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知识产权国际保护与人权问题 郑万青随着知识产权国际保护的深入，由发达国家主导的知识产权保护标准基本上实现了全球化的目标。在日益深化与高度扩张的知识产权国际保护进程中，知识产权对人权产生了冲击，尤其是与贸易有关的知识产权协议（The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,国际上通称TRIPS协议）对人权构成了直接冲击，在履行TRIPS协议和实现经济、社会和文化权利之间存在着实际的或潜在的冲突，这种情况近年来日益为人们所关注，国际社会也对之展开了全球治理行动。 本文分析在知识产权国际保护进程中知识产权与人权冲突的集中表现、冲突产生的原因，并对冲突解决的原则与进路提出相应的思考。 第一节、TRIPS协议与人权的冲突正是世界贸易组织的TRIPS协议引起国际社会对知识产权与人权冲突问题的高度关注并开展相应的全球治理行动。TRIPS协议是触发国际社会“知识产权的人权议题”的触媒剂，也是人权与知识产权冲突的焦点。（一）、TRIPS协议与人权冲突的一般表现TRIPS协议1994年作为世贸组织的一部分得以通过，它要求采用相对“高的”“最低标准”来保护知识产权。这种标准覆盖了所有WTO成员，包括许多发展中国家和欠发达国家。同先前的知识产权国际条约不同的是，TRIPS有强制力。不遵守TRIPS意味着难以通过WTO强硬的争端解决机制。在该机制之下，由WTO专家小组和上诉机构运用规则进行裁决，并有贸易制裁威胁作后盾。概言之，TRIPS通过赋予世贸组织实施贸易制裁措施的权力使得知识产权保护得以强化。TRIPS通过设定最低保护标准的方式要求世贸组织成员国通过制定国内法律对知识产权提供强而有力的保护。联合国人权系统在2000年便将其注意力转向TRIPS协议，是年恰逢协议所给予发展中国家的过渡期届满（最不发达国家另有五年期限）。当年八月份，联合国人权促进保护小组委员会（Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights）通过了一项关于“知识产权与人权”的决议。*郑万青，男，浙江工商大学法学院教授。 Intellectul property right and humanrights,Sub-cmmission on Human Rights resolution 2000/7 ,E/CN.4/SUB.2/2000/7。该决议对TRIPS采取了批判性态度，决议在序言中指出：“实施TRIPS协议同实现经济、社会和文化权利之间存在着实际的或潜在的冲突。尤其是：对向发展中国家的技术转移的妨碍；对享有植物多样性权利中食品权所产生的后果，以及对遗传改良生物授予专利所产生的影响；“生物盗版”“（bio-piracy）以及减少社区（特别是原住民社区）对其自有的遗传和自然资源以及文化遗产的控制；对获得专利药物以及享有健康权的限制。”并指出：“由于TRIPS协议的实施并未充分地反映所有人权的基本性质和不可分割性，包括人人享有科学进步及其所带来的利益的权利、健康权、食品权和自决权，因此TRIPS协议所体现的知识产权制度一方，与作为另一方的国际人权法律之间存在明显的冲突。” 同上“知识产权与人权”决议第2条。决议要求WTO全面考虑其成员根据国际人权公约所承担的义务，同时强调应对土著居民的传统知识和文化价值给予充分的保护，关注对土著居民遗产的保护。这项决议确定，享有产生于科学、文学或美术作品的精神利益和物质利益的保护权是为了保护作者创作。这种保护权是一种人权，但应从属于公共利益。决议的上述内容明确提出了知识产权与人权冲突的一般表现。此外，决议还提醒各国政府，在制定经济政策和经济协议时，人权义务的位置应超过一切经济政策和经济协议。 同时，它也提出了许多建议，其中之一是指出世界贸易组织特别是该组织的与贸易相关的知识产权协议委员会，在评估与贸易有关的知识产权协议期间，应全面考虑国际人权条约中现行规定的义务。 决议还要求各国政府，在修订国家和地方立法时，保护知识产权的社会作用应符合国际人权义务。（二）、与人权冲突的具体表现：TRIPS的文本分析根据TRIPS“前言”，TRIPS也“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”；也“承认最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全可行的技术基础”。 TRIPS前言。据此，TRIPS应当承认各国关于知识产权保护范围的政策目标可以根据其各自的发展水平而有所不同。TRIPS第7条指出“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。这是TRIPS关于知识产权保护目标的规定，也是各国缔结TRIPS协议的总目的。“就是说：知识保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济”。 郑成思著：WTO知识产权协议逐条讲解，中国方正出版社，2001年11月版，第42页。