经济法理论学术论文经济法学的实证研究方法及其运用.doc

经济法理论学术论文：经济法学的实证研究方法及其运用摘要:在承认经济法学研究所取得的成果的同时,理性地反思研究法学在研究方法上的不足,对于经济法学的繁荣具有重要的意义。重视以案例研究、社会调查为表现形式的实证研究方法在经济法学中的运用,不仅应是理论上的呼吁,更应成为学者的研究实践。在研究主题的选择、学术观点的论证方面,实证研究方法有助于关注中国问题、提升理论解释力。重视实证研究方法,有助于消弥问题与主义之争。关键词:经济法学;实证研究;案例研究;问题与主义一、问题的提出经济法学作为一门年轻的法学学科,在30年的改革开放历程中,为中国的经济、法治的发展做出了重要的学术贡献,也由于其独特的发展轨迹与学术生态而形成了善于反思总结的传统。此种反思与总结,除了回顾与整理学术发展的脉络与成绩外,更重要的是对学术现状、存在问题与发展方向的思考(1)。近年来,随着经济法学研究的日渐成熟与繁荣,反思的内容也更加深刻与尖锐。在对研究现状感到肯定与欣喜的同时,经济法学界特别是中青年学者们对存在的问题提出了近乎苛严的解剖。此种解剖,主要针对研究成果与研究方法两个方面:在研究成果方面,概念术语使用混乱,基本范畴未臻成熟,理论体系尚未形成,总论与分论脱节,其最终表现是经济法理论缺乏足够的解释力;在研究方法方面,则热衷于主义与范畴的研究,宏大叙事多而具体实证少,重形而上而轻形而下,重一般理念而轻法律现实(2)。之所以说此类解剖近乎苛严,是因为在笔者看来,这些问题的存在(尽管对于是否存在这些问题,学者之间的看法可能并不完全一致),对于仅有30年历史且缺乏足够国外法学资源借鉴的经济法学而言,是完全正常与可以理解的(3)。但此种苛严的反思态度,也表明了经济法学界致力于学术研究水平提升,为中国法学繁荣与法治发展做出经济法学界贡献的急切心态与学术志向。更为重要的是,此种解剖传达了这样的信息:经济法学人并未以客观的理由作为安于现状的借口,而是正以数倍于其他学科学者的努力去改变现状、提升学术水平。问题在于,经济法学人该如何去努力?一定意义上,学术研究成果的取得与研究方法有密切的联系,正如俗语所言,“授人以鱼不如授人以渔”。因此,可以认为,经济法学研究水平的提升,更为重要与急迫的是研究方法与研究路径的改革、完善与创新。虽然如张守文教授所指出的:“学界对此已经形成了一定的共识,即:应当摒弃那些空洞的没有实际意义的理论建构,提倡理论结合实际的、真正能够解决诸多现实问题的理论研究;应当努力构建具有解释力和指导力的深入浅出并可学可用的理论;经济法的研究必须关注现实,深入本土资源和经济法的本土化。”1但是从几年来的经济法学术研究看,尽管研究方法的改进确实有所体现,但学者们所诟病的研究方法并未从整体上得到改变。因此,笔者进一步提出的问题就是,或许经济法学界需要更切实地关注具体的研究方法问题。如果说,关注现实是宏观意义上的研究方法,那么,对于现实的具体关注方法则是微观、操作层面上的方法。而对这些方法、操作的研究与分析,或许更有意义,也正是改变经济法学传统研究方法的具体实践。本文试从实证研究方法的角度,结合笔者个人的体会,对引入案例研究方法作初步的探讨。二、问题的界定事实上,“条条道路通罗马”,对于学术研究的方法而言,恐怕并无一定之规。不同的学者基于不同的学术兴趣、偏好与秉赋和资源,完全可以选择不同的研究方法。从这个意义而言,研究方法无所谓对错、优劣、高低之分,只要能够达到研究的目的、取得研究的成果。尚且,无论是自然科学界,还是人文社会科学界(包括法学界),对于学术研究方法的研究已经非常丰富,法学界对于法学学科自身的研究方法也有了众多的成果与共识。