知识产权与人权的关联辨析.doc

知识产权与人权的关联辨析郑万青一、国际人权文书和有关国家宪法文本关于知识产权的规定国际人权公约规定作者、创造者和发明者的权利始自1948年5月2日美洲国家组织第九次国际会议通过的美洲人类权利和义务宣言。由美洲国家司法委员会负责起草并完成的这一宣言在第13条规定了“文化福利权”Right to the benefits of culture，确认：“人人有权参与社会文化生活，欣赏艺术，分享知识进步尤其是科学发现产生的利益。同样地，关于他的发明或由其所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”1948年世界人权宣言是构筑人权体系的划时代文献。宣言并没有直接明了地提及知识产权，在第27条第2款宣示：“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”与之密切相关的是第27条另一规定：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的利益。”世界人权宣言所宣示的“权利”在经济、社会和文化权利国际公约1966年和公民权利和政治权利国际公约中得到进一步发展。经济、社会和文化权利国际公约第15条第1款第3项规定，缔约各国承认人人有权“对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享有被保护之权利。”以上人权文书的相关规定，使得有些学者认为知识产权具有所谓“人权属性”。3从各国的宪法文本来看，在各国宪法中我们很少见到明确规定知识产权是人权的条款。目前只见到1995年11月通过的阿塞拜疆宪法直接将知识产权规定为受到宪法保护的普遍意义上的人权。该宪法第二编“基本权利与自由”，明确设立了两章：“人的权利与自由”、“公民的权利与自由”。知识产权与生命、自由、财产、平等、思想与言论自由等权利均规定在“人的权利与自由”一章之中。该宪法第59条规定：在阿塞拜疆境内，人的权利与自由直接生效。4各国宪法都有保护财产权的规定，一般的扩大解释可以认为这些保护财产权的宪法条文同样适用于作为无形财产的知识产权。美国宪法第1条规定的是立法权问题，其中有两个条款是知识产权保护的宪法上“法源”。美国宪法第1条第8款第3项是所谓的“贸易条款”，是美国国会制定美国的联邦商标法和反不正当竞争法1947年兰哈姆法的依据，它规定国会有权“管理与外国的、州与州间的，以及对印第安部落的贸易。”美国宪法第1条第8款第8项是所谓的“版权与专利条款”，是美国国会制定版权和专利法的依据，它规定“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障。”二、关于知识产权属于基本人权的主要观点及评价1.第一种观点认为知识产权作为人权，源于它是一种自然权利在西方政治法律史上，约翰。洛克、胡果。格劳秀斯和托马斯。霍布斯等自然法学代表人物都用自然法理论论证财产权的自然属性。其中洛克是财产权自然法理论的最具代表性人物。洛克认为，生存权、自由权、财产权是人的与生俱来的权利。其中，洛克最重视财产权，他认为自然状态的自由是以财产权作为其核心的，因为人既然享有生命权，就需要有维持生存的各种物品。财产被当成了天性，是人生追求的重要目的。造物主赋予人们生存权，就同时赋予人们通过财产来维持生存的权利。在人类之初，世界上的东西都归人类所共有。虽然自然界的万物一开始虽然为人类所共有，但每个人对自己的人身享有一种排他性的所有权和由自己支配的人身自由权，而他的身体所从事的劳动是“劳动者的无可争议的所有物。”所以通过劳动，人就在为人类所共有的自然物品上掺进了他的劳力，从而排斥了其他人的共同权利，确立了对该自然物品的财产权：“在最初，只要有人愿意对于原来共有的东西施加劳动，劳动就给予财产权。”因此，财产权来源于人的劳动。当一个人通过劳动把人类共有的自然物品据为私有时，他必须受到双重限制：一是他必须留下同样并且足够好的给其他人，二是以他自己的生活享用为度，不得浪费，以防止腐烂。