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保护知识产权需要全盘考虑多方用力“打击与防范侵犯知识产权犯罪”研讨会观点撷要晏向华图为研讨会会场编者按在“426”世界知识产权日即将来临、全国如火如荼开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”之时，4月15日，检察日报社和深圳市人民检察院共同举办的“打击与防范侵犯知识产权犯罪”研讨会在深圳市召开。来自理论界、实务界以及企业界的代表对知识产权保护机制进行了深入研讨，提出了许多独到见解，值得关注。程序篇侵犯知识产权犯罪案件划归自诉案件有失妥当2007年“两高”出台的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第五条规定，被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。上述规定将知识产权案件明确纳入自诉案件的受理范围。中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东认为，这一规定使一些难以启动公诉程序的被害单位和个人获得自力救济的渠道，但鉴于知识产权案件证据的复杂性，个人和单位一般很难掌握证据，因而这一规定实际上是把公权力机关责无旁贷的收集证据的职责转嫁给被害人和单位。有鉴于此，2011年1月10日，“两高一部”联合出台的关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称意见)规定:“对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。”但人民法院相对于公安机关来说收集证据的能力也非常有限，因而应当建立必要的举证责任倒置制度。对这一问题，武汉大学法学院副教授陈岚则明确主张将侵犯知识产权案件纳入公诉范围。一般的侵犯知识产权案件由当事人提起自诉，属于被害人有证据证明的轻微刑事案件，也即采取自诉为主公诉为辅的追诉原则。对这一追诉原则，陈岚认为存在着很多的问题。首先，将侵犯知识产权案件纳入到自诉案件中存在诸多弊端。根据我国刑诉法的规定，自诉人在提起自诉时，得向法院提交证据，如果法院认为自诉人提交的证据不充分，又提不出补充证据，法院得裁定驳回自诉。由于侵犯知识产权案件与普通案件相比具有更强的隐蔽性、专业性、技术性和智能性，需要严密的侦查过程才能完成。侵犯知识产权案件由被害人收集证据十分困难，导致对侵犯知识产权犯罪打击不力。其次，侵犯知识产权犯罪案件的双重客体决定了其公诉案件的属性。侵犯知识产权并不是单一地侵犯他人的知识产权，还侵犯了市场秩序，应当看做是复杂客体，将知识产权犯罪主要纳入自诉案件范围，是对这类犯罪所侵犯客体的片面认识。据此，陈岚提出，我国应当调整侵犯知识产权案件追诉原则，将侵犯知识产权犯罪全部纳入公诉范围，同时规定对公安机关不立案的案件，自诉人可以提起自诉，也即“公诉为原则，自诉为补充”。“诱惑侦查”当用之有道侵犯知识产权犯罪表现出隐蔽性强，犯罪现场流动性大，犯罪证据不易收集、易毁损的特点，决定了对于侵犯知识产权犯罪证据和保全需要较高的专业知识和技能，而侦查机关传统的“回应性”侦查手段又难以收集到犯罪证据。因此，实践当中，不少地方侦查机关采用“诱惑侦查”手段主动出击，通过特意设计创造某种场境、条件或机会，诱使存在犯罪意图的人利用为其创设的条件实施犯罪，以此达到人赃俱获的效果。“诱惑侦查”这一侦查措施多用于侦查有组织犯罪、危害国家安全犯罪和毒品犯罪。