协议第8条更是明确提出WTO成员可在其国内立法中“采取必要措施以保护公众的健康和营养，以促进对其社会经济与技术发展至关重要的部门的公众利益。”但注意：所采取的措施必须与TRIPS协议的规定相一致。以上条款都显示了在TRIPS中存在的一种利益紧张关系，一方面，要保护知识产权所有人的经济利益，这是TRIPS所承认的“私权”所生之“私利”；另一方面，又不能不顾及公众健康与经济发展，这是各国国家利益和公众利益之所在。尤其是TRIPS第7条与第8条，“第7条是讲知识产权作为一种专有的权利，如何与公众利益平衡的问题。”“第8条第1款暗示允许成员为公共利益及社会发展而采取措施（包括立法等）对知识产权进行一些限制；所限制的程度，又要以不妨碍本协议对知识产权的保护规定为限。” 同上第43页。 这种利益上的紧张关系在TRIPS有关专利保护的特定条文中表现得尤为具体。TRIPS第27条、28条、第30条和31条均是这方面条款。第28条一般性地规定专利所有人所具有的排他性权利。第27条则允许成员国政府“排除某些发明于专利性之外”，以“保护公共秩序或公共道德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏”。更进一步，第30条规定了“专利权的例外”，允许对专利权进行限制。这种“例外”的规定只能是有限的，而且要符合三个条件：1、并未与专利的正常利用不合理地冲突；2、并未不合理地损害专利所有人的合法利益；3、顾及第三方的合法利益。（TRIPS第30条）TRIPS第31条规定了成员国“未经权利持有人允许的其他使用”的最低门槛和限制条件。 TRIPS第31条b、c、g。这是对第28条所规定的专利专有权的进一步保护。第31条实际上是规定了专利的强制使用问题。“对于强制使用，与其说是协议规定了权利限制，不如说是规定了对权利限制的限制。因为，第31条的12项，基本都是要求成员在实行强制许可制度时应符合一定的条件。”郑成思著：WTO知识产权协议逐条讲解，中国方正出版社，2001年11月版，第116页。值得注意的是，强制许可本是各国专利法中对专利权的一种重要限制措施，但TRIPS协议对这项限制措施给予长达12项限制，完全是美国贸易谈判代表一手促进的结果。因为美国国内法中并没有强制许可制度，“美国贸易代表在与其他国家进行知识产权谈判时，一般都会工求对方取消强制许可制度；在无法取消时，则会要求对方限制其强制许可制度。所以，知识产权协议对强制许可的限制规定得如此详细，是与美国的国内立法及美国在国际谈判中其谈判代表的影响分不开的”。 同上。不同利益的紧张关系也体现在TRIPS的版权规定上。TRIPS版权保护基本上是维护发达国家的文学艺术创作者的版权利益。版权保护对于传统知识和原住民文化的文学艺术表达尚属空白。TRIPS结合了保护文学艺术作品伯尔尼公约第1至21条的规定作为其版权保护的基础。伯尔尼公约的条文应当被认为对包含传统知识和原住民文化的作品提供了某种保护。 伯尔尼公约第2条第1款：然而，TRIPS并不承认伯尔尼公约第6条第2款所规定的权利与义务，而该条确认了作者的精神权利。对作者精神权利的拒绝也是因为美国的反对。 注：郑成思教授指出：英美法系的主要国家美国，至今在其最主要的联邦版权法中，仍没有保护精神权利的内容。此外也还有一大批英联邦国家尚未保护精神权利。美国虽然在90年代初的“艺术品保护法”中首次以联邦法的形式部分承认了作者的精神权利，但保护期却仅仅到作者死亡之时为止。这显然不符合上面引述的伯尔尼公约第6条之2的第2款。因此，主要由于美国坚持而放入原关贸总协定中的知识产权协议，将保护精神权利的要求排除在外，也就不足为怪了。 同上第46页。这种对作者精神权利的拒绝，部分地解释了为什么某些原住民艺术家难以保护他们的创作免受他们不希望看到的修改和使用。更何况，除第9条之外的TRIPS版权保护条款的重点在于计算机程序和数据库、电影作品、录音作品和广播电视。 参见TRIPS第10-14条。这些条款显然对发达国家的版权所有人更为关切，而对文学艺术创作者寻求保护传统知识和原住民文化权利则价值不大。TRIPS协议下的知识产权保护依靠WTO具有的争端解决机制而显得十分有力。WTO有关争端解决规则和程序的谅解备忘录（DSU）有三个原则：一体化（integrated system，争端解决规则适用于WTO的所有争端）、强制性（compulsory，如果某一争端涉及到WTO的实体协议，则该争端必须经WTO争端解决程序处理）和约束力（binding，争端解决机构作出的决定，当事各方必须执行）。 参见美查尔斯克里斯托弗帕林：WTO争端解决机制的形成、特征和基本原则，载司法部法规教育司等编WTO争端解决机制规则、程序与实践，法律出版社，2002年版，第35页。在WTO制度中，发生争端时一国政府可以根据WTO法律要求检查一个国家国内政策或法规的“合法性”，即是否符合WTO法律要求。如果不符合WTO法律要求，其结果会导致一项对付该项国内法效力的禁令出台。如果投诉方胜诉，它可以对来自被诉方的货物征收惩罚性关税，采取包括交叉报复 注: 交叉报复是WTO中的新规定，为GATT中所无。根据WTO的有关规定，交叉报复有两种形式：交叉部门报复（cross-sector retaliation）和交叉协议报复(cross-agreement retaliation)。