因此,专门就经济法学的研究方法特别是实证方法进行研究,似乎没有太大的理论价值与实践意义。但是,基于下列考虑,笔者认为仍然是有必要的。第一,无论是基于前述学者们的评论,还是基于笔者对近几年经济法学界研究成果的观察,经济法学研究中的方法问题确实需要引起高度的重视;第二,经济法学在30年的发展历程中,由于学科本身的特点与特殊的任务,对法学研究中普遍使用的方法尚缺乏足够的自觉,因此需要认真对待;第三,本文对于实证方法的探讨,并非基于否定其他研究方法的立场,而只是为经济法研究方法增加一种可能的路径(当然这一路径完全可能而且实际也已经是学者们使用的方法),并试图进行更加细致的分析。基于本文的特定目的,本文所谓的实证方法,并不涉及理论层面上的各种高深问题如范式、方法论等概念的界定与争论,而只是想就研究主题的选择、观点的论证等进行初步的探讨。依笔者的理解,实证方法包括诸如社会调查、法条研究、案例研究等形式,以区别于从体系、应然、宏大叙事的层面进行研究的方法,与肖江平所主张的基本一致,“经济法学界可能更需要与宏大叙事相对的另一类研究,即从小问题,从细微处着眼、着手而发现有重要价值和规律的那一类研究。2”而所谓的“案例”,在经济法学的研究中,不仅包括人们通常所理解的案例,还包括未形成案件的“事例”。在经济法实践中,存在着大量的社会问题、社会事件,虽然未通过诉讼成为法律案件,但其所反映的现象、揭示的问题仍然具有极端的重要性,也应纳入经济法学研究的对象之中,在本文中除非特别标明,均统称为“案例”。在有关方法的研究中,有时方法的实践比方法的呼吁可能更为重要。从理想层面,人们可能会提出并且充分地论证各种方案,包括研究方法的方案。但是在研究实践中,这种研究方法的落实可能并不理想。如果一种研究方法,仅停留在呼吁、倡仪的层面上而未落实在研究实践中,则或者说明该方法并不可行,或者说明研究者言行不一甚至只是叶公好龙。因此,本文希望能够结合笔者的研究实践,试图说明实证方法的可行性,而不再顾虑有王婆卖瓜、自我推销之嫌。三、选题与实证研究考察经济法学研究特别是总论的研究成果,充满着以经济法调整对象、经济法价值、经济法地位、经济法体系、经济法功能等为主题的论文与著作。那么,这些研究的主题是如何产生的呢?显然,多数作品是从经济法及经济法学体系建构的需要出发的。李曙光教授认为:“一些经济法学者热衷于理论体系的建构,认为这样的理论体系一般包括经济法的调整对象、调整方法、基本原则、宗旨理念、范畴体系、研究方法、责任理论等等。然而这些研究对现实重大问题视而不见,其创建的理论体系严重脱离实践,对实践的指导意义很有限。3”虽然笔者并不完全同意这一看法,但是应当承认,对经济法理论体系中这些问题的研究,确实对实践的指导意义有限,其原因不在于是否研究这些问题,而在于这些问题的来源与研究的切入点。在笔者看来,经济法作为在原有法律体系中产生的部门法,不是依照既有的理念人为建构的,相反是顺应社会经济发展的需要而产生的。经济法学理论体系更应在研究各种具体问题的基础上累积而成,而这些具体问题就隐藏在社会经济的实践中。因此,选题的挖掘更应当是来源于实践,而不应当首先是理论体系构建的需求。这里所谓的实践,不仅包括中国经济法的立法实践与司法实践,还包括中国经济运行的实践。例如,在研究经济法的理念时,学者们往往是从宏大叙事切入,基于对历史发展阶段的梳理和对民商法难以体现社会本位理念的剖析,论证经济法的社会本位理念及其特殊的法律地位。这样的研究无疑是重要的,也是具有理论说服力的,但是它对于现实中国的法治实践是否具有足够的解释力与针对性,却值得探讨。在笔者看来,如果这样的研究以中国法律实践问题为切入,则可能更有说明力与说服力。