知识产权请求权限制的新方法.doc

知识产权请求权限制的新方法如上所述，现有知识产权法律制度中缓和知识产权请求权的方法都能在各自的范围内发挥应有的作用，但也有各自的缺陷，从而难以不受限制地扩大使用范围，在任何情况下都得到适用。更为重要的是，这些方法都属于事先消解或缓和知识产权排他性(不让知识产权人有行使知识产权请求权的可能)的方法，并且都有各自适用的条件或程序。问题在于：当利用者没有按照上述方法规定的条件或程序而利用知识产权人的知识时，权利人能否基于其权利的排他性而行使停止侵害请求权呢?毫无疑问，在利用者超出上述方法规定的条件、程序等利用知识产权人的知识时，虽然其知识本身不会发生损害，但知识产权人控制该知识的权利本身却会受到侵害，并且可能发生实际的损害。在发生了实际的损害时，知识产权人自然可以启动损害赔偿机制，让具有丰富经验的法院通过事后机制决定权利使用的价格。但是，这种事后补偿机制仍然解决不了知识产权人能否请求利用者停止使用其知识的问题。也许有学者会认为，这个问题，即在知识产权受到侵害的情况下，知识产权人能否请求利用者停止侵害或消除侵害危险，本身就是一个伪问题。既然知识产权法律制度为了保证有足够多的知识被生产出来而首先采取了所有权方法创设和保护知识产权，除了上述所讲的特定情况外，所有权方法赋予的权利排他性理所当然应该确保知识产权人有权排除一切侵害行为。否则，知识产权就会变成一种没有实效性、名义上的权利。然而，问题并不是如此简单。例如，在本文开篇提到的“广州白云机场案”中，被告停止使用侵害原告的实用新型专利产品，则意味着被告必须拆除幕墙装置，这很可能使得某些航班被迫暂时停飞，从而导致公共利益受损。而在“武松打虎案”中，如果被告停止使用侵害原告著作权的商标或商品包装、装潢，则意味着被告多年积聚在商标或商品包装、装潢上的所有投资都将毁于一旦。这符合知识产权法强化保护和促进利用的旨趣吗?大概有学者会认为，既然知识产权法首要目的是保证有足够多的知识被生产出来，并且合理使用、强制许可、法定许可等方法已经足以保证利用者有足够的合法途径利用知识，知识产权法保护与利用的目的都可以实现，利用者还要在法定途径之外利用知识产权人的知识，其不利后果当然应当由利用者承担。尽管如此，以下事实和理由的存在很可能使这种观点的合理性打上一个问号。1效率差异性。如上所述，知识产权法之所以在具备非物质性的抽象客体上创设权利这样一种稀缺资源，是因为其首要目的就是要保证有足够多的知识被生产出来，并使之得到实施，从而推动整个社会物质文明和精神文明的进步。自有知识产权法律制度以来，知识产权对于经济的推动作用大概可以说明这一点。 12但是，知识产权效率存在差异性恐怕也是自有知识产权法以来不容否认的一个事实。我们虽然无法否认知识产权作为一个制度整体具备效率性，但单个知识产权是否具备效率则是难以确定的。单个知识产权即使有效率，效率也是存在差异的。这种差异性不但适用于同种类单个知识产权之间，也适用于专利权、著作权、商标权等不同种类的知识产权之间。可以印证单个知识产权无效率的最好例证是：许多人获得专利技术却根本不加以实施，获得注册商标却根本不在商业活动中使用。可以印证单个知识产权效率性存在差异的事实是：某些商标价值几百亿甚至上千亿美元，而有些商标价值寥寥无几;有些作品价值不过几百美元，而以同一客体作为商标使用后，价值可能达到上百万美元。2知识产权的排他性。知识产权作为一种限制他人自由的特权， 13对他人消极自由的妨碍是明确而具体的。在知识产权划定的区域里，任何人都不得进入，否则就会触及知识产权的“高压线”，踏响知识产权侵权的“地雷阵”。3沉没成本理性。虽然立法者在经济理性支配下以追求效率最大化作为知识产权制度的首选目标，虽然经济学家极力批评沉没成本谬误， 14但社会调查表明，社会上绝大多数人是重视沉没成本的，并且认为自己的这种重视以及做出的相应选择是理性的。这就要求立法者不得不正视人们的这种“沉没成本理性”，并对法律制度作出相应调整。在立法者由于各种原因不能正视沉没成本理性并对法律制度作出相应调整时，司法者就应该站出来说话，依靠司法过程的能动性在法律适用中，根据沉没成本理性对相关法律关系进行合理解释并作出相应判决。不管是在立法还是在司法中重视沉没成本理性，本质上就是对公平的追求。