所谓交叉部门报复，是指申诉方如果认为中止与同类部门有关的减让或其他义务不切实际或无效果时，可以要求中止同一协议下其他部门的减让和其他义务。其中，协议分别是指货物贸易协议（包括多边货物贸易协议和有限多边货物贸易协议）、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议。交叉协议报复是指“如果申诉方认为中止同一协议下基础部门的减让或其他义务不切实际或无效果，且情形又非常严重时，可寻求中止另一适用协议下的减让或其他义务。”交叉协议报复跨度更大，即如果一方的措施违反货物贸易协议，结果却招致了服务贸易协议或与贸易有关的知识产权协议下的报复措施。许多国家在乌拉圭回合谈判中反对在争端解决机制中列入交叉报复，但由于美国的坚持要求，它还是被正式写入DSU中。参见司法部法规教育司等编WTO争端解决机制规则、程序与实践，法律出版社2002年版第350-351页。在内制裁措施。正如有的西方专家指出的，有效地解决争端也是WTO的真正意义所在。WTO不同于联合国，只要有国家违反了WTO的法规，必定会受到惩罚。 注：参见法雷蒙克罗梅纳克：WTO的宗旨、基本原则与实践，载司法部法规教育司等编WTO争端解决机制规则、程序与实践，法律出版社，2002年版，第28页。国际上有学者批评WTO争端解决系统缺乏透明度，几乎不考虑来自贸易领域之外的意见。 See Gabrielle Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights, EUR. J. INTL L. 17-18 美国人权学者奥德丽 R查普曼就指出：世界贸易组织负责制定标准，特别是其制定程序处于封闭状态，而且不重视民主程序或人权准则，这引起了许多非政府组织、人权提倡者和环保组织的特别关注。与贸易有关的知识产权协议不仅为知识产权的国家保护确定了最低标准，而且通过综合争端解决制度加强了强制措施。不履行其知识产权义务的国家可能面临贸易制裁。有人形容世界贸易组织的权力是知识产权保护领域内前所未有的。 “Approaching Intellectual Property as a Human Right: Obligations Related to Article 15 (1) (c)”， Discussion paper submitted by Dr. Audrey R. Chapman, IMPLEMENTATION OF THE INTERNATIONAL COVENANT ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS， E/C.12/2000/12，3 October 2000。因此，实现国际人权条约下的人权义务和实现TRIPS条约下的知识产权保护义务两方面具有不平衡性，这促成联合国促进与保护人权威委员会作出了知识产权与人权的决议（sub-commission on human Rights resolution 2000/7）。第二节 知识产权与人权冲突产生的原因一 利益冲突是知识产权与人权的冲突产生的根本原因权利是“人为了追求一定的利益而能做的行为。”“法律上的权利是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、有其他人的法律义务所保证的法律手段。” 孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社，1999年11月版，第368页。权利冲突的背后是不同利益之间的冲突。“人们努力所争取的一切，都同他们的利益有关。” 马克思恩格斯全集第1卷第82页。知识产权与人权冲突的背后，是知识产品生产者和消费者之间的利益冲突、知识产权所有人（主要是跨国公司）与社会公众之间的利益冲突，也是发达国家与发展中国家之间的利益冲突。 “存在于一国境内的生产商和消费者之间的紧张关系，也同样在世界范围内存在于国家之间。大部分国家是知识产权的净进口国，当然，所有的发展中国家都属于这一类。对进口知识产权的国家而言，诱惑不在于承认外国人的知识产权，而在于允许其国民能够自由使用外国人研发活动的成果。对知识产权出口国而言，目的是延长知识产权的保护期限和范围，从与知识产权有关的货物贸易中获得最大收益。” 澳彼得达沃豪斯、约翰布雷斯韦特著：信息封建主义，知识产权出版社，2005年9月第1版，第14页。 这种利益冲突随着全球化进程和知识产权国际保护的加强而日趋加深。（一） “私的权力”和“公的法”在当今全球化的世界，知识意味着经济利润，也意味着政治权力，知识产权问题已经成为国际政治中利益和权力合并角逐的焦点。美国国际关系专家Susan Sell对跨国公司为代表的私人资本利益集团如何通过院外活动控制了政府的知识产权立法进行了研究，得出的结论是TRIPS是“私的权力”操纵了“公的法”，是跨国公司为了保护其市场份额而对美国政府施加院外活动的结果。在国际政治中权力的运作越来越被私人利益集团所控制，而不是由政府掌握。 