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知识产权风险论文风险控制论文知识产权交易形式解析与风险控制问题研究摘要:当前，知识产权交易形式分析与风险控制研究还没有系统化。理论上讲，但凡现代实体资产、无形资产产权交易的形式都可以直接适用于或经过改造后运用于知识产权交易。知识产权交易主要有拍卖式、招投标式、协商式、托管式、兼并吸收式、承担债务式、合同式、联盟式、电子式等形式。基于知识产权交易参与者、流程、形式等的复杂性，在经济管理视阈的风险概念引导下发现知识产权交易所面临的主要风险来自于政治法律、市场运行、社会与交易媒介、经营管理、知识产权自身等多方面，并从风险控制的流程着眼提出了控制知识产权交易风险的主要措施包括宏观把握、风险预警、信息披露、诚信建设、中介完善、保险担保、危机管理等，以期为我国知识产权交易市场的科学发展提供理论与政策建议方面的参考。关键词:知识产权;交易形式;交易风险;风险控制随着知识经济的深化发展，知识产权(专利权、商标权、著作权、原产地域标志权、生物新品种权、集成电路设计权、技术秘密权和其它来自智力活动的权利等)的经济性愈发凸显，成为国家战略、社会发展、个人进步、企业运行不可或缺的有机组成部分。事实上，在现实经济条件下，知识产权的绝大部分已经成为重要的资产和生产要素。然而，作为生产要素的知识产权不是凭空而来的，需要经由创造性劳动与相关资源的有机结合才能获得，其产生过程与一般的资产形成过程虽不尽相同，但同样是在花费一定成本基础上的产出，由此，知识产权必须或主动或被动地置于市场交易，在交易中达成收回成本，并竭力实现自身价值增值的目标。基于知识产权交易本身的特殊性，即交易主体、客体、内容、方式、范围等方面的原因1，其交易的风险也通常较实体资产大，因此，参与知识产权交易的各相关利益主体(出让者、受让者、中介、政府等)需要牢固树立知识产权交易风险意识，对知识产权交易中的风险切实加以防范与控制。但国内外相关文献检索表明，知识产权交易中的风险问题的理论与实证分析并没有得到足够重视，就该专题进行系统研究的文献寥寥无几。本文试图在厘清知识产权主要交易形式的基础上，对知识产权交易中风险与控制等问题进行尝试性探讨。1知识产权交易的主要形式一般地说，知识产权交易是指通过市场化路径，将知识产权的所有权、使用权、经营权等，经由一定的机制设计或习惯而成的方式，进行有偿转让、实施许可、作价入股、合作开发，充分发挥其效用的行为。理论与实践表明，但凡现代实体资产、无形资产产权交易的形式都可以直接适用于或经过改造后运用于知识产权交易。(1)拍卖式知识产权交易拍卖既是古老的买卖形式，又是现代商品、服务和资产的重要交易方式。可以作为知识产权交易的主要拍卖方式有:英格兰式拍卖、荷兰式拍卖、密封递价拍卖、有底价拍卖、无底价拍卖、定向拍卖、集邮者拍卖(又称维克里拍卖)2、网络拍卖等。拍卖流程看似标准化，但它是各交易主体间动态博弈的过程3，结果具有随机性的成分。(2)招投标式知识产权交易招投标式分为公开招标和邀请招标两种形式，其基本流程是根据出让方的委托，按照相关法律法规的要求，由招投标交易机构组织招投标活动。交易机构和出让方共同制定招标书，发布包括拟转让知识产权信息在内的招投标公告。在特定知识产权招标期间内，有适格的竞标人参与登记并递交投标书后，则根据法律法规的规定和程序，组织招投标会，公开开标，由交易机构聘请的评标专家组评出中标人，随后按照约定的条件交割知识产权与对价。(3)协商式知识产权交易事实上，任何一宗知识产权交易都需要进行协商谈判，但协商式知识产权交易专指通过交易中介机构转让知识产权的特定方式，即转让知识产权的信息在交易中介机构公开挂牌期满后，由出让方经过审慎调查，与符合受让条件的意向受让方，通过谈判、比较、选择等环节，确定受让方的交易形式。