《企业并购解决之道》笔记(三).doc

第一章 股权收购实务操作要点解析（191）第一节 目标企业的股权状况与法律尽职调查要点资产收购以最终接管目标企业的营业为归宿；股权收购以对目标企业的整体控制为归宿。对目标企业实施股权收购，一方面需要按照科学的方法和严谨的程序，对目标企业的股权展开调查，以明确股权的可交易性；另一方面需要对目标企业展开全面的尽职调查，以充分掌握目标企业的整体资产状况，特别是或有债务的风险问题。一、 考察目标企业的股权状况，以明确股权的可交易性（一）核查股东出资是否存在瑕疵 结合最高人民法院的司法判例及最新的司法解释，这里将违反出资义务的责任承担及对股权转让效力的影响问题归纳如下几方面：1. 投资人未出资、未实出资、抽逃注册资金情况下的股东权问题：股东权利限制的原则就是表决权、利润分配权及新股认购权要与股东的实际出资相匹配。根据最高人民法院关于使用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）第17条规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”。2. 出资瑕疵的股东转让股权的效力问题（股权转让后的股权效力及相应的责任分配问题）两种情形：（1） 就股权转让的受让人而言，如果其明知或应当晓得受让的股权存在瑕疵而仍接收转让情况。最高人民法院关于使用（中华人民共和国法）若干问题的规定（三）司法解释第19条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任的，人民法院予以支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；（2） 就股权转让的受让人而言，如果其不知或无法知晓受让的股权存在瑕疵而接受转让的情况；（3种情形-略）（二）核查转让股权或股份的限制性条件（193）转让股份可能造成的后果：一是摊薄稀释其他股权，改变公司股权结构，打乱公司内部权力平衡；二是转让股权或股份可能引发外界的负面评价，给公司的经营管理带来不利影响；1. 有限责任公司对有限责任公司实施股权收购，必须事前掌握内部股东的股权结构及相互关系，防止出现因优先购买权而致使股权收购无法达成的情况。2. 股份有限公司对股份有限公司的股权收购，必须事前掌握其股权进行交易的场所问题，如对于非上市的股票是否已经在全国或地方的股权交易场所挂牌、交易对手是否存在限售股的问题。（三）核查股权的优先性问题在对目标企业展开股权收购之前，必须掌握拟交易的股权是否设置了优先权，并特别关注所获取的股权是否享有完全的表决权等。二、 股权收购的法律尽职调查要点（196）企业并购的审慎性调查主要是围绕公司的基本状况、财务状况、业务与技术状况三个层面开展，公司状况主要由法律专业背景的调查人员完成，财务状况由财务审计专业背景的调查人员完成，业务与技术状况主要由投资专业背景的调查人员完成。对公司状况的审慎性调查主要是从公司设立情况及历史沿革，股权结构及其变动情况，组织结构、公司治理及内部控制，高级管理人员及人力资源状况，同业竞争与关联交易，公司主要财产权属情况及对外担保情况，公司重大外部风险及诉争情况等层面进行。（一） 公司设立情况与历史沿革（材料略）（二） 股权结构及其变动情况（材料略）通过资料的尽调，要理清三方面的问题：1. 了解公司控股股东与其他主要股东或实质控制人的基本情况，自然人控股股东及法人控股股东与其他主要股东或有实质控制权股东简要背景，公司直接或间接控股的子公司及参股公司，以及对企业财务状况和经营结果等有实质影响的其他下属公司，控股股东下属分公司、子公司和参股企业、联营企业情况。2. 调查股权结构的演化情况，明确目标企业拥有和发行各种股份（普通股、优先股或可转债等）的全部历史和现状，以清晰地把握公司股份发行、转让、注销及交易的全过程，公司在增加注册金或发行股票的过程中是否符合相关的法律法规，并最终确定所收购的股权比例能够达到对目标企业的控制；3. 了解目标企业的股权特别安排，主要方式是通过查阅公司股东投资合作协议书、公司章程和会议记录等，查清目标企业的股权交易的特别条款，公司董事选举或改选的特别规定，公司控制权转移方面的特别条款，查清目标企业是否存在股权交易的优先顺序规定，增加注册资本金或特定证券发行（包括股东、债券等）的限制条款、反接管条款等，以防备在并购中遇到限制收购股权、不准利用被并购公司资产融资及各项反并购措施。