但是，货币不会腐烂。所以人们可以通过占有货币来占有无限多的财产。个人通过劳动获得财产，在他还留有足够的同样好的东西给他人的情况下，某些东西被占完了也没有关系。5虽然在洛克的理论中，财产权是一种核心的自然权利，但正如石元康先生所言，“洛克理论中的财产权却是一种奠基在别的更基本的自然权利之上的。这些更根本的自然权利包括生存权及人身权等。”6因此，将财产权作为一种自然权是洛克对抗封建专制的手段。而自然法所描述的并体现在法国人权宣言中的保证私有财产不受国家侵犯的原则更成为是现代西方政治和法律学说的基石之一，也成为人权学说的滥觞，它深刻影响了包括世界人权宣言在内的国际人权文书。知识产权的自然权利说认为，人类在创作了相关作品、发明了相关的技术和采纳了相关的商业标记之后，就自然享有权利。7洛克的财产权是自然权利思想直接影响了知识产权的正当性学说。正如有的学者所言：“作为财产总概念的一部分，知识产权应该被纳入到财产的范围，因为，绝大多数人相信知识产权具有财产的属性。”尤其是在大陆法系国家，有关知识产权的自然权利属性理论得到继续深化，“其结果是法定版权保护在现在或许比任何英美国家更被认为是一种对作者自然权利或人权之于他的创作的经济和精神成果的认可和完善。”8我国学者也有人认为知识产权是与生俱来的自然权利，例如吴汉东教授指出：“作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是”天赋之权“。近代启蒙思想家认为，天赋人权是利己主义的权利，即是私有财产神圣不可侵犯的权利。因此，知识产权是”天赋“的、”与生俱来“的，它不应由国家特许而产生;第二，它是”普世之权“。近代人权理论的视野中，财产权与其他人权一样，是超时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权是”普世“的，是一种”普遍权利要求“，它不可能是个别的、局部的行政庇护;”9然而，用自然权利的理论来解释知识产权面临一系列问题。问题之一，当人们自然权利来论证知识产权时，那么必须要阐明知识产权是否属于自然财产权。一种可能的回答是知识产权一定是财产权，因为世界上的法律都已经承认知识产权是私人财产权。这种观点不能成立的道理很简单，因为自然权利的定义不能依赖于法律的宣告。另一种可能的回答是将洛克的有形财产理论用于解释作为无形财产的知识产权，但这种解释和论证也难以自洽，洛克关于财产权的学说是用于解释有形财产的，用于解释无形财产则很成问题。因为洛克理论认为，人类共有物变成个人私有物的内在依据之一是人的自然需要，“人类享有生存权而且唯一可行的、能使他们生存的方式就是各自占有必要的物资来为自己提供食宿”，也就是说特定的生活必需品是不能公有的，因为在使用上具有排他性，就必须为特定的个人占有才能满足需求，但作为智力产品并非如此，“对其使用并非生存所必需，而且，它们可以被无数人同时或连续地使用而不耗尽。”10问题之二，财产权是否必然就是人权。11对此我们不妨参考美国学者H.G.Shermers关于财产权是基本人权的分析。H.G.Schemers认为，大多数财产权都不能归入到人权范畴。他认为人权与财产权都可以被划分为诸多范围，基本人权的国际保护体现在国际法律文献中不仅要包括权利，而且要包括义务和相应的国际执行机制。他认为大多数财产权都无法归入这种基本人权的范畴。如果离开了某种财产权的运作，诸如生命之类的基本人权就会受到严重影响时，该财产权被视作基本人权才是合理的。换言之，财产权是否属于基本人权范畴要视人们对其的需要程度而言，只有事关实现基本人权的财产权才能归入人权范畴。12而对知识产权而言，只有与实现基本人权有关，即如果离开了某种知识产权，人的生命、自由就会受到影响，这类知识产权才应归于基本人权范畴。而知识产权是否具有此种属性，何种知识产权具有此种属性，尚需我们详尽地加以考察。问题之三，知识产权具有时间性，其存在有一个时间上的限制，或者有一定的法定权利期限版权或专利，或者必须通过继续注册才能得以展期商标.