这种方法在知识产权价值难以一时明确，或需要出让方跟踪服务的条件下受到青睐。(4)托管式知识产权交易知识产权交易参与者通过独立的托管组织提供信用中介，一方(就两方知识产权交易者情形而言，多方交易时类推)先将资金存入托管组织并暂时冻结，待另一方提供了双方约定的知识产权或满足了双方协定的其他事项后，托管组织按照协议约定的规则，协助完成资金交割并收取必要的佣金。(5)兼并、吸收式知识产权交易被兼并或被吸收组织的资产所有者将其拥有的知识产权估价后，纳入到兼并者或吸收者的资产之中，或成为其股东，参与兼并者或吸收者的经营活动;或直接将知识产权变卖给兼并者或吸收者，取得现金。(6)承担债务式知识产权交易在当代，由于有充分发展的市场经济条件做基础，知识产权的经济价值的作用十分明显，由此，资产所有者可将其拥有的知识产权在适当估价的基础上用于归还其欠下的债务，此时，知识产权起到了一般性偿债资产的作用。(7)合同式知识产权交易这是知识产权交易的主流形式之一，此方式往往不以交易的中介机构作为传导，而是按照合同管理方面的法律法规所设定合同要件自主进行知识产权交易。合同内容主要有交易的出让方、受让方、知识产权标的、交易价格、支付方式和期限、知识产权交割有关事项、违约责任。合同分为知识产权出资(入股)合同、知识产权许可使用合同、知识产权转让合同、知识产权质押合同、知识产权担保融资合同、知识产权信托合同、知识产权证券化合同、知识产权合作合资合同等多种具体交易合同。(8)联盟式知识产权交易不同的知识产权所有者或合法的拥有者基于战略联盟、战略合作的需要4，将知识产权通过互换、交叉许可、捆绑等多种方式实行共享。虽然各主体之间没有以货币为主要目的进行交易，但“以知识产权易知识产权”也是一种特殊的交易形式，在现实中相当程度地存在着，这类似于实体资产交易中的“以物换物”，且知识产权联盟与合作是基于市场利益考量的。(9)电子式知识产权交易前述拍卖交易中已经提到网络拍卖，但电子式知识产权交易的范围远不止网络拍卖形式。随着信息网络技术与现代知识产权制度的发展和完善，电子信息技术本身既成为了知识产权交易的对象5，又从技术角度催生了新型的知识产权交易方式。严格意义上讲，电子式知识产权交易并非是一种独立的交易方式，只是因为此种交易方式在现代逐渐普遍，不受时间、地点等传统交易方式限制因素的制约，广泛地渗透到知识产权交易行为及其流程环节中。西方发达国家的实践表明，电子式知识产权交易具有广阔的发展前景，例如网上著作权、商标权的交易。甚为宽广地审视，还有国际贸易式、军事式等从不同维度分类的知识产权交易形式。当然，上述交易形式之间也存在着一定的交叉重叠，譬如，合同式交易方式会浸透到其他交易形式中去，因为通常情况下，知识产权交易的结果均表现为一定的合约。笔者认为，为了研究与实际工作的便利，对知识产权交易形式作出一定的解析是可行的和必要的。更应当明确的是，知识产权交易形式也并非一成不变，随着市场运行机制和实践的发展，还有其他类型的交易方式将应运而生。另外，就知识产权交易模式而言，有一对一、一对多、多对多、直接间接等不同情形;从交易流程看，要经由交易主体间意向、中介、谈判、签约、交割、售后服务等环节。无论如何，在知识产权交易背后起作用的是价格竞争、供求均衡、垄断博弈等市场规律。总体上看，无论采取何种交易方式，对知识产权交易参与者而言，其核心是要实现交易的便捷、流程的优化与知识产权价值的充分挖掘。