反不正当竞争法第二条界定了不正当竞争概念和经营者主体的概念,消费者权益保护法及一系列法律也都有“经营者”这一主体的规定,而竞争法、消费者法的司法实践中又存在着大量的组织(例如医院、高等学校)是否属于经营者的不同判例。依照笔者的研究,这些判例的分歧在于该组织是否属于营利性组织。显然民商法和经济法对此有着不同的界定,而这种不同界定的背后正是经济法区别于民商法的基本理念与调整对象4。事实上,学术界对经济法学研究不太正面的总体印象,尽管可能是由于不够了解,但部分也与这些研究成果未能回应经济与法律实践问题有密切关系。如果我们对于宏观调控法的研究,紧紧围绕着近年来国家对于物价(例如食品、房地产、医疗、教育等领域的价格)所采取的各种调控措施,无论是成功的经验还是失败的教训,无论是肯定的研究还是批判的分析,都能够在进一步提升经济法学学术影响力的同时,丰富中国经济法学的研究成果与理论构建。尽管近年来这样的研究成果已有不少(4),但尚未形成普遍性的研究氛围。正如岳彩申所提出的疑问:“在国家宏观调控中,在控制房地产过热的行动中,经济法学者理应及时给予理论上的批判和论证,但事实上很少能听到经济法学者的声音,这对经济法而言意味着什么?令人深思。”5与此形成鲜明对比的却是经济法学界一直在努力地论证宏观调控法的制定并起草着该法的草案。在市场监管领域,无论是以劣质奶粉导致大头婴儿为典型的产品质量问题,还是充斥着市场的虚假广告、假冒伪劣以及有关王海打假、价格听证、药品监管、产品召回等诸多社会重大问题方面,经济法学界都并未涌现出大批高质量的研究成果,既未能回应社会关注和主导学术话语市场,也未能创新与发展市场监管的经济法理论。当然,笔者的这一观点必然会遭到这样的批评:过分关注所谓的社会热点,必然损害学术的发展与理论的水准。而这可能也正是部分学者远离实践的重要考虑,因为追求学术的水准与长远的影响力是学者的应有品格。正如有学者在研究法学引证问题时指出:“我国目前的学术市场中充斥着理论必须为实践服务的务实思考,要求学院内知识接受司法实践的检验,这更为热点问题的形成提供了现实依据。但是,热点问题虽能在短期内催生法学论著的繁荣与引证文献的增加,但热点问题却未必能够真实反映法学研究的理论水准,流行的问题也未必有长期的学术生命力热点问题的不断转换所带来的负面结果却是:学术研究的理论深度存在严重不足。”6另有学者在研究法学发展理论时也认为:“各种法学发展理论或主张根本上也是一种对策式发展理论,这种发展理论带来了中国法学繁荣的同时,也伴生出些许消极负面的影响:带有较为浓厚且简单、低俗的功利主义旨趣。”7因此,倡导与实践经济法学的实证研究方法,必须要澄清“影响理论生命力与高度”这一忧虑。笔者以为:第一,理论最大的生命力在于解释自然现象与社会现象,并在可能的范围内提供解决问题的方案,而其水准的高低自然也应当以此来衡量。如果说作为应用性社会科学的法学如此,那么经济法学更应如此。一种经济法学观点或者理论,如果仅满足于学说梳理、文献归纳,远离经济社会现实,就既不能解释现实,也不能应对未来,倘若仅停留于孤芳自赏式的理论高度,恐难言生命力与水准。第二,当前中国经济社会发展和立法司法实践中所面临的各种事件与问题,正是法学理论尤其是经济法学理论产生、发展与创新的最重要资源。吴志攀教授在总结2006年经济法学研究成果时建议学界“在选题上,要抱有更加浓厚的中国问题意识,我们的论题不能离开转型中国在经济、社会发展中存在的问题,不能脱离我国现实的国情”8。这既是中国法律人的社会责任与历史使命,实际上也是中国法学学人做出理论贡献最重要的途径。法学理论的发展肇始于社会与法律的实践及其理论需求, 13亿中国人的生活实践、中国改革与发展的社会实践,都应当是而且首先是中国法学研究的主要对象,也是中国法学理论创新的主要资源,无论这样的理论只是西方法学理论的翻版、移植与运用,还是与西方法学理论有着完全不同的起点、假设与结论。