 外部股权转让必须符合两个实体要件 全体股东过半数同意和股东会作出决议 这是关于公司外部转让出资的基本原则 这一原则包含了以下特殊内容 第一 以人数主义作为投票权的计算基础 我国公司制度比较重视有限公司的人合因素 故采用了人数决 而不是按照股东所持出资比例为计算标准 第二 以全体股东作为计算的基本人数 而不是除转让方以外股东的过半数 第三 股东作出股权转让决议 据此 本案不应依据其公司章程规定的资本决方式来判定股权转让是否有效 而应以全体股东过半数同意的标准来判定 本案中 共四位股东 除上诉人外 其他股东均同意股权外部转让 即符合了公司法的规定 第三章股份有限公司法 第一节股份有限公司概述一 概念股份有限公司 又简称为股份公司 指按照 公司法 设立的其全部资本分为等额股份 股东以其所持股份为限对公司承担责任 公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人 二 特征1 公司资本的股份性股份有限公司的全部资本分为金额相等的股份 这是股份有限公司与有限责任公司在资本上的重要区别 在我国 有限责任公司股东的出资一般采取单一出资制或比例出资制 只有股份有限公司才将资本划分为股份 且每股金额均等 公司资本的股份化不仅可以适应股份有限公司公开发行股份募集资本和股东自由转让公司股份的需要 而且也便于计算和确定股东权利的大小 2 股东责任的有限性股份有限公司的股东只以其持有的公司股份为限对公司承担责任 此外 股东对公司的债务不再承担责任 股东对公司负有限责任 这是股份有限公司与有限责任公司最为突出的共同点 因此二者通常被统称为有限责任制公司 3 资本募集的公众性股份有限公司的资本分为等额股份 而且股份可以以股票形式向社会不特定的多数人发行 使公司具有广泛的社会性 同时 股东可以自由地转让公司股份 股票流通基本上没有限制 4 公司经营的公开性我国 公司法 第97 117条规定 股份有限公司不仅应当将公司章程 股东名册 股东大会会议记录 财务会计报表置备于本公司供股东查阅 公司应当定期向股东披露董事 监事 高级管理人员从公司获得报酬的情况 5 公司设立程序具有复杂性由于股份有限公司的规模一般都较大 法律对它的设立程序规范比较严格 干预程度也较大 因此 股份有限公司设立的程序相对比较复杂 采取募集方式设立时更是如此 第二节股份有限公司的设立 一 股份有限公司的设立条件 按照 公司法 第77条 79条 81条的规定 设立股份有限公司应当具备下列条件 1 发起人符合法定人数即应当有2人以上200人以下为发起人 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 2 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元 法律 行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的 从其规定 3 股份发行 筹办事项符合法律规定股份有限公司发起人承担公司筹办事务 发起人应当签订发起人协议 明确各自在公司设立过程中的权利和义务 股份有限公司的股份发行 筹办事项还应当遵守 证券法 等法律的规定 4 发起人制订公司章程 采用募集方式设立的经创立大会通过在采用发起设立方式设立的情形下 发起人即为公司成立后的全体股东 因此 发起人共同制定的章程即为公司成立后全体股东制定的公司章程 但在股份有限公司采取募集方式设立的情形下 发起人制定的章程必须经公司创立大会通过 5 有公司名称 建立符合股份有限公司要求的组织机构与有限责任公司同样 股份有限公司的名称 法律也有一定的限制 另外 设立股份有限公司 必须建立符合股份有限公司要求的组织机构 6 有公司住所公司住所是股份有限公司的法定注册地 是公司章程的必要记载事项和公司注册登记事项之一 与有限责任公司同样 股份有限公司生产经营场所可以是一个 也可以是多个 二 股份有限公司的设立程序 一 发起设立程序根据 公司法 第78条的规定 股份有限公司的设立 可以采取发起设立或者募集设立两种方式 一是发起设立 指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 二是募集设立 指由发起人认购公司发行股份的一部分 其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司 1 发起人的发起 发起人的发起是股份有限公司设立的预备阶段 发起人在发起阶段 应当进行必要的准备工作 如对拟设立的股份有限公司进行可行性研究等 其中最重要的是 发起人之间应当签定书面的发起人协议 以明确各发起人在设立公司过程中的权利和义务 2 公司名称的预先核准 根据 公司登记管理条例 第14条的规定 设立公司应当申请申请名称的预先核准 这一规定也适用于股份有限公司名称的取得 3 制定公司章程 在采用发起设立方式情形下 股份有限公司章程应当由全体发起人共同制定 股份有限公司章程的内容 公司法 第82条有明确规定 应当载明下列事项 公司名称和住所 公司经营范围 公司设立方式 公司股份总数 每股金额和注册资本 发起人的姓名或者名称 认购的股份数 出资方式和出资时间 董事会的组成 职权 任期和议事规则 公司法定代表人 监事会的组成 职权 任期和议事规则 公司利润分配办法 公司的解散事由与清算办法 公司的通知和公告办法 股东大会会议认为需要规定的其他事项 