2经济管理视阈的风险概念和知识产权交易所面临的主要风险鉴于上述交易形式的多样性，加之知识产权自身私权性质的特殊性6、交易环节的多重性、参与交易者及其利益诉求的多元性等原因，知识产权交易中的风险不可避免，为此，需要从经济管理方面来探究风险的概念，并以此指引知识产权交易中涉及的主要风险类型划分。(1)经济管理视角的风险概念简析从语义上说，风险是任何可能妨碍成功的因素所导致的不良结果，并且对当前来说是未知的或不确定的。关于风险的一般概念的探讨和界定，目前在国内外还存在着争议，不同领域的学者或实际工作者往往会从各自的角度拟出相应的风险概念。限于篇幅，本文难以对风险概念作出全面的评析，但是，就立足于研究知识产权交易问题而论，主要应从经济学、管理学的视野来认知风险问题。“风险是在一定环境和期限内客观存在的，导致费用、损失与损害产生的，可以认识与控制的不确定性7。”笔者认为，这种不确定性所引致的风险并非全是坏事，正是因为不确定性的存在，才促使人们不断地探索先进合理的市场(产权)交易机制，减少交易成本，推动社会经济的前行。(2)与知识产权交易相关的主要风险具体到对知识产权交易中的风险问题研究，既需要就知识产权本身及其交易环节中内生的或滋生的风险而论，又需要从交易环节以外的宏观层面等因素深入考察。1)政治法律风险知识产权交易不是在真空状态中进行的，而是在现实政治、经济、社会条件下展开的。从宏观上看，政府作为知识产权交易的间接参与者，一方面主动引导和服务知识产权交易事业的良性发展;另一方面又可能迫于公众与利益团体的压力或自身战略决策的考量，给总体的、单项的或局部的知识产权交易设置政治性障碍，造成政治风险。而政治风险一旦形成，则为一般的知识产权交易参与者短期内无法完全认知和确定，更不用说如何应对了，例如:政局的变动、税收政策的调整、产业重点领域的更替、交易流程规则的改变等均会对知识产权交易产生直接的冲击;人力资源管理政策、文化教育政策的调整则可能对知识产权交易产生间接的冲击。虽然在一般情形下，相对于公共政策而言，法律具有稳定性、可预期性的特点，但法律法规等并非永远不变的，伴随着法律法规的立改废，原有的交易范式会被打破，影响到当期或预期的知识产权交易，甚至会对分期付款的交易产生冲击。此外，在开放的条件下，国际知识产权制度、相关交易游戏规则(如国际专利转让、许可贸易规则)的变动，势必作用于国际知识产权微观交易环节，反过来又影响到国内。2)市场运行风险就当今的市场经济环境而言，知识产权交易植根于市场体系，所采取的形式在总体上无疑是市场化的方法，因此，市场环境的优劣决定着知识产权交易的效率和质量。当处于经济危机期，或市场秩序混乱、欺诈盛行时，使得知识产权交易的动力缺乏、成本加大、风险水平提高，各交易主体不得不付出较多的精力去消除市场的“摩擦力”，减少了用于知识产权交易的资源。毋庸讳言，作为知识产权交易的重要市场支撑力量的金融业，在爆发次贷性或其他类型金融危机时，势必造成连锁反应，对知识产权交易也造成冲击。同时，仅就知识产权交易的出让方、受让方在市场环境下的活动规律而言，道德风险、逆向选择也值得关注。道德风险指交易双方在交易协定签订后，其中一方利用多于另一方的信息，有目的地损害另一方的利益而增加自己利益的行为;逆向选择是指市场的某一方如果能够利用多余另一方的信息使自己收益而使另一方受损，那么倾向于与对方签订协议进行交易8。所以，在知识产权交易中，囿于信息的不完全、不对称等因素，使得交易在主观上、客观上造成可乘之机，引致出交易风险。此外，前述不同知识产权交易形式的选择也存在着一定的风险，例如:著作权的交易在采取拍卖的形式进行时，必须考虑到竞争态势的形成，如果没能形成有效的竞争格局，则具体的交易目的难以达到。在确立其它类型知识产权的具体交易形式时，也同样面临着选择性风险。