Susan Sell:窗体顶端Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights ，Comberidge university press,2003。窗体顶端知识经济时代，全球市场上围绕着知识利润的竞争展开了一场Drahos所称的“知识游戏”，而“少数美国公司是知识游戏的主角，他们攫取了确定美国贸易议程的方法，并与欧洲和日本的跨国公司合作，起草了知识产权的原则，这些原则成为TRIPS协议的蓝图。然后通过贸易强权压制发展中国家的反抗。” 澳彼得达沃豪斯、约翰布雷斯韦特著：信息封建主义，知识产权出版社，2005年9月第1版第12页。窗体底端 美国人权学者奥德丽 R查普曼通过引述一份研究报告对国际知识产权法的形成作了描述：“知识产权法是通过封闭的、秘密的国际谈判制定的，完全受产业控制，作为既成事实交到国家立法机构，不作民主审议。由于知识产权法定特征具有技术性和神秘性，这就有助于利益集团避免公众的详细研究，扩展对应用发展的控制，比如电子信息、生物技术或药物。工业国政府以在全球市场上使国家竞争最大化为名， 提高利益集团扩大对知识产权的兴趣。” 奥德丽 R查普曼：将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务，载国家版权局与联合国教科文组织合作出版：版权公报中文版，2001年第 3 期。 （二）TRIPS协议的背景：发达国家与发展中国家的利益冲突TRIPS协议要求所有的国家，无论是发达国家还是发展中国家 世贸组织没有“发达”国家和“发展中”国家的定义。成员国宣布自己是“发达”国家还是“发展中”国家，但其他成员国对一个成员国利用旨在帮助发展中国家条款的决定能够表示异议。，都要采用知识产权保护的同一水平。为了吸引外国投资和技术转让，尽管许多发展中国家决定加入与贸易有关的知识产权协议，但这些发展中国家十分清楚，实施有力的知识产权法有损于他们的经济利益，因为保护知识产权一般会增加开发成本。世界银行在一份出版物中指出：严格遵守TRIPS协议给发展中国家带来了巨额的花费。他们不仅需要建立他们中的许多国家以前没有的工业产权登记机构，他们还必须遵守协议中大量的执行义务（TRIPS第41-61条），这包括边境措施（TRIPS第51-60条）和对盗版和假冒行为的刑事制裁（TRIPS第61条）。当然，这些国家是知识产权的纯进口国这个事实加大了他们遵守协议的高额成本。然后，在硬通货条件下，遵守TRIPS协议引起了发展中国家的外汇流出。 贫困人口的知识：帮助贫困人口从知识中获得收入）（Poor Peoples Knowledge: Helping Poor People to Earn from Their Knowledge）。作者：J. Michael Finger世界银行出版物编号：3205，出版日期：2004年1月29日，第146页。在TRIPS协议之前，以保护工业产权巴黎公约和保护文学艺术伯尔尼公约为核心、以世界知识产权组织为框架的知识产权国际保护体系已经形成。但随着全球化的进程加快，知识经济时代的到来，发达国家的多数知识产权产品出口商对已有的公约越来越不满意。例如巴黎公约没有规定专利的最低保护期限，伯尔尼公约并没有美国所希望的对计算机软件的版权保护；对商业秘密的保护没有专门的国际条约；已有公约几乎同贸易不发生关系，因此对假冒商品的处理不够有力，等等。最重要的，现有的联合国体系内世界知识产权组织框架内并没有一个有效的争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。世界知识产权组织几乎是一个没有任何强制力的机构。于是在关贸总协定（GATT）的谈判过程中，发达国家开始考虑将知识产权保护问题纳入。因为美国早通过1983年加勒比海盆地经济复兴法1984年贸易关税法等国内立法将贸易问题与知识产权挂钩，所以对美国的谈判代表来说，关贸总协定（GATT）谈判是他们输出美国法律的绝好机会。事实上，TRIPS协议是发展中国家和发达国家在谈判桌上达至的利益平衡结果。TRIPS能够最终签署，其根本原因一方面是发展中国家为了吸引外国投资和得到技术转让而不得不作出让步，另一方面是发达国家的成功施压：（1）TRIPS作为乌拉圭回合一揽子协议的组成部分必须一并签署，而乌拉圭回合一揽子协议也包括了发展中国家所希望得到的一些东西，例如纺织品协议，服务贸易协议等，因而接受知识产权协议是一种必要的交换，发展中国家希望履行TRIPS协议的成本能够通过国际贸易中的收益来弥补。（2）TRIPS协议对发展中国家和欠发达国家(LDCs) 世贸组织承认的欠发达国家是联合国曾经指定的那些国家。如今在联合国名单上有49个欠发达国家，其中的30个已成为世贸组织成员。可以有一个较长的遵守TRIPS协议的时间范围（分别为TRIPS第65条和66条）。并且要求发达国家应鼓励本国境内的企业和机构对欠发达国家的技术转让（66条第2款）。发展中国家被说服相信有力的知识产权保护将导致外国投资的增加。但正如世界银行的专家所指出的：不幸的是，外国直接投资（FDI）的数据表明这种被夸大的利益还没有实现。 同上。（3）TRIPS协议的谈判过程存在严重的信息不对称问题。在TRIPS谈判过程中，发展中国家通常不是美国和欧洲双边谈判的当事方，因此无法像那两个谈判方一样获得同样的信息。 