例如大多数国家法律规定文字作品版权的保护期限是“作者有生之年加死后50年”，发明专利的保护期限是从申请人申请之日起20年，实用新型和外观设计的保护期限是从申请人申请之日起10年;商标的保护期限是自注册之日起10年，可以在期满前申请续展。13而自然权利是没有时间限制的，无论何种自然法学说都认为自然法是一种本原性的法律，自然权利不可能有时间上的限制。最强的自然权利不外乎生命权和自由权，而这两种权利并没有时间限制。2.第二种观点认为知识产权保护的是创造者的人格，所以知识产权应该属于人权关于知识产权正当性的人格理论的灵感来源是康德和黑格尔的学说，人格理论其实与财产自然权利的思想异曲同工，只是人格理论强调财产与人格的关系。有学者认为：在康德有关作者权利的根据中，有关道德权利被当作是作者决定作品命运的权利主张，不仅是关于作品的主张，而且同时是保护作者人格的主张。而“黑格尔的财产是人格的凝聚的主张已经引导某些人去编造一种理论与艺术客体之间的联系。这是一条充满疑惑的道路，使得许多知识产权理论家趋之若鹜。”14大陆法系学者常常以此强调作者名誉的重要性和知识产权的非经济因素，这些因素成为大陆法系著作权法中精神权利的哲学基础，论证知识产权正当性的人格理论常常被用于证明大陆法系“作者权利”。在现代西方学术界有些关于知识产权属于基本人权的理论认为，知识产权作为保护信息产品创造者和信息产品之间的联系因素，应属于人权范畴，因为它们保护的是创造者的人格。但美国知识产权法专家休斯就指出，诗歌、小说和音乐已经成为“人格的自然容器”，而其他的对象如专利、外观设计和商业秘密并不能明显表现个人人格。15可见不是所有种类的知识产权都能够表现人格。何况被用于证明人格理论的典型例证大陆法系著作权法中的作者“精神权利”，其本身并不具有广泛性。美国在1990年制定“视觉艺术家权利法”之前，美国版权法并不保护作者的精神权利。而且“视觉艺术家权利法”对“精神权利”也只是一种非常有限的保护。16既然只有少数的知识产权与人格有关，那么我们就有理由质疑一种以人格为基础的理论能否证实所有的知识产权。结论只能是只有非常有限的知识产权可以进入人权范畴。即使我们接受了知识产权中确有某些人格权可以归属人权范畴，那也不意味着所有的知识产权都保护知识财产创造者的人格利益，因之就推导出知识产权是普遍人权的结论。如果我们不硬要以黑格尔的财产权人格理论为逻辑起点，工业产权其实就是纯粹的经济权利。3.第三种观点认为知识产权已经得到了普遍承认，当然地成为普遍人权认为知识产权是人权的论者最常用的论证手段是举出我们前面所列的有关国际人权法律文书条款，或者列举有关知识产权保护本身的国际条约和国内立法。借此论证知识产权已经得到了普遍承认，故当然地成为普遍人权。17对于有关国际人权法律文书条款规定的权利性质，我们留待后文分析。而人们所列举有关知识产权保护本身的国际条约和国内立法，十分明显的是，只有极少数法律条文阿塞拜疆宪法宣称知识产权是基本人权。自从1474年颁布了世界上第一部对发明创造给予专利保护的法规以来，经历了数百年的知识产权制度已经趋于比较稳定与成熟。18从巴黎公约和伯尔尼公约到世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议，有关知识产权保护的国际条约体系构筑起十分强大的知识产权国际法律制度。世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，基本上都建立了十分精致的国内知识产权法律制度。毫无疑问，当今世界知识产权已经得到了普遍承认。但仅仅因为得到承认，知识产权就理所当然地成为普遍人权吗?诚然，人权是得到普遍承认的权利，它既被国际法所承认，也为大多数国家的国内宪法、法律和司法实践所承认，但我们不能简单地认定凡是得到普遍承认的权利就是人权。将被普遍承认的权利界定为普遍人权，其实是有悖于人权传统的。“人权是一项特殊的权利，其最基本的含义在于他们是至高无上的道德权利。”