（三） 组织结构、公司治理及内部控制（材料略）通过取得公司内部组织结构图，考察总部与分（子）公司、董事会、专门委员会、总部职能部门与分（子）公司，内部控制决策的形式、层次、实施和反馈的情况，分析评价公司组织运作的有效性，判断公司组织机构是否健全、清晰、其设置是否体现分工明确、相互制约的治理原则。（四） 高级管理人员及人力资源状况（五） 同业竞争与关联交易（六） 公司主要财产权属情况1. 目标企业及下属企业拥有或占有的不动产；2. 目标企业所拥有的生产设备、车辆等3. 关于公司和下属企业拥有的（在国内及国外注册的）知识产权情况；4. 关于公司的其他权益，公司其他权益在这里主要是指除去以财产所有权和知识产权为表现形式的财产外，主要以公司债权和股权形式表现出来的公司权益，企业的债权审慎性调查清单明细主要包括目标企业已签署的委托贷款、股东借款合同等法律文件，第三方向目标企业履行的应付账款明细即发生的相应法律文件，第三方向目标企业的担保情况清单，在公司的债权调查中，要特别关注目标企业债权发生的真实性及合法性，真实性就是要核清债权发生的原因，是否存在规避税收或虚增营业收入的情况，合法性就是要核清债权产生的具体形式，不存在违反金融监管法律法规的情况。除上述形式的债权外，公司的企业权益尽职调查清单还须包括目标企业所持有的有价证券明细，包括依法公开发行的债券（包括可转化债券）、股票等，目标企业参股其他企业的明细。（七） 公司重大外部风险公司重大风险主要包括公司的对外担保情况、公司面临的行政风险情况及公司的诉讼仲裁情况。1. 关于公司的对外担保情况，主要是通过高管人员出具书面声明，查阅合同，走访有关监管机构，与高管人员或财务人员谈话，咨询中介机构等方法，核查公司或者其下属企业所有对外担保（包括抵押、质押、保证等）情况；2. 关于公司面临的行政风险情况，主要是通过上述方法，核查公司或其下属企业违反或被指控违反卫生、消防、规划、工程、安全等方面的行政监管而被调查或处罚的情况，核查任何政府或其他机关对公司或其下属企业及其任何董事或高级管理人员进行任何调查的情况；3. 关于公司的诉讼仲裁情况，主要是通过上述方法，核查所有公司或其下属企业为当事方的（或对其具有约束力的）裁决、判决、命令、和解协议及其他协议，公司或其下属企业或其他任何董事或高级管理人员，曾就任何刑事罪行遭到检控或被定罪。如存在行政处罚或诉讼方面的风险，就需要进一步核查公司或其下属企业造成影响的（已结案但尚未履行的或开始起诉的或将来可能有的）重大诉讼、仲裁、索赔、行政诉讼或政府机构的调查或质询有关的文件、函件，包括答辩状及法律意见书，以判断风险可能产生的后果。目标企业整体状况尽调清单（201）第二节 股权收购交易形式的实务操作要点（205）股权收购的交易形式主要涉及两方面的内容：一是股权收购的交易手段及支付方式；二是股权收购活动中产生股东权利转移的条件及具体程序。一、 股权收购的交易手段及支付方式股权的交易手段包括“增发股份或增加注册资本金”与“股权转让”两种方式；股权交易所借助的支付方式包括“现金支付”与“非现金支付”（一） 交易手段股权转让行为：有限责任公司-“股权转让”股份有限公司-“股份转让”1. 增发股份或增加注册资本金（增资扩股）有限责任公司-增加注册资本股份有限公司-定向募集或公开发售来增加企业的股份就企业股权收购而言，不论是增发股份还是增加注册资本金，其实质都是为了实现公司股本的扩张，从而引入新的股东，最终实现企业企业并购的目的。（1） 有限责任公司增加注册资本的操作。须经代表2/3以上表决权的股东通过。增加注册资本金的议事程序：第一阶段是以公司的名义向董事会提出增加注册资本的议案，董事长召集董事会对议案进行议案；第二阶段是以公司董事会的名义，向公司股东会提出关于增加注册资本金的议案，并召集公司股东会会议；第三阶段由股东按照议事程序进行议决，并最终在股东决议书上签字。（2） 关于股份有限公司增发股份的操作定向募集股份VS公开募集发行股权收购采用定向募集的形式（针对特定的投资者）2. 股权转让有限公司股份转让与股份公司股权转让的主要差异表现在转让程序上，有限责任公司的股权转让具有封闭性特征，而股份有限公司的股权转让具有较强的公开性，具体表现为：第一、 如果公司章程没有特别的规定，有限责任公司的股权转让应该遵循先内部后外部的原则。