章程条款起草完毕后 应当由全体发起人同意通过 并由全体发起人在章程上签字 盖章 4 必要的行政审批 如果设立法律 行政法规规定必须报经批准的股份有限公司 则应当依照 公司法 第6条第2款的规定 依法办理批准手续 5 认购股份和缴纳股款 股份有限公司采取发起设立方式设立的 注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额 公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20 其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足 其中 投资公司可以在5年内缴足 根据 公司法 第84条规定 发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份 一次缴纳的 应即缴纳全部出资 分期缴纳的 应即缴纳首期出资 公司法 第83条规定 发起人的出资方式 适用本法第二十七条的规定 据此 股东可以用货币出资 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 但是 法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 以非货币财产出资的 应当依法办理其财产权的转移手续 6 选举董事会和监事会成员 根据 公司法 第84条规定 发起人首次缴纳出资后 应当选举董事会和监事会 在发起设立方式下 董事会和监事会的成员 由全体发起人选举产生 7 设立登记 根据 公司法 第84条规定 由董事会向公司登记机关报送公司章程 由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律 行政法规规定的其他文件 申请设立登记 二 募集设立程序 以募集方式设立股份有限公司的 其设立程序如下 发起人的发起 公司名称的预先核准 制定公司章程 必要的行政审批 发起人认购股份 募集股份与股份认购 缴纳股款及验资 召开创立大会 申请设立登记 登记机关签发营业执照及公司成立公告 以募集方式设立股份有限公司 有些环节与发起设立程序基本相同 有的环节存在较大差异 现就存在差异的程序阐述如下 1 发起人认购股份 股份有限公司采取募集方式设立的 注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额 根据 公司法 第85条的规定 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之35 但是 法律 行政法规另有规定的 从其规定 2 募集股份与股份认购 募集方式可以采取向社会公开募集和向特定对象定向募集两种方式 根据 公司法 第86 87条的规定 发起人必须公告招股说明书 并制作认股书 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程 并载明下列事项 起人认购的股份数 每股的票面金额和发行价格 无记名股票的发行总数 募集资金的用途 认股人的权利 义务 本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明 认股书应当载明招股说明书所列事项 由认股人填写认购股数 金额 住所 并签名 盖章 发起人向社会公开募集股份 由依法设立的证券公司承销 签订承销协议 同时发起人应当同银行签订代收股款协议 3 缴纳股款及验资 认股人按照所认购股数缴纳股款 代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款 向缴纳股款的认股人出具收款单据 并负有向有关部门出具收款证明的义务 发行股份的股款缴足后 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 4 召开创立大会 以募集方式设立的股份有限公司 当股款缴足后 发起人应在30日内主持召开创立大会 创立大会由全体认股人组成 发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期 地址通知各认股人或者予以公告 创立大会应有代表股份总数1 2以上的认股人出席方可举行 发起人在30日内未召开创立大会的 认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息 要求发起人返还 根据 公司法 第91条的规定 创立大会行使以下职权 审议发起人关于公司筹办情况的报告 通过公司章程 选举董事会 监事会成员 对公司设立费用进行审核 对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核 发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的 可以作出不设立公司的决议 以上决议必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过 5 设立登记 根据 公司法 第93条规定 董事会应于创立大会结束后30日内 向公司登记机关报送下列文件 申请设立登记 公司登记申请书 创立大会的会议记录 公司章程 验资证明 法定代表人 董事 监事的任职文件及其身份证明 