19特别是对以道德实在论的态度衡量人权的人而言，普遍权利并不存在于是否被承认的基础之上。一种普遍的道德权利应当存在于实在法律的框架之上。尽管非道德实在论者如实证主义认为人权的存在应当决定于它们已被国家实在法所接受，但决定某项权利是否享有普遍人权的地位，也不能仅仅凭该项权利是否被承认来作出准确判断。有学者谈到这一问题时如是比喻：国际机构管理机场旅客相互影响的规则已经得到全世界普遍承认，难道由此就可以推断出“排队”的权利就同生命和自由权具有同样普遍的地位吗?20无论是否道德实在主义者，都认为有在普遍人权的理想中包含更多的东西。例如，人权学者J.W.尼克尔阐述在世界人权宣言中奠定基础的人权概念时指出：“人权的存在独立于特定国家法律体系对它的承认或者执行。”。21换言之，人权作为道德权利，独立于法定权利。不管一国的实在法是否承认某项人权，该项权利的普遍性都是不可否认的。认为知识产权已经得到了普遍承认，故当然地成为普遍人权的观点其实是在简单地进行一种人权的“承认测试”，认为知识产权在国际法和国内法上广泛得到承认，所以它们是人权。由我们前面所阐述的道理进一步推论，如果普遍承认的规范就一定能自动进入人权规范体系，那么就会得出所有的法定权利都属于人权的结论。简单地通过实定法进行人权“承认测试”，显然会导致人权泛滥的结果。可见，认为知识产权得到广泛承认，故可视为基本人权的观点是不能成立的。问题在于，我们究竟应当如何界定知识产权同人权之间的联系?三、知识产权与人权之间的交集和区别知识产权同人权之间的密切联系表现为知识产权具有人权含义。22我国学者吴汉东教授如是诠释知识产权的人权含义：“从美洲人类权利和义务宣言到世界人权宣言，主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。这种权利包括两个方面的内容，首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利，其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起，都是国际社会承认的基本人权。这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想，即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享，构成了现代知识产权法的完整内容。”23笔者认为，知识产权的人权含义应当从以下方面理解：首先，在知识产品中凝结了人类的创造性劳动，对智力成果的保护本身表现了对人类智慧的尊重，体现了人类的内在价值;其次，对于具有人格因素的智力成果，保护作者享受由自己的科学性、文学性或艺术性的作品发生的精神性利益，体现了人类的尊严;再次，对创造者物质性利益的保护是维护以智力活动为生的作家、艺术家和科学家、发明家等人的生存权利，能够保证他们必需的生活水准和继续从事创造性活动的必要物质条件，实质上含有生存权和劳动权的意蕴。正如美国人权学者奥德丽。R.查普曼所言：“创造性作品、文化遗产和科学知识被转化为财产，这种行为具有着重要的人权含意。从美洲人类权利和义务宣言规定开始，主要国际人权公约都承认，智力产品作为人类创造力和尊严的表达形式，具有其本身的价值。”24但知识产权本身不是人权。人权与知识产权有以下区别：1.人权具有基本性和普遍性，而知识产权具有国家授予性和可让与性人权是基本的、不可让与的普遍的权利。虽然并不存在被人们普遍接受的人权定义，但人权的普遍性却被广泛认可。根据1948年世界人权宣言“序言”所明确表达的精神，以及世界人权宣言每一条款的用语所宣示的理念，人权是普遍的权利。人权这一术语本身就表明，人权是只要是人就可以享有的权利。1776年美国独立宣言就严正声明：“我们认为这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1993年维也纳世界人权大会有一句著名的口号：“全部人权是为每一个人的”，通俗地表明了人权的普遍性特征。