因此，对于有限责任公司的股权收购，如果公司没有对股权转让作出特别规定，收购方在与股权转让方取得共识的同时，还必须获得公司其他股东方放弃优先购买权。在有限责任公司收购的实务操作中，很多情况都是因为其他股东主张行使优先购买权而遇阻，往往需要花费巨大的人力与物力来协调其他股东的关系，方能最终落实收购方案。对于股份有限公司的股权收购，股东持有的股份可以依法转让，而没有内部转让有限的限制。第二、 按照我国公司法律制度，股份有限公司的股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行，而法律并没有对有限责任公司的交易场所作出特别的规定。股份有限公司的转让表现为场内交易。（二） 支付方式（208）换股&债转股1. 换股方式换股收购的两种形式：第一、 对于增加注册资本（增发股份）的交易形式，换股操作就是指收购方利用持有的公司股权或股份，换取被收购企业增资份额或定向增发的股份，从而实现收购方队被收购方的控制，而收购方持有的公司股权或股份转换为被收购企业持有的股权或股份；（被收购方增发）第二、 对于股权转让的交易形式，换股操作就是指收购方向被收购方定向发行股份或定向增加注册资本的方式，换取被收购企业股东方的股权，从而实现收购方控制被收购企业，而被收购企业的股东取得收购方的股权。（收购方增发）换股操作的登记程序：持有人变更、股份转让和过户登记手续注册资本和实收资本变更登记、有关投资人姓名或者名称，以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记2. 债券转股权方式公司注册资本登记管理规定债权转股权主要涉及两方面的内容：（1） 用于股权置换的债权范围。符合情形：债权人已经履行债券所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定，经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权由两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。（2） 债券转股权的登记程序。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本，并应当依法向公司登记机关申请办理注册资本和实收资本变更登记。债权转股权申请变更登记时，除按照公司登记管理条例和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外，还应当分别提交以下材料：分别债权具体情况，提交债权人和公司签署的债权转股权承诺书，对用以转为股权的债权符合该项规定作出承诺；人民法院的裁决文书；经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为“债权转股权出资”3. 关于股权收购支付手段的选择关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见（国发201414号），具备条件的上市公司可以采用混合证券方式（股权加现金）进行股权收购支付二、 有限责任公司的股权转移生效条件及程序（211）公司股东对外转让股权必须经过其他股东过半数同意。（一） 股权转让交易形式下的生效条件及程序影响股权转让的生效条件及程序方面存在如下核心环节：1. 瑕疵出资情况下的股东股权转让效力问题就股权受让人而言，如果其明知或应当晓得受让的股权存在瑕疵而仍接收转让的，投资人对公司出资的义务并不能免除，其应该与股权受让方向其他股东或公司承担连带责任；如果其不知或无法知悉股权存在瑕疵，在签署股权协议后，可以股权转让人存在合同欺诈为由，主张解除已生效的股权转让合同。2. 股权转让的内部登记事项与外部登记事项对股权转让效力的影响（1） 股权转让的内部登记事项是指股权公司对股权的变动情况进行内部确认的程序，内部的确认程序包括签发出资证明、修改公司章程等事项。根据我国公司法第73条规定，有限责任公司股东依法转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改无须再由股东会表决。（2） 股权转让的外部登记事项是指股权公司根据股权的变动情况，依法向行政主管部门申请变更登记或备案手续。