发起人的法人资格证明或者自然人身份证明 公司住所证明 以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的 还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件 第三节股份有限公司的组织机构 一 股份有限公司的股东大会1 股东大会的地位和职权股份有限公司股东大会由全体股东组成 股东大会是公司的权力机构 依照公司法行使职权 公司法 第100条规定 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定 适用于股份有限公司股东大会 对于上市公司而言 公司法 第122条规定 上市公司在一年内购买 出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30 的 应当由股东大会作出决议 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过 此外 公司法 第125条规定 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的 不得对该项决议行使表决权 也不得代理其他董事行使表决权 该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行 董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过 出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的 应将该事项提交上市公司股东大会审议 2 股东大会的会期 股东大会的召开分为定期会议和临时会议 股东大会应当每年召开一次 有下列特殊情况的 应当在两个月之内召开临时股东大会 董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2 3时 公司未弥补的亏损达实收股本总额1 3时 单独或者合计持有公司10 以上股份的股东请求时 董事会认为必要时 监事会提议召开时 公司章程规定的其他情形 3 股东大会的召集和主持股东大会会议由董事会召集 董事长主持 董事长不能履行职务或者不履行职务的 由副董事长主持 副董事长不能履行职务或者不履行职务的 由半数以上董事共同推举一名董事主持 董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的 监事会应当及时召集和主持 监事会不召集和主持的 连续90日以上单独或者合计持有公司10 以上股份的股东可以自行召集和主持 股份有限公司召开股东大会会议 应当将会议召开的时间 地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东 临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东 发行无记名股票的 应当于会议召开30日前公告会议召开的时间 地点和审议事项 股东有权提出临时提案 公司法 103条第2款规定 单独或者合计持有公司3 以上股份的股东 可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会 董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东 并将该临时提案提交股东大会审议 临时提案的内容应当属于股东大会职权范围 并有明确议题和具体决议事项 无记名股票持有人出席股东大会会议的 应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司 股东可以委托代理人出席股东大会会议 代理人应当向公司提交股东授权委托书 并在授权范围内行使表决权 4 股东表决权的行使 公司法 104条规定 股东大会的表决实行一股一票制 每项决议须经出席会议的股东所持表决权过半数通过 公司持有的本公司股份没有表决权 但是 股东大会作出修改公司章程 增加或者减少注册资本的决议 以及公司合并 分立 解散或者变更公司形式的决议 必须经出席会议的股东所持表决权的2 3以上通过 股东大会选举董事 监事 可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议 实行累积投票制 累积投票制 是指股东大会选举董事或者监事时 每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权 股东拥有的表决权可以集中使用 股东有监督公司经营活动的权利 包括有权查阅公司章程 股东名册 公司债券存根 股东大会会议记录 董事会会议决议 监事会会议决议 财务会计报告 对公司的经营提出建议或者质询 二 股份有限公司的董事会 1 董事会的地位和职权董事会是股份有限公司的经营决策机构 对股东大会负责 公司法 第109条第4款规定 本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定 适用于股份有限公司董事会 可见 股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权相同 2 董事会的组成股份有限公司的董事会由5 19名成员组成 董事会设董事长一人 可以设副董事长 