西南政法大学教授、博士生导师徐静村对这一问题发表看法认为，诱惑侦查目前在侵犯知识产权案件中用得较多，理论上认为“诱惑侦查”有两种类型，一种是“犯意诱发型”，一种是“机会提供型”，前者的犯罪意图是侦查人员“无端点燃”的，是一种侦查圈套，具有引诱或鼓励犯罪的性质，应予明令禁止。但须注意的是，对后一类型，如果名正言顺地使用还有一些障碍必须解决。首先是立法上的障碍，我国刑事诉讼法明确规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而诱惑侦查最明显的行为特征就是引诱和欺骗，侦查机关采用诱惑侦查措施于法无据，同时存在着巨大的法律风险。为此，徐静村主张在刑事诉讼法再修改时通过法律明确授权，为“诱惑侦查”提供正当化的制度保障，同时严格限制诱惑侦查的使用，以防止因为使用不当带来的弊端和负面影响。首先，诱惑侦查的启动必须设置证据门槛，如诱惑侦查的启动必须是已有证据证明有犯罪行为发生，且采用诱惑侦查有其必要性。其二，必须设置采用诱惑侦查手段的审批程序。建议对诱惑侦查行为的审查决定权由检察机关行使。其三，建立非法诱惑侦查行为程序性制裁机制，如终止诉讼、非法证据排除等。陈卫东对这一问题也表示出关注。他指出，由于“陷阱取证”很容易侵犯公民的权利，因而须禁止自诉人使用“陷阱取证”，否则很容易沦为“非法取证”。对于“陷阱取证”在主体上应仅限于侦查人员。同时还应在立法上设立规制条件，西方国家有司法审查制度对“陷阱取证”加以控制，我国应当探讨适合我国国情的控制方式。目前，电子证据还不是一种法定的证据种类。根据公安部计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则，公安机关可以进行远程勘验和网络监听。陈卫东介绍说，电子证据作为一种新的证据的种类，以及有关技术侦查和秘密侦查的规定在刑事诉讼法修改讨论稿中都得到了采纳。根据讨论稿，技术侦查可适用于六种案件类型:第一种是危害国家安全犯罪，第二种是杀人、绑架、强奸等重大危害公民人身权利犯罪，第三种是危害公共安全方面的犯罪，第四种是重大经济犯罪案件(知识产权犯罪可解释为此种类型)，第五种是恐怖犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪，第六种是贪污贿赂犯罪。知识产权犯罪中的证据问题亟须程序法规范刑事法律保护的关键点在于证据认定，办理知识产权案件中，证据的运用审查判断存在着诸多问题，需要从程序上加以规范。作为刑诉法学专家，陈卫东认为刑事诉讼中应注意将行政证据向刑事证据转化。意见规定，行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。这样的规定符合刑事证据作为定案根据的基本要求，因为书证物证客观性强，它不因收集主体的改变而改变，而言词证据涉及被收集人身份的界定，行政机关向涉案当事人调查取证，只能以行政诉讼当事人陈述的形式出现，而在刑事诉讼中作为被告人的口供，有必要重新收集、制作。陈卫东对侵犯知识产权案件中多有涉及的鉴定问题也提出了意见。他指出，对于包括侵犯知识产权、故意伤害在内的诸多犯罪，鉴定是困扰司法实践的一个突出问题，存在着机构设置不合理、多重鉴定、重复鉴定等问题。刑事诉讼法对这一制度的完善，一是从证据种类来说，要从立法上改变鉴定结论的表述，可以考虑称之为鉴定意见，否则容易造成鉴定结论即为科学结论的误解，使审判人员不自觉地不作审查和判断。二是建立制度防止案件出现两个或两个以上的鉴定，为以后的缠诉埋下祸根。三是对于法官不懂专利等专业问题，可考虑建立鉴定专家辅助、陪审团制度。办理知识产权案件要加强各职能部门的协作知识产权案件的一大特点，是行政、民事和刑事诉讼交织，因而各职能部门要形成组合拳，才能有效出击。