依据公司登记管理条例第35条、第37条的规定，有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。（3） 股权转让的内部登记事项与外部登记事项对股权转让效力的影响。第一、 关于股权转让的内部登记。 特定的交付条件：就股权转让而言，根据我国公司法第73条，股权所在公司“注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。在实务操作及司法实践中，一般将股权受让方获得公司出具“出资证明书”为股权所发生权利转移的标志，未完成外部登记手续仅视为不能对抗第三人的条件。第二、 关于股权转让的外部登记。 按照我国民事法律制度，除不动产所有权外，外部登记不作为权利生效的要件吗，而仅作为对抗善意第三人的要件。以股权外部登记未完成为由主张股权实际未发生转让，不能获得法律依据。最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）（法释20113号）第28条规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”物权法第106条确立了善意取得的物权制度，而最高人民法院的司法解释一方面确认了没有依法进行变更登记的股权应适用善意取得制度，另一方面也确认了未经登记公示程序，无法对抗善意第三人的制度。（善意取得主要目的是保护合法交易程序下的受让人的权利，督促有权处分人履行个人财产的公示义务）3. 股东优先购买权与收购方善意受让冲突情况下的股权转让效力问题股东的优先购买权是法定的权利，制度上作如此设计，主要目的是维护有限责任公司的人和性。股权转让的善意取得制度限定的是有权处分人，无权处分人和受让人三者之间的法律关系，并且主要解决交易过程中财产所有权的公示状况对权利转移效力的影响问题；优先购买权制度限定的是公司内部非股权转让方股东、股权转让方与受让人三者之间的法律关系，并且这三者关系中，股权转让方是实际有权处分的权利主体，故不存在善意取得的问题。基于以上分析，在股东优先购买权与收购方善意受让冲突情况下，不宜优先适用善意取得制度，而应该优先保护股东优先购买权。（二） 增加祖册资本金交易形式下的生效条件及程序（214）1. 有限责任公司增加注册资本金的生效条件问题增资生效的核心要件：（1） 议事程序对增加注册资本金效力的影响 依据我国公司法律制度，股东会是有限责任公司的权利机构，股东会的决议对全体股东都有约束力，公司增加注册资本金、股权转让、公司债权债务及资产处置等事项必须经过股东会审议，并形成股东会决议，股东会的决议对全体股东均有约束力。在没有股东实际参与的情况下，享有绝对多数表决权股东个人决策形成的“股东会决议”，不能产生法律效力。（2） 内外部登记手续对增加注册资本金效力的影响。 在股权收购模式下，影响增加注册资本金法律效力的因素，除了增加注册资本金的一般内外部登记手续外，最关键的环节是先由股权持有一方完成相应的内外部登记手续。2. 换股的生效条件问题判断换股生效的要件与股权转让的生效要件是一致的，影响股权转让生效的内外部登记要素同样适用于换股操作。三、 股份有限公司股权收购的股权转移生效条件及程序（216）（一） 股权转让交易形式下的生效条件及程序1. 我国股份有限公司的股权分类（略）在我国现阶段最容易引发纠纷和争议的是非上市公司的股权转让。非上市股份有限公司的股权构成情况分析：（1） 关于公众公司与非公众公司的认定标准： 依据我国的公司法律制度，发行方式、转让方式及股东人数是认定非上市股份有限公司是否构成公众公司的标准。第一、 关于公开发行股票和非公开发行股票的构成要件。(非上市股份有限公司向特定对象发行股票是否累计超过200人)第二、 关于公开转让股票和非公开转让股票的构成要件。（采取公开方式转让股票的非上市股份有限公司构成了公众公司的认定标准之一）。采取非公开方式转让股票的非上市股份有限公司，如果转让导致股东累计超过200人的，则构成了公众公司的认定标准之一；如果转让股票未导致股东累计超过200人的，则就是非上市非公众公司。（2） 构成公众公司监管标准的非上市股份有限公司股权：（3） 不构成公众公司监管标准的非上市股份有限公司股权非上市股份有限公司被认定为非公众公司的标准就是看股东的实际人数，如果人数超过200人，则被认定为公开发行股份，要按照证券法及相关行政法规进行报批。2. 