Peter Drahos with Braithwait:Information Feudalism,published by The New Press,2003,pp108,109。而且，所有的谈判方对TRIPS协议给信息市场可能造成的后果一无所知对扩大知识产权全世界需真正付出的代价和它们对市场准入壁垒的影响根本一点都不清楚。在某种意义上，“TRIPS不是一种谈判，而更多的是一种过程的集中 (convergence of processes) ” 同上。（4）来自发展中国家的谈判者面对美国的单边威胁，担心美国国会将因为没有知识产权协议而不批准一揽子协议， 也迫使他们最终屈服。对于美国对谈判的影响，郑成思教授有一段评论：“就连美国教授理查曼都直言不讳地承认：乌拉圭回合中形成的Trips至少在四个方面完全依照发达国家的意愿作出了规定，即：（1）扩大了专利保护领域（主要指对药品、化工品的保护）；（2）统一了20年的发明专利保护期；（3）确认了“进口权”；（4）在确认侵权时，承认了“方法延伸到直接生产的产品”原则。他认为：发展中国家要想参与世界贸易市场并享有优惠，就不得不接受它们在修订巴黎公约时所不愿接受的专利保护标准。至于发达国家间尚未统一认识的一些领域在Trips中则一般都回避了。例如：美国坚持为动物新品种授予专利权而欧共体国家反对；美国坚持为计算机程序（在不与硬件结合的情况下）授予专利权而欧共体国家、日本等持保留态度等等。这些领域，Trips中均未提及。” 郑成思：世界贸易组织与贸易有关的知识产权，中国人民大学出版社，1996年10月版，第13页。 二、 全球化条件下人权的成长与知识产权的扩展导致的权利冲突法国著名法学家米海伊尔戴尔玛斯马蒂指出：“只要我们触及世界化这一问题，便会发现不要把人权与经济法分割开来的必要性。确实，虽说人权是我们的指针，但经济已经成为世界化的真正动力。”“如果我们想要避免霸权主义的世界化，就应当学会将经济与人权紧密结合起来，以创设一种真正多元主义的共同法。”“然而，综观在市场与人权的双重影响下出现的各种分裂情况，丝毫也不能让我们乐观起来。” 法米海伊尔戴尔玛斯马蒂著，罗结珍等译：世界法的三个挑战，法律出版社2001年版，第4-6页。这种人权与经济的分裂状况有一个明显的表现，就是知识产权与人权的冲突。 知识产权法律已经基本完成了全球化，正在成为一种如果还不能断言“完全成为”普遍的世界法。人权的普遍化自第二次世界大战以来已经发展为世界潮流。成为正如马蒂所说：一方面是经济的全球化（多表现为霸权型的划一趋势），另一方面是人权的普遍化，经济和人权这两个主要的世界法进程之间存在矛盾。 同上，第1页。从1948年联合国大会通过世界人权宣言、1966年人权两公约的通过直到当代一系列人权文献的产生，人权的发展过程就是一个人权全球化的过程，这种过程主要是完成两大目标：一是建立人权的全球普遍标准，二是建立有法律约束力的国际人权文书执行机制。而知识产权也差不多是沿着相同的全球化路径，只是全球化的历史更为漫长，从188 3年巴黎公约、188 6年伯尔尼公约等一系列知识产权国际公约再到世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议，追求的目标无非有二：一是通过不断扩大的保护范围和不断提高的保护水平建立起全球普遍的保护标准，二是通过将知识产权与贸易挂钩在世界贸易组织框架内建立起强有力的法律执行机制。但两种法律全球化的效果并不一样，知识产权凭借以美国为首发达国家的经济强势达到了目标；而人权的目标则远未实现。下面我们从人权的成长与知识产权的扩展两方来分析这两种权利如何相互逼近乃至发生冲突的情形。（一）人权的发展：从国内到国际，从公民和政治权利到经济社会文化权利 首先，人权的发展经历了一个由国内法到国际法的过程。“当代人权制度是几个世纪的反思和实施的产物”，其理论源自十七世纪英国、法国和美国的思想。参见挪威A艾德：作为人权的经济、社会和文化权利，载挪威A艾德等著、黄列译经济、社会和文化的权利，中国社会科学出版社，2003年版，第12页。人权的观念孕育于自然法理论，洛克、卢梭等启蒙思想家的人权思想在反神权和反封建专制、特权的斗争中起到了巨大的历史作用，他们的思想和学说直接体现在美国独立宣言、法国人权与公民权宣言等历史文献中。第二次世界大战以前，人权基本上属于国内事项，有关人权的国际法只是及于有限的对象和领域，如对国际劳工和少数人宗教自由的保护， 参见杨成铭主编：人权法学，中国方正出版社，2004年1月版，第80页。根本谈不上世界范围的人权保护。鉴于第二次世界大战中法西斯主义大规模侵犯人权的惨痛历史，联合国大会于1948年12月10日通过了世界人权宣言，开始制定全球性的人权标准，人权的全球化由此迈开步伐。据有的西方人权学者分析，联合国的成立，使国际法在人权问题上有三个大的突破：第一，从过去零散的、有限范围的保护变成了全面的、全球范围的保护。联合国宪章关于联合国宗旨中包括这样的规定：“不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由的尊重。”第二，有关国际组织都将上述目标列入它们的宗旨，并试图建立各国普遍适用的人权保护制度。