3)社会与交易媒介风险同样地，知识产权交易是在特定的社会环境中进行的，那么诸如较低的知识产权保护意识、剽窃盛行的社会风气、大罢工、骚乱等社会不良因素均会对知识产权交易活动施以负面的影响，产生较高的交易风险。某种意义上说，知识产权交易在多数情形下并非由出让者、受让者直接接触完成，而是要经由中介代理等媒介帮助实现的，因此，媒介机构的状况与知识产权交易风险具有相关性。除出让方、受让方选择交易媒介活动本身具有风险性外，媒介选择后还可能出现“代理博弈”(委托代理问题)9。具体地说，委托代理关系是指委托人授权代理人在一定范围内以自己的名义从事相应活动、处理有关事务而形成的委托人和代理人之间的权能与收益分享关系。由于信息的不完全性等主客观原因，委托人往往不知道代理人要采取什么行动或者即使知道代理人采取某种行动，也不能观察和测度代理人从事这一行动时的努力程度，同时两者之间存在的利益分割关系，通常会使得代理人不完全按照委托人的意图行事，这在经济上被称为委托代理问题。于是，通过媒介的知识产权交易自然地具有或大或小的委托代理性风险。4)经营管理风险应当看到，参与知识产权交易的出让者、受让者的形态是多样的，既有独立的个人，又有科研院所、各类院校、合作性组织、事业单位、企业等，但就来自于不同主体的参与交易的知识产权数量而言，个人生产和需求的知识产权(个人买书的目的不是买著作权，而是为了吸取书中的思想)在当代社会经济条件下不是主流。因此，讨论知识产权交易风险，还需要深入到出让者、受让者组织内部，考察其与知识产权交易紧密相关的经营管理问题。这方面涉及到知识产权的滥用(如搭售、价格歧视、掠夺性定价、过高定价等)10、组织自身财务状况、交易策略的选取与偏好等因素，它们均会导致知识产权交易风险的滋生。此外，组织致力于替代性知识产权的发掘或知识产权商业间谍活动，也会对现有知识产权的交易构成威胁，例如，采取正当的或非正当手段对已有专利技术进行效仿，对软件进行非法破解，使用蓄意盗窃手段挪用商业秘密等11。进一步地看，知识产权交易并非一蹴而就，知识产权交割后还需售后服务，而这方面也存在着到位程度如何的风险。5)知识产权自身风险知识产权由于自身的无形性等特征，导致其交易的风险因应自身因素也较为特殊。存在性风险即名义上的出让者是否真正拥有知识产权交易权、拟交易的知识产权权能是否真正存在。如果是欺诈或权能因为内外等原因导致动摇，则交易活动将失去基础或处于险境。接受性风险当出让者方面没有问题，但受让者因为自身的或外界的原因，能否实实在在地接受知识产权也值得思考。当知识产权受让者没有接受或消化吸收能力时，却盲目地引进知识产权，致使知识产权的作用难以有效发挥，风险将无形中加大。这方面的案例在我国改革开放之初较为普遍，现在也或多或少地以不同形式存在着。稳定性风险知识产权只有权利稳固，没有任何瑕疵，它的运用、经营以及围绕它所展开的资本化运作才会成为可能12。此外，如果知识产权临近保护期的末端，其稳定性可想而知，交易的风险随之加大。价值性风险主要指知识产权自身价值准确程度的问题。知识产权价值评估在理论界、实务界一直受到重视，但也是个难题，精确程度仁者见仁;加之前文论及的交易形式的多样性等因素，使得知识产权交易的支付形式也呈现出多样化，如果是分期支付许可费，则风险也随着支付期的递进而加大。诉讼性风险知识产权自身即是依法产生或依法确立(著作权自动产生也是依法而定)的结果，因此从知识产权交易的准备开始，在各交易环节中均可能有来自不同利益主体出于不同目的的诉讼，而且就通常情形而言，知识产权诉讼的复杂性较高、周期也较长，诱发交易中出现种种困境，人为地加大风险。3知识产权交易风险控制流程与主要措施无论对知识产权交易中的风险如何进行分类，首先需要明确的理念是，风险是与知识产权交易活动相伴相生的，只能尽力消减，不能完全消灭。