关于法律强制性规定对于非上市股份有限公司股权转让效力的影响（223略）（4） 关于非上市公司股权转让主体的限制问题：为了防止大股东和实质控制人利用内幕消息或滥用支配地位损害小股东和债权人的利益，我国现行的公司法、证券法及相应的监管文件都对特定的身份的持股人股权转让行为进行了限制：（三方面）第一、 发起人持有的股票。发起人持有的本公司股票，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易日起1年内不得转让；第二、 董事、监事及高级管理人员持有的股票。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司的股份总数的25%。所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。第三、 公共公司收购人持有的股票。进行公众公司收购，收购人或者其实际控制人应当具有健全的公司治理机制和良好的诚信记录。收购人不得以任何形式从被收购公司获得财务资助，不得利用收购活动损害被收购公司及其股东的合法权益。在公众公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后12个月内不得转让。这是非上市公众公司监督管理办法对公共公司作出的特别规定，实质上是对公司法第141条的进一步重申。3. 股份公司股权转让的登记程序对股权转让效力的影响（1） 关于股份有限公司的股权转让登记制度股份有限公司的股权转让在完备了的内部登记程序后，就发生了法律上的权利转移效力。股份有限公司的资合性决定了股东分布地域广及交易频繁的特点，而不记名股票的股权表现形式及股东的广泛性则又非常容易引发交易的安全。在这样的情形下，股份有限公司股权交易内部公示程序及股权变更外部登记程序有必要统一由独立的第三方转让登记计算机构实施。（股份有限公司的股权交易涉及证券账户、结算账户的设立和管理，证券的存管和过户，证券持有人名册登记及权益登记，证券和资金的清算交收及相关管理，受托派发证券权益，与证券登记结算业务有关的查询、信息、咨询和培训等，统一由专业、中立的登记结算机构完成，有利于暴涨股票交易的安全。）（2） 关于上市公司的股权转让登记根据证券登记结算管理办法（中国证券监督管理委员会令第65号）文件，证券账户、结算账户的设立和管理，证券的存管和过户，证券持有人名册登记及权益登记，证券和资金的清算交收及相关管理，派发证券权益，依法提供与证券登记结算业务有关的查询，信息，咨询和培训服务等统一在证券登记结算机构进行。（3） 关于公众公司的股权转让登记非上市公众公司的股票交易的登记、存管与结算的程序应该按照证券登记结算管理办法及与中国证券登记结算公司签署的委托协议进行；（4） 关于非上市非公众股份有限公司的股票转让登记问题对于非上市非公众股份有限公司的股权，可以进入地方政府依据国务院的政策设立的各类股权交易所进行交易，相应的股权托管、登记及结算皆由这些地方交易平台实施。（二） 增加注册资本金交易形式下的生效条件及程序（226）就股份有限公司的股权收购而言，影响增加注册资本金交易形式下的生效条件主要有三方面：一是增加注册资本金的操作方式；二是增加注册资本金的内部议事制度；三是增加注册资本金的登记制度。1. 公众公司股票发行登记影响公众公司发行股票效力的两个核心要素：（1） 公众公司股票发行的操作方式上市公司：向不特定对象公开发行非上市公众公司：向特定对象定向发行（2） 内部议事程序及外部审批程序（3） 非公众公司的股票发行登记非公众公司发行股票只需要按照公司法第五章第一节的相关规定进行操作即可，无须证券监管部门的审批。关于非公众公司的股票发行登记制度，可以委托具备证券从法国与主体资格的股权交易所进行，也可以依据公司法的相关规定自行组织登记。第三节 股权收购的价格确认与股东借款的处理（228）一、 股权收购的价格确认（非上市公司及非新三板市场挂牌公司）实务操作中大部分股权收购案例都是采用评估值作为定价的基准，除非目标企业存在资不抵债或者交易双方共同受同一方控制的情况，很少采用出资额标准及账面净资产标准。1. 资产评估对象和范围：股权收购时对目标企业全部资产开展评估，而资产收购则仅仅是对列入收购范围的资产进行评估。2. 评估基准日及评估有效期资产评估机构确认委托评估对象在具体时点上的公允价值的日期。3. 