在单个知识产权效率难以确定、知识产权对他人自由的妨碍非常明显且确定，而沉没成本理性又迫使立法者或司法者应当正视公平追求的情况下，可以得出的一个结论是：立法者和司法者没有理由在任何情况下，都绝对维持知识产权的排他性。至少在下述特别情形下，立法者应当明确规定在上述合理使用等现有方法之外，对知识产权人停止侵害的请求权作出特别限制。在立法缺乏明确规定的情况下，则应当允许司法者根据具体案情，根据抽象的法律原则对知识产权人的停止侵害请求权进行特别限制。这些特别情形包括：1公共利益遭受损害的情形。公共利益是最大的利益，如果利用者停止利用知识产权人控制的知识会使公共利益遭受损害，则虽然利用者不停止利用对知识产权人的权利来说是一种侵害，但和公共利益相比，这种侵害虽然不能说是微不足道的，但至少是权利人必须合理忍受的。在利用者停止利用其他知识产权人控制的知识会使公共利益遭受损害的情况下，由于公共利益的不可替代性，从而无需再考虑其他因素判断权利人能否行使停止侵害请求权，因此应一概否定权利人的停止侵害请求权，否则公共利益就得不到保障。据此，美国联邦最高法院在“伊贝案”中认为，知识产权人的永久性禁令请求能否得到支持，除了应当考虑公共利益因素外，还应当同时考虑其他三个因素的观点是值得探讨的。更加重要的是，鉴于公共利益的不可替代性，即使利用者主观上具有恶意或重大过失，知识产权人停止侵害的请求权也应当受到限制。上述“广州白云机场案”就属于被告停止使用原告专利产品将使公共利益遭受损害的例子。在这种情况下，即使被告使用原告专利产品的侵权行为具备主观过错，原告请求其拆除已经使用的侵权专利产品的权利要求也不能得到支持。2利用者主观上没有过错且停止利用将遭受重大损失，而知识产权人没有损失或损失很小的情形。在这种情形下，知识产权人不能行使停止侵害请求权必须同时具备以下几个要件：(1)利用者主观上没有过错。利用者明知属于知识产权人控制的知识且不存在合理使用、法定实施、强制实施许可等缓和知识产权排他性的情形，而积极、主动利用知识产权人的知识，即使其通过勤勉努力已经将产业做得十分庞大，也不能任其继续利用。其原因在于：如果任其继续利用而限制知识产权人行使停止侵害请求权，则势必会诱发大量的侵权行为，导致强盗横行的局面，最终结果是削弱权利人生产知识的积极性，无法保证足够多的知识被生产出来。在“伊贝案”中，美国弗吉尼亚东区联邦地方法院和上诉法院都认为伊贝构成故意侵权，同时不存在被告停止使用原告专利产品会使公共利益遭受损害的情形，但弗吉尼亚东区联邦地方法院和美国联邦最高法院仍然拒绝向伊贝颁发永久性禁令，这是非常值得进一步检讨的问题。(2)利用者停止利用将遭受重大损失。这种损失不仅仅是指为了获得使用许可而与知识产权人进行的谈判成本损失，更主要的是指利用行为停止后，利用者既得利益和可得利益的损失。这从上述“武松打虎案”可以看出端倪。在该案中，被告1980年就已将武松打虎组画中的第11幅画修改后，作为瓶贴和外包装使用在其生产的景阳冈陈酿系列白酒酒瓶上，1989年就将之向国家商标局申请商标注册，并且获得了批准，1990年又携产品参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日又在北京人民大会堂举行了“景阳冈陈酿品评会”。从这个过程可以看出，被告虽然侵害了原告的著作权，但为了打造其商标，已经付出了巨大努力。然而，原告长期怠于行使权利。如果允许原告行使停止侵害请求权，则被告不得再使用侵害原告著作权的商品包装、装潢以及注册商标，这意味着被告多年投放到其商标、商品包装、装潢上的所有费用和努力都将付之东流。这不但可能造成被告已有市场骤然萎缩的局面，而且使被告不得不付出巨大费用重新使用和打造新的商标，从而大大增加经营成本，甚至可能造成经营困难，引起工人失业等问题。在这种情况下，原告的停止侵害请求权是否应该行使或得到支持，就不无疑问。如果将已经形成的消费者偏好和心理考虑进去，这个结论似乎更加具有说服力。在笔者看来，在另一件类似的“五朵金花案”中， 15一审法院之所以判决被告胜诉，真正的原因恐怕并不在于原告作品标题不具有独创性，而在于被告已经将原告的作品标题申请成了注册商标，并且使用和经营了多年，该商标已经蕴含了被告巨大的无形资产。加之，原告又一直怠于行使权利。如果支持原告的请求，则被告的这种无形资产就会完全作废。不过，就“武松打虎案”而言，被告是否会因为停止使用侵害原告著作权的商标包装、装潢和商标而遭受重大损失仍然显得比较抽象。