广东省知识产权局执法与监督处处长蓝伟宁从实践角度谈了自己的看法。他介绍说，广东省知识产权局作为专利行政机关，近年来逐步探索建立了有效的行政执法与刑事司法(以下简称“两法”)衔接工作机制，建立了知识产权执法协作和协调会商机制，对于“两法”衔接机制还有以下完善空间:一是“两法”衔接机制的建立和运行目前仍然停留在行政操作层面，仅限于以联席会议、文件会签和联合执法方式出现。司法机关和行政机关分属于两个不同的系统，有必要由全国人大或者常委会制定法律进行调整。二是刑法对某些罪名的规定较为模糊，违法与犯罪界限不清，给行政机关执法造成了困惑。三是案件信息渠道不畅。目前很大的问题还是缺乏案件的互通与共享平台。比如行政机关不及时移送相关涉嫌犯罪案件，公安机关也很难主动地进行立案侦查，另外，检察机关也缺乏必要的手段对相关案件进行及时了解。深圳市人民检察院周映彤则从诉讼角度对司法协作问题谈到自己的见解。她认为，侵犯知识产权案件中行政与刑事、民事诉讼多有交叉的特点决定了这类案件需要多方协调。为此，1996年上海浦东法院率先开展知识产权民事、刑事和行政案件统一由知识产权庭审理试点工作，此后，各地法院相继开展了知识产权审判“三审合一”模式的改革试点，极大地整合了司法资源。实体篇侵犯知识产权犯罪的本质是侵犯了正当的竞争贸易秩序中国人民大学法学院教授、博士生导师田宏杰在会上发表的观点引起与会者关注。她提到，对于立案标准，侵犯财产罪中的诈骗罪与盗窃罪的立案标准一般为几百元至几千元，而侵犯无形财产权的侵犯知识产权罪的追诉门槛则要高得多，如侵犯商业秘密罪的追诉标准为50万元。追诉门槛过高，在对外贸易中成为一些国家攻击我们打击侵犯知识产权犯罪不力的口实，其实认为知识产权犯罪追诉标准过高主要是以财产犯罪的立案标准为参照，而从我国侵犯知识产权犯罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪来看，我国立法保护的侧重点不是财产权，而是国家的经济秩序和正当的竞争贸易秩序。应当注意到，我国和德国追诉知识产权犯罪的竞争法模式和美国物权法模式中侧重以财产犯罪追诉的路径是不一样的。在田宏杰看来，我国的竞争法模式更符合知识产权的本质。作为知识产权的对象，商标等这些无形财产的符号只有在竞争和贸易的环境中才能够产生价值，从而取得法律保护的资格，这就是无形财产权尤其是知识产权有别于有形财产权最根本的区别。对重大损失的计算不该拘泥于固定思维对于侵犯商业秘密罪最大的分歧在于追诉标准中重大损失的计算。对此，多位与会者发表了看法。田宏杰介绍说，曾经有一个学者对全国26份侵犯商业秘密罪的刑事判决书作了一个统计，发现全国各地法院有6大类不下于15种计算方法，造成严重的同案不同判现象，导致社会公众对司法公信力的严重质疑。她表示，既然知识产权的本质在于竞争秩序，由此决定侵犯知识产权罪的追诉标准应该秉承一个最基本的原则，即由于侵权人的行为导致权利人所丧失的市场竞争的份额。北京金诚同达律师事务所律师汪涌认为，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失，应将权利人遭受侵权丧失竞争优势而致的潜在经济利益计算在内，结合商业秘密的开发投入、成熟程度、新颖程度、商业秘密价值、是否可以重复利用、使用和转让情况、相关市场的竞争、前景预期的不同情况综合认定，还可以将造成权利人破产等因素也考虑进去。北京师范大学法学博士刘科对这一问题的看法则更为细致。他介绍说，司法实践中，对给商业秘密的权利人造成重大损失有多种多样的计算方法。