“人权概念的出发点，是从每个成员与生俱来的尊严开始的。这一点得到了世界人权宣言和1966年人权两公约的承认。”25“这种权利属于每个人，在一定条件下属于个人或社区组成的群体。”26社会群体作为人权的主体包括妇女、儿童、残疾人、移民、难民和少数民族等，而人民作为集体人权主体则享有自决权和发展权。知识产权则是一种以作为无形财产的智力成果为客体的特殊的民事权利。其权利的主体可以是自然人，也可以是法人，当代的发展趋势是知识产权越来越成为公司所拥有的权利。知识产权具有国家授予性或法定性，是国家通过制定法授予的权利，权利的范围、保护的对象、保护的时间均以主权国家的法律规定为前提。从知识产权产生和发展的历史看，知识产权是由国王授予的封建特权发展而来，并最终演变成为完整的国内制定法和国际条约法。27而且，“只要考察知识产权制度建立的历史，我们就会发现一个非常有趣的现象：不论是成文法系还是判例法系，在知识产权方面，无一例外的都是通过立法即制定法来保护知识产权。”28知识产权具有时间限制，这种时间性也是法定的，“法定时间性，是指法律明确对知识产权规定了统一的时间，越过了这一时间界限，权利归于消灭。”29知识产权具有严格的法定程序性，商标权的取得必须履行法定的注册程序，专利权必须经过申请、审查和审批才可获得。同样是专利保护，各国的保护期限有所差异。同样是专利申请，大陆法国家采取的是先申请原则，而美国采纳的是先发明原则，究竟是将专利权授予先申请人还是先发明人，完全取决国内制定法的认可。知识产权可以让与，可评估、可交易，甚至可以被权利人抛弃或者被国家废弃。无论是专利权、商标权还是著作权，甚至是商业秘密，知识产权所有人都可以自愿将权利整体或部分转让;在一定条件下，即使权利人不愿转让，国家还可以为了社会公共利益实行“强制许可”。在诸多国家，“专利权都被视为可以通过实在法任意改变、限制并最后予以废除的权利”。30诚如联合国经济和社会理事会经济、社会和文化权利委员会一般性评论第17号2005中指出的：“与人权截然不同，知识产权一般是有临时性的特征，它可以被废除、被许可或者被转让给他人。在大多数知识产权制度下，知识产权除了精神权利之外，是可分配的、有时间和范围限制的、可交易的、可修正的，甚至是可征用的。”312.人权具有道德性和终极性，而知识产权具有经济性和工具性人权同时又是一项特殊的权利，其最基本含义在于它们是至高无上的道德权利。32所有的人虽然都应当享有同样的人权，而在实际生活中并非所有人都享有他们的全部人权，更不用谈平等地享有了。人权不仅为国际法所确认，也为大多数国家的国内宪法、法律和司法实践所承认。“因此，相同的事情，如获得食物、不受歧视或自由结社，通常有几种不同的权利来保证。人们主要在国内法律和实践不能有效保障人权的时候需要人权。”33另外，虽然人们将人权作了区分，例如“公民权利和政治权利”同“经济、社会和文化权利”的划分，但人权是相互依赖并且不可分割的。虽然迄今为止没有一个人人认可的、统一的详尽的人权定义，但通过人们对人权概念提出的种种解释或定义，一般而言都认为只要是人就有人权，人权是一种道德权利，除非由实在法规定，才同时具有法定权利的性质。人权是平等地属于所有的人的普遍的道德权利。英国学者米尔恩指出：人权一定要是普遍道德权利，而尊重人权是普遍的最低限度的道德标准的要求。“低限道德标准的普遍适用需要它所要求予以尊重的权利获得普遍承认。用明白易懂的话来说，它们是无论何时何地都由全体人类享有的道德权利，即普遍的道德权利。”34而这种权利是人与生俱来的，它与人的尊严、人的内在价值紧密联系。“人类被认为具有这些平等的、普遍的道德权利，这仅仅是因为他们属于人类human，或因为他们是人persons.”35人权作为道德权利具有终极性、自证性和逻辑上的优先性。美国学者范伯格认为：对于人类的普遍尊重在某种意义上找不到根据的他是一种终极态度，而这一点本身是不能用更终极的术语加以描述的。