评估方法：根据资产评估准则企业价值（中评协2011227号），注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和资产基础法三种资产评估基本法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。4. 收购价格的确定：高的增值率往往会引发收购方的重大风险，为了控制相应的并购风险，上市公司的重大股权收购行为，在达到特定的监管条件下，必须按照规定签署相应的利润补充协议，如果在未来一定时间内，目标企业无法达到资产评估确立的增值水平，则股权转让方要履行赔偿义务。利润补偿机制是防止引发高估值并购风险的重要手段。二、 股东借款处理（230）在实务操作中，经常会出现目标公司的控股股东以股东借款的形式向目标公司提供融资的情况，这就出现了股权转让方既是目标企业的债权人又是股权转让方的情况，通常处理方式包括以下方面：1. 不做特别处理，将该笔借款视为目标企业的普通对外负债。（计入净资产）2. 承担债务式收购。股权收购交易对价包含两部分内容：一是所收购目标企业股权的价格；二是目标企业对股东借款的偿付金额，股权收购方支付对价后，目标企业对股东的借款抵消。之所以存在这种方式，主要是收购方考虑到了目标企业的资金状况，由目标企业进行偿付会影响到目标企业的正常生产经营活动，还产生额外的融资成本，由收购方直接进行偿付，更有利于目标企业并购后哦的整合。3. 债权转股权。先将股东的借款通过债转股的程序，转化为目标公司的资本金，然后再实施股权收购，但是在这种情况下，转股部分，也就是股东借款部分，需要缴纳个人所得税。4. 先清偿后收购。在股权转让之前，要求目标公司对该笔债务进行清偿或提前进行清偿，这种方式应用于目标公司现金充沛的情况。第四节 股权收购的或有债务处理（231）一、 或有债务的责任承担1. 区别股权交易行为是否达到了对目标企业的实质控制，以及该损失对交易对价的影响程度。如果交易对手存在合同欺诈的行为（如目标企业的核心资产存在重大安全隐患而未如实披露问题），股权收购方有理由向交易对手进行追偿，但在实务操作中，很多并购案例都设置了或有债务的追索上限，也就是追索额度不能超过股权交易的对价。如果股权收购行为是基于财务投资的目的，所持有的股权比例较小，达不到对目标企业经营决策的实质影响，在这种情况下，如果目标企业出现重大或有债务风险，主要风险还是由目标企业的现有控股股东承担；在这种情形下，收购方的追索理由不充分，也不利于维护股权交易的稳定性。如果目标企业的或有债务额度较小，不足以对整个并购交易造成实质影响的情况下，收购方的追索理由也不充分。事实上，有些或有债务风险，在进行交易时，股权转让方或目标企业的股东也无法作出准确披露。在实务操作中，很多并购交易都是通过豁免条款来解决上述问题，也就是明确在完成产权交割以后，只有发生额度超过一定标准的或有债务时，收购方才可以向交易对手追索，而低于这一标准的或有债务，则对交易对手予以豁免。2. 区别正常的商业风险和交易对手未尽披露义务而引发的风险。在完成产权交割以后，如果是因为正常的市场变化或企业整合不利，导致无法形成有效的协同效应，或者既定的未来利润增长目标没有达成，这种风险应该由收购方自行承担；如果在并购交易磋商阶段，交易对手故意夸大业务发展前景，对于企业潜在的重大风险不进行披露，或者有意地隐藏或歪曲发生风险的隐患，并足以让并购方产生了错误的判断，在这种情况下，并购方有权利向交易对手进行追索。二、 或有债务风险的防范（233）1. 事前防范：就是要在企业并购的前期洽商阶段，通过财务、法律、商业方向的审慎性调查，以发现目标企业所隐含的各类潜在风险。就发现或有债务而言，较为有效的信息搜集方法包括：一是在了解目标企业市场分布情况的前提下，对被目标企业近3年的产品及服务质量进行调查，以核实目标企业的产品及服务是否存在侵权责任；二是重点关注目标企业的业务往来及融资情况，通过实地走访，函告、公告的形式，具体了解目标企业的重大违约及对外担保情况。2. 事中防范：就是通过并购协议的各项安排，以防范目标企业的或有债务风险。（1） 陈述和保证条款。陈述与保证条款就是要求交易对手，对定价基准日以前，目标公司现存的财务状况和法律状况，在并购协议中予以陈述，并对陈述内容的真实性、完整性、充分性作出保证。