第三，建立人权事务委员会并赋予联大和经社理事会在人权方面的具体权力。 参见中国人权网站：西方国家人权学说，最后浏览时间：2006年2月1日。为了将世界人权宣言中的承诺转变为具有约束力的法律责任，联合国人权委员会决定起草人权公约，但由于受战后两大阵营对决的影响，委员会在起草一个公约还是两个公约的问题上出现了分歧。尽管联合国大会于1950年通过了一项决议，强调所有人权的相互依存性，呼吁人权委员会通过一个单一的公约， 联合国大会1950年12月4日第421（V）号决议。但是最终还是将世界人权宣言所载明的权利划分为两个独立的公约，一个是关于公民权利和政治权利的公民权利和政治权利国际公约，一个是关于经济、社会和文化权利的经济、社会和文化权利国际公约。联合国大会1952年1月5日第543（VI）号决议。世界人权宣言同公民权利和政治权利国际公约、经济、社会和文化权利国际公约一道被称为国际人权宪章。世界人权宣言通过统一文书的形式几乎包含了当代人类所承认的人的权利和自由的所有方面。作为一个联合国大会的行为（世界人权宣言1948年9月10日被一致通过。），世界人权宣言在性质上是希望性的或劝告性的文件。正如有的学者所指出的：“该宣言是以不具备法律效力的联合国大会决议形式通过的，然而，该宣言至少将一些法律义务加于各成员国似乎已成为共识。”国际人权法教程项目组编写：国际人权法教程，中国政法大学出版社，2002年12月版，第49页。虽然世界人权宣言不能在法律上限制联合国成员国，但它已经逐渐被确认具有国际惯例法律的地位。它被认为是唯一的、最具权威的人权规范渊源。该宣言成为联合国及区域性组织在人权领域进一步进行国际立法的基础，如欧洲人权公约等国际人权条约就在其序言中引用该宣言。世界人权宣言所具有的法律效力远远大于联合国大会通过的一般决议甚至其他宣言。世界人权宣言创设了一套自我包容、完整而全面的权利系统，将社会、经济和文化权利与公民权利和政治权利置于同等重要的地位。这一充分自洽的权利体系不仅得到了法理上的广泛论证，而且通过多次联合国大会的严肃政策性声明以及1993年世界人权大会通过的维也纳宣言得到了法律上的进一步肯定。维也纳宣言强调，所有的人权是不可分割的、相互依存的和相互联系的。但是，长期以来由于意识形态的分歧，西方学者一般倾向于认为基本的公民权利和政治权利要比经济、社会和文化权利更有意义，甚至否定将经济、社会和文化权利写入人权文献。而且，由于人权公约一分为二的缘故，“结果人们通常认为国际人权法案是由两组截然不同的人权所构成。”“公民和政治权利在理论和实践方面都得到相当的重视，而经济、社会和文化权利却常常受到忽略。” 挪威A艾德：作为人权的经济、社会和文化权利，载挪威A艾德等著、黄列译经济、社会和文化的权利，中国社会科学出版社，2003年版，第1页。这导致了经济、社会和文化权利没有得到很好发展，经济、社会和文化权利国际公约的条款规范性没有相应展开，缺乏法律上的约束力。尤其是该公约第15条是国际人权文书中受到忽视的条款之一，其规范性未能得到达充分的发展。 See A. R. Chapman, A Human Rights Perspective on Intellectual Property, Scientific Progress, and Access to the Benefits of Science, Panel Discussion on Intellectual Property and Human Rights at 3 (Nov. 8, 1998)。许多学者都已经论及经济、社会和文化权利国际公约中权利的定义范围都不够明确。正如有的分析者所指出的，对于在经济、社会和文化权利国际公约中系统安排的权利，其执行和监督一般都遇到不同的概念上和方法上的困难和阻碍。 See A. R. Chapman, “A Violations Approach for Monitoring the International Covenant onEconomic, Social and Cultural Rights,” Human Rights Quarterly 18 (1996):pp. 23-66.第15条的规定也存在这一问题。经济社会文化权利的意蕴远远不如公民权利和政治权利那样得到充分发展。同公民权利和政治权利相比，经济、社会和文化权利国际公约所规定的权利，除有关劳工的条款之外，都没有落实到相应的国内法或国际法机构之上。大多数经济、社会和文化权利首先在世界人权宣言中得到系统安排和确认，然后在经济、社会和文化权利国际公约中予以特别规定。第15条就是典型例证。虽然在1948年世界人权公约诞生之前，关于知识产权的确认以及文化生活和科学进步的话题已经得到广泛讨论，但国际上并未将之视为人权。除此之外，界定第15条范围以及与之相关的成员国义务的文献甚至比在经社文公约中规定的大多数其他权利更为稀少。直到上世纪九十年代，国际社会才对之表达越来越强烈的关注。有的人权学者用三代人权的理论来解释人权的发展。 最早提出三代人权论的是法国学者Karel Vsak,具体参见Study on the New International Economic order and the Promotion of Human Rights,U.N.Doc.E/CN.4/Sub.2/477 at 15(1981);Lecture by Karel Vasak. 