而对于经济法学这样一门研究经济法现象的部门法学科而言,由于经济法有着强烈的国别特征和中国经济与社会的转型特征,更应当珍惜实践这一宝贵的资源。第三,问题的切入点并不完全等同于问题的研究。本文所强调的是,研究者在选择论题时,应当从实践中发现问题,而对问题的研究当然更需要立意高远、资料丰富、理论透彻,并在这样的研究之中解释进而解决问题。四、论证与实证研究相比于问题的提出与选题的确定,问题的论证恐怕更为重要,也更能检验学术研究的水准与生命力。经济法学研究特别是经济法总论的研究,笔者看来,在论证方法中引入实证的研究尤为重要与迫切。长期以来,经济法学总论的研究似乎总是难于绕开调整对象的陷阱:无论是主体、权利、义务、责任的研究,还是宗旨、原则、价值的研究,均与调整对象有着密切的联系。否定以调整对象为划分部门法的标准也好,强调经济法不可能界定明确的调整对象也罢,在法学的话语体系与思维逻辑中,佟柔教授当年提出的问题一直产生着深远的影响:“谁要想建立一个新的法律部门(如说经济法是一个独立的法律部门),他就必须指出社会上已经出现了一种新的经济关系,这种新的经济关系不同于以往人们所认识的任何一类的经济关系,并应找到在这种经济关系中起作用的特殊的经济规律,提出不同于其他基本法的调整原则和调整方法,否则是不可能的。9”于是各种阐释新型社会关系的研究成果大量出现,此类研究当然非常重要也非常有价值,并且从不同的视角与切入点推进了经济法的发展与经济法学的成熟。但以今天苛严的眼光去分析,这些研究多少存在着循环论证的缺点:在界定经济法调整对象是某种独特的社会关系后,将其与其他部门法调整的社会关系进行区别,进而论证其特殊性,从而奠定经济法的部门法地位。然而,此种独特社会关系是如何客观存在的呢?显然需要深入细致地考察、分析、总结与研究中国经济生活的实践,需要运用实证研究的方法统合而成。虽然在几代经济法学人特别是老一辈经济法学家们的共同努力下,经济法的部门法地位已经不再是一个需要研究与论证的问题,但是实证研究的方法仍应在经济法总论的研究中予以特别的强调。例如,与从市民社会理论推导出经济法主体的几个层面相比,从中国立法实践例如经济法的法律文本出发总结出经济法的主体,再辅之以有关法律主体理论的论证,恐怕更具有理解解释力(5)。在经济法权利义务的研究中,不仅需要从人权、经济自由、经济秩序等大词角度和现行法律文本的规定等角度去研究,更需要从中国经济实践与司法实践的角度去发现与研究既有的民商法律体系所不能解释、包含的权利类型,以经济法的视野解读与论证经济法的权利义务体系。笔者曾经从司法判例入手,以消费者知情权为例论述经济法权利的生成,这一努力虽然未必会被普遍承认,但笔者以为不妨是经济法总论的一种研究思路(6)。在各种实证研究方法中,案例研究尤其应当引起重视。这不仅是因为案例研究是法学研究主流的重要的研究方法,经济法学自然不能例外,也不仅是因为经济法学研究长期以来缺乏对案例研究的重视与传统,更重要的是需要通过案例研究提升经济法学对司法界的影响力与话语地位。尽管经济法的功能和本质决定了经济法领域的问题并不完全甚至主要表现于司法裁判的案件中,也并不存在独特的经济诉讼法与经济法庭,但从经济法的视野研究各种案例仍然是必要的、可能的。第一,大量的案例直接关涉部门经济法的解释与运用,是经济法学界义不容辞的职责。例如反不正当竞争法、反垄断法、消费者法、产品质量法、广告法、价格法等领域的案件,本身就需要经济法学者加以研究。但是,即使是这些领域,由于学者们对案例研究的忽视,众多的研究成果也同样未能起到对司法的指导作用(7)。