最常见的是以侵权行为所获得的利益计算，还有的以商业秘密的自身价值计算，有的以商业秘密许可使用费计算，有的以商业秘密的研发成本计算。刘科认为，不管哪种方式都存在一定的问题，比如以侵权行为所获得的利益来计算，侵权人由于侵权所获得的利益有时并不等同于权利人所受到的损失。即便是计算侵权人由于侵权行为所获得的利益本身也有不同的计算方法。比如有的以销售收入减去侵权人的成本和经营成本来计算，有的以销售收入减去权利人的经营成本来计算，还有的采取所谓的折中办法，以销售收入乘以同行业的平均利润率来计算。采用不同的计算方法结果将大相径庭，并且实践中也不能搞一刀切，比如采用研发成本来计算，商业秘密的价值成本很高，行为人就可能被判得重些。如果以行为人获得利益计算，行为人可能并没有获利，则有可能不构成犯罪。对重大损失之所以不能产生统一认识，原因还在于侵犯商业秘密行为的多样化，以及商业秘密自身的特殊性，这也说明刑法将重大损失作为商业秘密犯罪定罪量刑情节本身有不完善的地方。刘科建议改变把危害后果作为唯一定罪量刑情节的模式，加入“其他严重情节”的表述，这样一方面可以重点打击给商业秘密权利人造成重大损失的行为，另一方面可以打击虽然没有给权利人造成重大损失，但是具有其他严重情节的行为，如商业间谍行为。侵犯商业秘密民事侵权与刑事犯罪的区别对侵犯商业秘密民事侵权与刑事犯罪，中南财经政法大学教授、博士生导师曹新明从学术角度介绍了这两者的区别。他认为，商业秘密侵权的判断标准，一是被告行为指向是否为商业秘密，比如原告采取的保密措施不严密，信息已被公众所知，就不符合商业秘密的条件。二是获取商业秘密信息手段是否合法?如行为人通过合同从商业秘密使用人处获得信息，或从其他地方获得信息，则不应认定为商业秘密侵权。还比如对于已获专利信息进行反向工程，破解了技术秘密，也不构成侵权。三是看被告使用和披露是否合法。即使行为人以合法方式获取他人商业秘密，但擅自使用或披露商业秘密也构成侵权。而商业秘密犯罪与商业秘密民事侵权的区别主要在于主观方面。侵犯商业秘密罪要求必须具有主观故意，若行为人不存在侵权故意，在民事上也可能构成侵权，但不构成犯罪。其次，要看行为人是否给商业秘密所有者造成重大损失、情节是否严重，可参照造成的损失是否可以挽回、是否导致破产来确定。关于侵犯著作权罪的认定与完善身为中国互联网协会政策与资源委员会专家的北京盛峰律师事务所主任律师于国富的发言角度非常新颖。他介绍说，当前，“恶意挂接软件”是网络侵权中应当注意的一种现象，恶意挂接软件是有针对性地破坏目标软件的原有功能，或者屏蔽其原有功能，来实现自己的经济利益。恶意挂接软件目标就是针对大家所熟知的软件做挂接。于国富介绍说，深圳腾讯公司的QQ软件就经常会被其他的软件挂接。比如说曾经给予刑事打击的“珊瑚虫”，一开始是把QQ进行了修改，然后重新打包进行发放，这直接是一种复制发行，可以以目前的侵犯著作权罪直接进行打击。但后来“珊瑚虫”改变了做法，专门做了另外一套增强包，装在用户的电脑里干扰正版QQ的正常功能和运行。“珊瑚虫”QQ曾经附带的经济利益有这样几块:安装Google工具栏，安装上网导航，收取广告费以及图片和铃声下载费。恶意挂接软件并不是通过复制发行销售盈利，而是通过自己的装机盈利。因而，于国富建议修改刑法第一百二十七条，把恶意修改他人软件这种侵犯作品完整权的行为也纳入到侵犯著作权罪之中。最高人民检察院检察理论研究所学术部副主任、研究员刘方细致入微地介绍了我国著作权法对于各种法律责任的规定。他认为，我国对著作权的保护，可分为三个层次:只承担民事责任的行为，指著作权法第四十六条规定的情形;既承担民事责任又承担行政责任的行为，指著作权法第四十七条规定的情形;承担刑事责任的行为，仅限于刑法第二百一十七条规定的四种情形