陈述与保证条款多会有期限上的安排，这个期限也就是或有债务的责任期限，一般为自股权交割日完成之日后的6-36个月，需要特别强调的是，在对或有债务的责任期限作出限定时，应特别注意除外情形，也就要对于无法从期限上进行排除的或有债务，如因担保发生的或有债务（由主债务的期限决定），企业被司法机关及行政机关追责发生的或有债务（由这些机关是否或何时发现决定），则不能收到上述期限的限制。在实务操作中，也存在追加目标企业的高级管理人员（如财务负责人）和目标企业为保证人的做法。将目标企业作为保证人，不论是通过股权转让，还是通过认购目标企业增资实现的股权收购，其合法性都存在问题。（2） 第三方担保条款。第三方担保的形式包括不可撤销的见索即付的银行保函，第三方的信用保证及第三方的财产抵押或者权利质押。（3） 合理分布付款节点。将最后一笔尾款安排在并购交易协议约定的“或有债务的责任期限”之后的某个日期内，将更有利于股权收购方防范风险。（4） 分步骤或分期完成收购。分步骤实施股权收购，就是在短时间内无法达成交易条件的情况下，可以分步骤签署并购交易协议。在没有完成尽职调查的情况下，可以先选择签署框架协议，将基本的交易条件确认下来；在对交易对价存在争议的情况下，可以先选择签署并购协议，不确认具体价格，仅对交易对价确立的机制进行约定，在定价条件成熟的情况下，再通过补充协议的形式进行确认。分步骤实施股权收购，有利于并购方能够充分发现和认识目标企业，发现潜在的并购风险，更有利于并购后的企业整合。分期收购就是将全部收购的股权份额分为多个阶段完成，收购方先收购目标企业一定比例的股权，实现对目标公司的控制，在经过一定时间段的观察后，目标企业的潜在风险基本暴露，也通过观察期充分了解目标企业的情况，在实施对后续股份的收购，这非常有利于防范目标企业的或有债务。除此之外，原股东仍持有目标公司的部分股权，收购方可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或有负债风险，目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式进行补偿。3. 事后防范：就是在发生或有债务风险以后，通过企业内部风险管控机制，分析发生的成因，做好相应的证据保留与搜集，并采取必要的措施，防止风险扩大化，从而将发生的或有债务风险对并购方的影响降低到最低限度。第五节 股权收购的决策、审批与产权交割（235）在股权收购活动中，对目标股权进行交割，必须考虑三个方面的因素：一是进行交割所依托的基础交易法律文件是否生效；二是需要确立具体的交割日，同时还必须要考虑定价基准日到交割日期间的损益情况，并在交割时作出相应的安排；三是必须考虑进行交割时，收购方、目标企业及原股东在这个过程中各自承担的权利与义务。一、 股权收购的决策、审批与股权收购协议的生效所交易的股权不存在权利瑕疵，并按照法定的程序进行股东权利登记，这是实现产权交割的前提条件，但是除了股东权利生效的要件外，股权交易所依托的交易法律文本也必须具备生效的条件。关于股权收购基础交易文件生效的条件主要包括：（一） 内部决策程序就目标公司而言，其增加注册资本金，按照公司法的规定，需要经过公司董事会形成议案，并经公司股东会议或股东大会审议通过，才具备生效的条件；就有限责任公司的股东而言，其对外转让股权必须以其他股东放弃优先购买权为前提；就收购方而言，对外进行重大投资，或者通过定向增发的形式支付收购对价，也需要经过内部董事会及股东会议的决策程序。在实务操作案例中，交易双方一般都会通过协议明确，协议经各方签字盖章之日起成立，在经董事会批准并经股东大会批准后生效。（二） 外部行政许可或备案通过（行政审批或相应的报告或备案程序）外部行政审批主要分为三类：1. 股权收购如果涉及反垄断问题，必须经过国家反垄断部门的审查通过以后才能实施收购；2. 收购主体具有特殊性，需要按照特别的监管法规履行许可或备案手续。3. 目标企业的经营范围需要特别的行政许可，或者所从事的经营范围需要得到行业主管部门的特别监管，特别的行业准入审批。（三） 影响股权交割的核心要素消除核心要素主要是指所交易的股权不存在重大权利瑕疵，能够在约定的时限内完成股东权利的登记或变更登记。这些因素主要是指所交易的股权时依法定程序发行的，不存在违法违规问题；所交易股权没有设置权利质押或没有处于被依法查封的状态，或虽设置了权利质押，但股权转让方承诺能够在约定的时限内解除相应的质押；所交易股权没有限售条件，或虽有限售条件，但在交割日前能够解禁。