或许可以通过价值评估的方法得出原、被告权利的价值，然后再比较两者价值的大小，从而得出被告停止使用原告权利控制下的知识是否会遭受重大损害的结论。(3)知识产权人没有损失或损失很小。虽然利用者主观上没有故意或重大过失，停止使用知识产权人的知识会遭受重大损失，但如果其不停止使用会使权利人遭受重大损失，则从保证具有足够多的知识被生产出来这个知识产权法的首要目标出发，仍然应当支持权利人的停止侵害请求;而如果知识产权人没有损失或损失很小，则知识产权人不能行使停止侵害请求权。一个值得研究的问题是：知识产权人的损失是否有必要考虑人格利益方面的损失?这种情况主要发生在像“武松打虎案”那样的原告拥有著作人格权的案件中。在原告著作人格权受到侵害的情况下，知识产权人是否能够行使停止侵害请求权，不能一概而论。著作人格和一般人格不同，是由于作品创作而发生的人格。著作人格受到侵害可分为两种情况：一是比较严重的侵害，表现为作品声誉的降低或作为一个作者声誉的降低;二是一般性的侵害，表现为仅仅违反作者意志，发表、修改其作品或改变作者的署名方式，但不足以损害作者声誉或作品声誉。据此，如果利用者的利用行为确实使著作权人的作品声誉或作者声誉受到侵害，则不管使用者有无过错、停止使用遭受多大损失，也应当支持原告的停止侵害请求，除非著作权人在诉讼中不主张著作人格权。而使用者的使用仅仅违背了著作权人的意志，客观上不会造成其作品声誉或作者声誉的损害，而利用者也没有过错，停止使用将遭受巨大损失，则著作权人的停止侵害请求还是应当受到限制。在利用者主观上没有过错且停止利用将使其遭受重大损失而知识产权人没有损失或损失很小的情况下，知识产权人的停止侵害请求权受到限制，这与其说是出于效率性因素的考虑，还不如说是追求公平的结果。按照知识产权停止侵害请求权行使的一般原理，行为人即使没有过错，如果其行为符合知识产权法规定的侵害行为，行为人虽然不应当承担损害赔偿责任，但必须停止侵害行为。这说明，即使行为人没有过错，但其行为构成侵害时，知识产权人仍然可以行使停止侵害请求权。从这里可以看出，知识产权立法者为了激励知识生产者，在考虑是否给予知识产权人停止侵害请求权时，完全是受经济理性支配的，基本不会考虑侵权行为人停止侵害行为将付出的成本。如前所述，沉没成本理性要求立法者和司法者不能完全受经济理性的支配，而必须正视侵权行为人已经付出的成本。只有按照沉没成本理性的要求，才能通过立法途径(建立规则)或司法途径(个案裁量)解决经济理性支配下立法上可能出现的忽视追求特定情况下个别正义的缺陷问题。3利用者虽然有过错但过错程度较小，停止使用知识产权人权利控制的知识将使其遭受重大损失，而知识产权人也有过错，利用者不停止使用不会使其遭受重大损失或损失较小的情形。这种情形下，权利人停止侵害请求权受到限制与上述第二种情形下应当受到的限制有所不同，即利用者的利用行为属于一种不得已的被迫行为。这种情况通常发生在“知识产权钓鱼”情形之下，即利用者为了获得知识产权人的转让或许可，已经付出了大量成本来与专门以获取转让费或使用费为目的而不实际实施或利用的知识产权人进行谈判。知识产权人为了提高转让或许可费用，既不明确表达签订还是不签订转让或许可协议的意思，故意拖延时间，迟迟不与利用者签订转让或许可使用协议，甚至到最后时刻拒绝与利用者签订转让或许可使用协议，或通过一定言行让利用者相信其会与自己签订转让或许可使用协议，最后却拒绝签订转让或许可使用协议，从而迫使已经付出了时间、金钱等成本或已经做好了实施准备的利用者实际使用其权利控制下的知识，然后再来控告利用者侵权，以赚取高额赔偿金。在这种情况下，虽然有时候利用者可以追究知识产权人的缔约过失责任，但按照缔约过失责任原理，利用者可以获得的赔偿只是信赖利益损失，而不是履约利益，因此，利用者的利益很难得到有效保障。一旦发生上述情况，虽然不能说利用者的利用行为没有过错，但其选择未经知识产权人同意而直接利用其知识是与知识产权人的过错分不开的。由此，在知识产权人并没有实际利用其权利控制下的知识，而利用者已经通过努力将其产业规模做得很大的情况下，如果再允许有过错的知识产权人既主张损害赔偿，又主张停止侵害，无疑是纵容“放水养鱼再杀鱼”的行为。在这种情况下，就有必要进行效率性的考量。也就是说，在这种情况下，如果利用者的利用行为带来的效率远远大于知识产权人不实施权利的效率，则知识产权人的停止侵害请求权应当受到限制。以