董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生 董事长召集和主持董事会会议 检查董事会决议的实施情况 董事会成员中可以有公司职工代表 董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 董事任期为3年 可连选连任 上市公司设立独立董事 具体办法由国务院规定 上市公司设立董事会秘书 负责公司股东大会和董事会会议的筹备 文件保管以及公司股权管理 办理信息披露事务等事宜 3 董事会的会议 定期会议 股份有限公司董事会每年度至少召开两次会议 每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事 临时会议 代表1 10以上表决权的股东 1 3以上董事或者监事会 可以提议召开董事会临时会议 董事长应当自接到提议后10日内 召集和主持董事会会议 董事会召开临时会议 可以另定召集董事会的通知方式和通知时限 董事会议应由1 2以上的董事出席方可举行 董事会决议必须经全体董事的过半数通过 董事会应对会议所议事项的决定做成会议记录 出席会议的董事应当在会议记录上签名并承担责任 董事会决议的表决 实行一人一票 三 股份有限公司的经理 股份有限公司设经理 由董事会决定聘任或者解聘 对董事会负责 董事会可以决定 由董事会成员兼任经理 公司法 第114条第2款规定 公司法关于有限责任公司经理职权的规定 适用于股份有限公司经理 四 股份有限公司的监事会 1 监事会的地位和职权股份有限公司设监事会 是公司的监督机构 根据 公司法 第119条规定 有限责任公司监事会职权的规定 适用于股份有限公司监事会 2 监事会的组成监事会其成员不少于3人 其中职工代表的比例不得低于1 3 监事会成员任其3年 可连选连任 监事会设主席1人 可以设副主席 监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生 监事会主席召集和主持监事会会议 董事 高级管理人员不得兼任监事 3 议事规则监事会每6个月至少召开一次会议 监事可以提议召开临时监事会会议 五 公司董事 监事 高级管理人员的资格和义务 1 任职资格限制 公司法 第147条规定 有下列情形之一的 不得担任公司的董事 监事 高级管理人员 1 无民事行为能力或者限制民事行为能力 2 因贪污 贿赂 侵占财产 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序 被判处刑罚 执行期满未逾5年 或者因犯罪被剥夺政治权利 执行期满未逾5年 3 担任破产清算的公司 企业的董事或者厂长 经理 对该公司 企业的破产负有个人责任的 自该公司 企业破产清算完结之日起未逾3年 4 担任因违法被吊销营业执照 责令关闭的公司 企业的法定代表人 并负有个人责任的 自该公司 企业被吊销营业执照之日起未逾3年 5 个人所负数额较大的债务到期未清偿 行为禁止 公司法 第148条 149条 150条规定了董事 监事 高级管理人员的义务 董事 监事 高级管理人员应当遵守法律 行政法规和公司章程 履行对公司的忠实义务和勤勉义务 董事 监事 高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 不得侵占公司的财产 董事 高级管理人员不得有下列行为 1 挪用公司资金 2 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 3 违反公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 4 违反公司章程的规定或者未经股东会 股东大会同意 与本公司订立合同或者进行交易 5 未经股东会或者股东大会同意 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 6 接受他人与公司交易的佣金归为己有 7 擅自披露公司秘密 8 违反对公司忠实义务的其他行为 董事 高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有 第四节股份有限公司的股份 一 股份的概念与特征股份有限公司的资本划分为等额股份 采用股票的形式发行股份 股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证 股票的持有者就是股东 股份作为股份公司资本构成的最小单位与股权大小的基本计算单位 同有限责任公司的股东出资相比较 具有以下几个特征 1 股份具有平等性 股份的平等性主要表现为 每一股份表示一个独立存在的股东权 股东权的大小以持有股份数额的增减为根据 不同类别股份所表示的股东权虽然有质量方面的差异 但同种类别股份所表示的则是同质同量的股东权 因此 平等性是股份的固有属性 2 股份具有证券性和可转让性 股份公司的股份以股票为必然的表现形式 因此具有证券性 股票作为一种证权证券而非设权证券 在其之上自然存在着两种权利 一为证券的所有权 二为基于股票的内容记载和证明作用而存在的证券权利 股东权 二 股份发行与转让 1 股份发行 1 股份发行的原则 公司法 第127条规定了股份发行的原则 即实行公平 公正的原则 同种类的每一股份应当具有同等权利 同次发行的同种类股票 每股的发行条件和价格应当相同 任何单位或者