许多学者也持同样主张，参见挪威A艾德等著、黄列译：经济、社会和文化的权利，中国社会科学出版社，2003年版，第4页。第一代是所谓古典权利，即公民权利和政治权利，它们被说成是消极的权利，因为它们要求国家权力受到限制；第二代是福利权利，即经济、社会和文化权利，由于它们要求国家积极采取行动，因而被称为积极权利；第三代是所谓人民权利或者休戚相关的权利，发展权利和自决权是第三代人权的两个主要方面，1993年6月维也纳会议就把发展权确认为一项基本人权。三代人权理论产生于20世纪70年代，现仍颇具争议，其支持者仍为发展中国家。参见国际人权法教程项目组编写：国际人权法教程，中国政法大学出版社，2002年12月版第11页。关于三代人权理论的争议主要集中在所谓三代人权概念的“逻辑相关性”、第三代人权的识别及其在国际法中的地位，个人权利与集体权利、自由权与平等权的关系，以及是否承认发展权等问题，国家之间、学者之间也都有不同观点。我们不妨就以发展权为例来说明人权的成长导致的冲突。发展权被视为第三代人权中的一项重要权利。年月联合国大会通过了发展权利宣言，宣告：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”但是这项权利的内容向来是争议的主题。发展权利宣言本身就存在内在的冲突：宣言第四条第（一）款规定，各国有义务单独地和集体地采取步骤，制订国际发展政策，以期促成充分实现发展权利。这种有关义务的规定相对应是“积极性”的权利，但宣言宣示“各国人民有权自由决定他们的政治地位和谋求他们经济、社会和文化的发展”，这种有关可以自由选择自己发展模式的规定又在暗示一项不受干涉的“消极权利”，但同时宣示各国人民“对他们的所有自然资源和财富行使充分和完全的主权”，此处又暗含一种“积极的权利”。这种相互冲突的“权利性质”能够大致说明“知识产权和发展权”之间的紧张关系。例如现成专利制度通过提高药物的价格来限制接近挽救生命的药物。全球性的药物价格的提高通常将影响到贫穷国家的人口健康。印度和巴基斯坦的例子就颇能说明问题。执行TRIPS协议的结果是大大提高这些国家的药物价格，使得药品获得成为严重问题。 See B.K. Keayla, New Patent Regime: Implications for Domestic Industry, Research & Development and Consumers (National Working Group on Patent Laws, New Delhi, January 1996) p. 20.本来可以阻止的大量人口死亡降低了贫穷国家的人力资本储存，因而影响了它们的发展前景。将这种情况置于信息语境中讨论尤其显得尖锐，因为信息的存在成本可以微小到忽略不计，甚至为零成本，所有的专利权利都可以当作国际公共产品来看待。对发展权利的确认应当建立在这样一种基础之上，那就是国家应当在某些领域进行合作以降低知识产权保护水准，至少不是提高这些水准。事实上在发展权与知识产权之间并非存在必然的冲突。如果我们能从经验上证明知识产权能够促进经济发展，那么两种权利之间就没有不可避免的冲突。当然，这个问题也是值得讨论的。大多数的经验证据存在于专利领域。大量的证据表明，特别是对发展中国家而言，如果没有专利制度或者至少是较低的保护水平，经济发展状况会显得更好。 See Global Interllectual Property Rights,Eedited by Peter Drahos and Ruth Mayne.First Published 2002 by Palgrave Macmillan.pp.1-12.查普曼就指出：“据称这种更有力的知识产权保护将促进在研究和开发中增加投资，但是即使在工业化国家，是否必然会出现这种情形，还缺少经验性论据。在某些行业，专利制度看来似乎有助于发展新产品和新技术，比如制药业，而在其他行业专利经常被认为有反竞争的后果，甚至会减慢革新的步伐。此外，严格的知识产权模式适合于先进的市场经济国家，这很可能对欠发达的国家不利。在严格实施知识产权法时，通过应用这些技术获得的专利奖励和产生的报酬，主要有益于外国的跨国公司，而不会刺激当地的研究和革新。此外，南方很少国家具备维护强大专利体系所需的基础设施和网络体系。缺乏强有力的规范的基础设施和网络体系，也使这些国家处于不利地位”美国科学促进会 奥德丽 R查普曼：将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务，载国家版权局与联合国教科文组织合作出版：版权公报中文版，2001年第 3 期。可见，通过强而有力的知识产权保护以实现发展权，对发展中国家而言也许只是诱人的陷阱。人权体系持续扩展，这种拓展的结果是比已往更多的利益正在成为人权诉求的对象，其中包括对信息的利用。人类社会步入信息时代之后，越来越多的人通过信息的生产、占有和交换来谋生。信息以各种复杂的方式影响着基本人权的实现。例如，表达自由在前工业社会是一项古典的消极权利。