第二,大量的案例中蕴含着经济法研究的课题,而相关司法裁判所面临的挑战正是经济法理论研究与创新的重要素材。例如,在一起消费者知情权的案件中,针对原告提出的其中一项诉讼请求,法院认为:“刘雪娟要求乐金公司、苏宁中心在海皙蓝O2时光嫩肤液的包装上标注开瓶使用期限,这一诉讼请求虽然合理,却已涉及到不特定的权利主体和标的物,超出本案能够处理的范围,难以全部支持。但这一诉讼请求中,包含了刘雪娟希望知道自己购买的这一瓶海皙蓝O2时光嫩肤液开瓶使用期限。作为消费者,刘雪娟享有知情权,该诉讼请求中的这一部分合理合法,应当支持。(8)”事实上,该判决中提出的“虽然合理”的诉讼请求,不正是法学界一直研究的公益诉讼的内容吗?尽管法院最终未能支持,但对其诉讼请求“合理”的认定和“涉及到不特定权利主体和标的物”的否定,应当成为法学界研究公益诉讼的突破点。如果能够搜集整理与此相关的系列案例,并从理论角度进行分析,不仅有助于公益诉讼研究的深化,更有助于推动司法界在理论指导下的能动司法。类似地,经济法学总论中的各种观念与结论如果能够结合司法案例进行挖掘、整理、总结与研究,则不仅可以顶天(追求理论研究的高度),更可以立地(为中国的法治实践作出独特的贡献),从而使经济法学理论对司法界的影响不仅在于个案的解决,更在于司法理念与思路上的指导。第三,案例资源的广泛性。在司法界与法学界的共同努力下,借助于网络技术的发展,案例(尤其是法院裁判文书)的公开性与可搜集性已经为法学界提供了越来越多的案例资源,为经济法学界以开阔的学术视野进行案例研究具备了客观的条件。当然,从总体上看,中国法学界的案例研究尚有众多的缺陷与不足。有学者系统地总结了中国法学界(特别是民法学界)案例研究的现状与问题,例如案例的选择基准不明、篇幅短小分析缺乏深度、文章的构成相对单一、研究目的存在欠缺等,并以日本案例研究为参照,提出了案例研究今后可能的方向(9)。这一研究成果值得经济法学界重视与借鉴,以助于经济法学界吸取教训不走弯路。此外,与其他法学学科相比,经济法学界在实证研究方面具有独特的优势,即大量的社会经济现象与事件,提供了比司法案例更为丰富、广阔的研究素材,从而使问题的研究与观点的论证建立在更为坚实的实践基础之上。五、问题主义与实证研究经济法学研究,是应关注主义,还是更关注问题?笔者认为这并非是对立的选择:以实证研究的方法发现问题,在问题的研究中提升出主义。因此,抛开问题与主义之争,正如我们抛开调整对象的陷阱,更多地关注现实,特别是关注案例、关注法律文本、关注经济领域的社会现象与社会事件一样,以开阔的学术视野去提升经济法学理论研究的学术水准与解释力,这或许是年届而立的经济法学强盛壮大的一剂良方。注释:(1)“基于新兴的经济法学的特殊性,以及三省吾身的内省传统,自20世纪70年代末中国经济法学全面兴起以来,几乎每过十年左右,学界都会进行一些回顾性或反思性的研讨。”张守文经济法研究的“合”与“同”,载政法论坛2006年第3期。实际上,这样的反思在每次的全国经济法年会上以及年度的经济法学研究述评以及其他的学术论文中均可见到。(2)详见:李曙光经济法词义解释与理论研究的重心,载政法论坛2005年第6期;岳彩申理论的解释力来自哪里:中国经济法学研究的反思,载政法论坛2005年第6期;单飞跃公共经济法:经济法的本质解释,载政法论坛2006年第3期;吴越经济法学现实地位与思索方法之考察,载政法论坛2006年第5期;应飞虎问题及其主义,载法律科学2007年第2期。(3)正如肖江平博士所总结的:“中国经济法学也没有能够从国外经济法学的成就、经验中获得太多的营养和借鉴。这使经济法学在中国的成长面临着比其他学科更多的艰难,中国经济法学的成熟非常急迫地需