二、交易标的自定价基准日至交割日期间损益的归属（237）与资产收购相比，并没有大的差别。二、 标的股权交割的安排（238）通过股权收购协议将各方在股权交割阶段应该承担的权利义务关系明确下来至关重要。（一） 办理目标股权交割的时限（二） 办理股权登记及变更登记的权利义务分配实务操作中，大部分股权收购都是伴随着换股行为，为完成上述股权过户及相应的注册登记手续，一般是先由收购方启动发行股份的程序，然后由被收购企业的股权办理目标股权的变更登记，上述两个过程在启动时限上有先后，但实务操作中都是交叉进行的。上市公司规定程序：首先，必须获得证监会关于发行股份的核准手续；其次，由上市公司启动新股发行程序；再次，新股发行得以登记并上市交易的前提是所发行股份购买的资产已经完成交割；最后，完成发行股份的过户及上市交易。（三） 股权交割与对价支付安排对股权收购方而言，必须确保所收购的资产能够顺利过户；对股权转让方或目标企业而言，必须确保能够及时获得交易的对价。对于现金支付的对价，一般都是在股权收购协议正式生效以后，先支付一定比例的金额，如果收购方担心交易对手不配合过户登记，可以采用账户监管及保函的形式来覆盖相应的风险。对于通过换股形式完成的对价支付，一般都是先要求交易对手完成出资义务，然后由收购方将股权登记在交易对手名下。第六节 股权收购的企业接收（240）在企业接收环节，能够恰当地处理好董事会及高级管理人员的安排，将在很大程度上决定了股权收购的成败。一、 对目标公司董事会的安排股权收购方应该在股权收购尽职调查阶段，重点核实目标公司的公司章程是否存在反收购的条款，并特别关注目标公司改选董事会的内部程序及规则。在收购方取得目标企业的股权后，应该及时请求董事会或自己提议召集股东会议，提名董事会人选。二、 对目标企业高级管理人员的安排（一） 经理职级的人员安排选择继续留任目标企业的高级管理人员还是另行聘请，需要考虑的因素包括收购方掌控目标企业的能力大小、目标企业高级管理人员的素质与收购方的默契程度，以及目标企业的实际人员配置情况等。大部分股权收购案例都是选择先稳住原高级管理人员，待条件成熟时再根据情况进行调整。（循序渐进）在实务操作中，股权收购方如选择留用目标公司实际控制人或其高级管理人员及其团队，为了确保高级管理人员能够尽到职责，必须通过“任职期限承诺”、“不竞争承诺”、“兼业禁止承诺”等条款进行约束。1. 关于任职期限承诺。（继续留任核心人员）2. 关于不竞争承诺。（确保高级管理人员和核心技术骨干在正常离职后，不会加入竞争对手那里，或者做出不利于企业发展的事情）3. 关于兼业禁止承诺。（高级管理人员不得利用职务的便利谋取个人的私立，不得在同行业的其他企业里担任职务，以损害了其对服务企业的忠诚度和勤勉尽责义务。）（二） 财务负责人的安排财务是收购方必须掌控的核心环节，也是收购方监管目标企业及其高级管理人员忠实履行职务的最重要的渠道。因此，收购方必须结合股权收购的尽职调查情况，并通过股权收购协议文件，明确在完成股权交割后对目标企业财务负责人的更换及财务管理制度的调整方案。三、 对普通管理人员及基层员工的安排稳住目标企业的现有中层管理人员及基层员工，并确保这部分人的现有工资水平及福利待遇不被过渡削减，是确保股权收购后进行企业内部重整成功的重要保障，过度激进的调整往往会引发重大的风险。第七节 股权收购的税务问题（246）一、 关于股权收购的企业所得税问题关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税200959号）、企业重组业务企业所得税管理办法（国家税务总局公告2010年第4号）文件股权收购的企业所得税涉及方面：（一） 股权收购的构成要件、纳税主体及确认所得的标准企业应于转让协议生效且完成股权变更手续时，确认收入的实现，应当在当月（季）申报预缴企业所得税，年终汇算清缴。（二） 股权收购的税收处理原则一般性税务处理规定VS特殊性税务处理规定股权收购中特殊性税务处理问题：1. 特殊性税务处理的构成要件：根据关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知，构成特殊性税务处理的要件主要由五个方面：一是企业重组具有合理的商业目的，且不以减少免除或者推迟缴纳税款为主要目的；二是股权比例要件，被收购股权比例符合规定要求，以证明该重组交易对企业来说是重大的。对于股