这种态度是自然而然地从以“人的观点”来看待每个人而产生的，但它并不是根据任何比它自身更为终极的东西，而且这种态度显然不是可以用理由来证明的。36换言之，人权的正当性可以自我证明或者无须证明。澳大利亚社会学家卡曼加E. Kamenka认为，“人权概念现在已不再同信仰上帝或古典自然法联系在一起了就像一般道德一样，人权概念是以它自己的道德的，有时甚至是以逻辑的优先性，与这样一种富有道德的观念联系在一起，即：作为一个人或人民意味什么，或者是合乎道德的行为又意味什么。”37知识产权是经济性权利，专利、商标、商业秘密等工业产权从来就被看作经济权利，而在版权方面，在普通法系国家，版权就是一种财产权，“构成版权的各种权利都仅仅是为了保证享有这种财产权可能产生的经济利益。”38在大陆法系国家，虽然作者还享有精神权利，但经济性权利还是主要方面。正是因为能够产生大量的经济利益，国家才通过制定法的方式来保护知识产权。正如Peter Drahos所指出的：通过制定知识产权法而创设的权利是工具主义的权利。知识产权不是正义的基础，而是实现正义的工具，39尤其在当代，知识产权已经成为各国发展经济、执行产业政策的工具。否则，作为“私权”的知识产权为什么屡屡成为发展中国家与发达国家政府之间的谈判内容?美、日、欧等发达国家及韩国、新加坡等发展中国家都纷纷制订或即将制订本国或本地区的知识产权战略，也表明知识产权实质上已经成为国家发展经济的工具。40立法上的工具主义实质上是秉承了杜威Dewey思想的工具主义instrumentalism，其哲学基础依然是在西方知识产权理论中占主导地位的功利主义utilitarianism，所追求的法律价值是社会利益的最大化，所关注的不是法律的抽象内容，而是法律实施的具体后果。1987年，美国法经济学的开拓者波斯纳就公然断言，“法律现在公认是控制社会的工具。”41这也准确说明了知识产权法律的性质。联合国经济和社会理事会经济、社会和文化权利委员会一般性评论第17号2005明确指出：“知识产权首先是国家激励发明创造，鼓励创新产品的传播的工具，同时也是鼓励文化本体发展，为了社会整体利益维护科学、文学和艺术产品完整性的工具。”42通过制定知识产权法而创设的工具主义的权利，显然与作为道德权利的人权不是一回事。在人权的视角下，“从基本原理上讲，它与知识产权法规定的经济利益有所不同。”“与知识产权法的个人主义相比，人权学说也承认，作者、艺术家、发明者或创造者可以是一个组织、一个团体或一个个体。人权定位表明，智力产品作为人类尊严和创造力的表达形式具有内在价值。换言之，艺术和科技著作首先不是经济商品，商品的价值是由其实用性和经济价格标记来决定的”。43我们上面分析了知识产权与人权的联系与区别，要进一步认识知识产权与人权的关系，还必须解释清楚世界人权宣言第27条和经济、社会和文化权利国际公约第15条规定的权利性质。很少有文献对第15条范围和成员国的相关义务作出界定，也没有任何一个国内或国际的法律机构对此作出过规范性的法律解释。联合国经济和社会理事会之下的经济、社会和文化权利委员会，作为专事观察经济、社会和文化权利国际公约遵守情况的监督机构，直到2006年1月才发表了一般性评论第17号2005，针对第15条做了规范性解释。这应当是迄今为止第一个解释第15条的标准性文献。从这个规范性解释中，我们也可以看出知识产权在人权视野中的性质和特点。笔者将该文献的主体部分移译如下：联合国经济和社会理事会经济、社会和文化权利委员会的一般性评论第17号2005中写道：“1.每个人对于其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神或物质上的利益，享受被保护之权利，这是源自所有人与生俱来的人的尊严和价值。这一事实使经济、社会、文化权利公约第15条第1款第32项规定的权利以及其他人权同知识产权制度内承认的大多数法定权利得以区别。人权是基本的、不可让与的普遍的权利。这种权利属于每个人，在一定条件下属于个人或社区组成的群体。人权是基本的，而且是人们与生俱来的;而相比之下，知识