为此，要秉承“有限理性”的思维13，梳理出知识产权交易风险控制流程，设计出合理的知识产权交易风险防范模型9，提出切实有效的风险控制措施。(1)知识产权交易风险控制流程分析上述的简要流程图表明，知识产权交易风险的控制是有规律可循的。当然，实际情形中的知识产权交易风险控制工作更为生动，并非也无必要机械地完全照此流程运作;同时，采取风险控制措施并评估其效果后，也非知识产权交易风险控制过程的终结，如果没有达到风险控制的目的，还应重新考量新的对策，而如果达成了此次交易风险控制的目的，则要及时总结经验教训，为今后的知识产权交易风险控制工作提供参考。(2)知识产权交易风险的主要控制措施1)宏观把握措施这主要针对政治法律、市场运行、社会因素方面的风险控制而言。这些类别的风险虽为知识产权交易的微观主体难以辨识与掌控，但作为知识产权交易的公共管理部门等相关组织与社会，要竭力为知识产权交易创造良好的市场交易环境与体系。具体措施可以有提高全社会的知识产权保护意识，建立健全促进知识产权交易的法律法规、公共政策，加强知识产权交易司法工作与行政执法，强化知识产权交易日常监管、维护市场秩序，沟通知识产权交易的国际合作，扶持全国性或区域性知识产权交易公共平台搭建，等等。2)风险预警措施这是从源头上控制风险的上策。在知识产权风险防治过程中，首要的环节即是做好风险预警，如果没有预警，待风险充分显现后，虽然易于发觉，但为时已晚，此时风险可能再也无法得到合理控制。这方面，可以采取相关指标统计分析，并定期公布权威性指南的方法加以实现;同时，建立国家、区域、组织(科研院所、企业等)不同层面的预警体系也是重要的措施。3)信息披露措施从某种意义上讲，知识产权交易的成败与信息的获取及其透明程度息息相关。加强信息披露可以消减信息不完全、不对称现象，减少道德风险、逆向选择、委托代理问题等增加交易成本情形发生的概率。因此，要着力做好以知识产权交易系统信息化为核心的相关配套工作，包括软件和硬件的集成等。4)诚信建设措施知识产权交易参与者诚信度如何，直接影响到知识产权交易的效果与成败;因此，要切实加强知识产权交易者的诚信体系建设;同时，交易主体之间也要有意识地关注对方的诚信状况，选取诚信优良的交易者作为接触对象。5)中介完善措施现代知识产权交易难以离开各类中介组织。各类中介起着沟通与顺畅交易的桥梁纽带作用，包括拍卖、招投标等知识产权交易机构，知识产权咨询评估服务机构，知识产权法律服务机构等不同的业态。在我国虽然参与知识产权交易中介组织的总体状况较好，但仍要从内外多个层面促进其进一步发展。加强评估工作的科学性也是个重点，需要特别加强。6)保险担保措施普通资产产权交易的复杂性往往低于知识产权交易，它们在一定程度上都需要保险担保方面的服务，以降低交易风险。因此，知识产权交易也要借助保险担保的力量，规避交易中面临的风险，可以由国家(地方)出台相关政策，扶持构建新的知识产权保险担保体系，如成立新型的知识产权保险担保机构，还可以按照市场自身的运行规律，由现有保险担保机构主动扩展业务领域。当然，出让者、受让者也应有意识地借助保险担保的力量来控制风险。7)危机管理措施这主要是就知识产权交易重大风险行将发生或发生后如何最大限度地降低风险损失而言的。可以通过积极诉讼、合理分担14、保险理赔、有效转移、资产保全、外交途径等针对性措施，降低危机所引发的风险。涉及知识产权交易的危机管理问题是个极其重要的课题，限于篇幅等原因，笔者将另文论述。3结论分析表明，知识产权交易形式并非具有什么特别的神秘性，其与一般的产权交易形式基本上是相同的，解析知识产权交易形式的目的在于从理论层面揭示知识产权交易的复