然而在 “数字化生存”的“地球村”内，“表达自由的权利正在成为保护其他更为复杂的活动方式，而不是一个人站在海德公园自由演说那种不受干涉的权利。” Dr. Peter Drahos,The Universality of Intellectual Property Rights:Origins and Development. Panel discussion on Intellectual Property and Human Rights Geneva, November 9, 1998.WIPO Publication No. 762 (E), (Geneva, 1999).市民团体开始要求接近媒体，以便表达其利益诉求。“传播自由”要求的是积极的接近信息的自由，而不仅仅是一项不受干涉的古典的消极权利。“表达”本身正在采取更加繁多的形式。围绕“表达自由”出现的复杂法律问题正在促使我们认识新技术语境下的“权利”概念。而信息的商业化和私有化则对表达自由以及不可避免要利用既有信息的文化和科学创造活动都构成威胁。（二） 知识产权：保护范围不断扩张、力度不断加强全球普遍的知识产权保护标准初步形成于1883年保护工业产权巴黎公约和1886年保护保护文学和艺术作品伯尔尼公约。前者建立了专利与商标方面的国际标准，后者则在版权方面建立了统一的保护体系（尽管美国长期不承认伯尔尼公约）。直到作为贸易谈判乌拉圭回合的结果的与贸易有关的知识产权协议，将知识产权与贸易相捆绑，同时将世界贸易组织的所有成员国捆在一起，制定了强制性国家保护知识产权保护的最低标准，要求各国实施一种共同的而且往往是扩大范围的知识产权保护。它利用世界贸易组织的争端解决机制，实行包括对不遵守这种标准的国家实行贸易制裁的强制措施。与贸易相关的知识产权协议“高的最低标准”使许多发展中国家难以制定与国内经济状况相适应的知识产权保护标准，从而影响到人权的保护和实现。从1883年保护工业产权巴黎公约、年保护文学艺术作品伯尔尼公约到年建立世界知识产权组织公约，在Trips产生前长达一百多年的知识产权国际保护进程中，知识产权保护的范围限于专利、商标、著作权和反不正当竞争等，而且这些保护对象有严格的限制。最后到世界贸易组织（WTO）在与世界贸易有关的知识产权中，把知识产权的范围划定为：著作权及其有关权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权。此外还规定了应当对“植物新品种”加以保护。至此，知识产权保护的范围几乎覆盖了所有人类智力活动领域。不仅仅限于此，知识产权的权利范围仍在扩张。首先，传统的知识产权客体的范围不断扩张。尤为突出的是，在专利领域以前对授予某些客体专利权的约束和限制被取消。例如长期以来，发明专利都不授予生命有机体，因为将生命形式视为不可复制的自然产物，而非人类发明。但美国最高法院在1980年的“戴蒙德诉查克拉巴蒂”一案的判决中，彻底颠覆了传统的专利学说和司法。在该案中，最高法院判定，发明专利可用以保护“阳光下人所制造出来的一切东西”，裁决一种在遗传上变质并能够分解原油的细菌,可以作为一种新的和实用的产品或物质成分取得专利。 Diamond v.Chakrabarty,444 U.S.303,206U.S.P.Q.193.后来，美国专利和商标局，接着是欧洲国家和日本专利局，开始在新的植物种类、非自然出现的非人类多细胞生物方面授予生物技术专利，进而包括与生命有关的基因技术、基因信息（包括人类）和克隆等基因专利。另一个典型例证是“商业方法专利”(Method of doing business)。传统的专利权客体，并不包括纯粹的商业方法或经营管理方法。因为它们并没有利用自然规律，而是属于专利法不予保护的智力活动的规则和方法范畴。美国早在1908年由第二巡回上诉法院对Hotelsecurity checking co.v.lorraine co.一案的判决中认定：应用于餐馆记帐的商业方法不能获准专利，从而将商业方法排除在专利保护之外。这一判例所确定的原则，使得美国专利商标局多年来亦认为商业方法不具备“可专利性”。但网络经济的发展催生了商业方法专利。随着互联网业的蓬勃发展，人们创造出一个无所不有的网上虚拟世界(Cyber world)，专利保护也由过去仅针对有形商品的创新发明扩大到无形商品的创新发明。2000年3月，美国商界因为一件专利核准案而掀起一阵轩然大波。美国著名的B to C电子商务“领头羊”亚马逊网络公司(A)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利。（注：美国第602194号专利。）它是指网站经营者对于通过其他网站而来的访问流量提供该其他网站一定金额或比例的提成，因为此种交易方式在现实商业环境中十分普遍，在电子交易的所谓虚拟环境中也已经成为各网站争取到访人数的基本方式之一，所以当亚马逊申请该项专利并获得美国专利商标局核准的新闻稿一发布舆论立即为之大哗。该专利非但未给亚马逊公司带来任何赞誉，反而导致许多人士担心亚马逊公司会利用这一专利赋予的“垄断权”胁逼其他电子商务经营者。毋庸置疑，一旦亚马逊公司执行此专利，绝大多数商业性网站都将不得不付给它一定的专利使用费用。亚马逊掀起的波澜还可