第六章民事法律能力的适用.doc

第六章 民事能力的法律适用学习目的与要求n 通过本章学习，理解民事制度，正确运用规则解决实际问题。n 重点掌握属人法的含义及其发展走势；n 关于自然人的权利能力和行为能力的法律适用；n 法人的权利能力和行为能力的法律适用。第一节 自然人权利能力一、自然人权利能力的法律冲突n 自然人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。n 它依附于自然人的人身，具有与自然人人身不可分离的性质，依照现代法的观点，凡自然人都具有权利能力。n 各国立法均规定它“始于出生，终于死亡”，这看似不会发生法律冲突。n 但各国立法对“出生”和“死亡”的规定不同，法律冲突仍不可避免。1.各国法律关于“出生”的不同规定n 露头说n 阵痛说n 独立呼吸说n 出生完成说n 存活说2.各国法律关于“死亡”的不同规定。n 各国法律均规定自然人的死亡为权利能力的终结。n 但如何判定生理死亡（自然死亡），有较大差别：呼吸停止；脉搏消失、心脏停止跳动；脑电波停止。n 此外，各国关于“推定存活”制度不同。它是指在数个相互有继承权的自然人同时死亡，而依事实又不能确定死亡先后顺序时，法律规定的推定死亡先后的制度。参见德国民法典第20条、法国法国民法典第720722条、英国1925年财产法第184条。我国最高法院在关于继承法若干问题意见中的规定。二、自然人权利能力的法律适用n 适用当事人的属人法。多数国家采用。n 适用该涉外民事法律关系的准据法。n 适用法院地法。三、失踪宣告和死亡宣告的管辖权及法律适用（一）失踪宣告和死亡宣告的法律冲突n 1.有的国家两种制度同时存在（中国），有的国家只有失踪宣告（法、日），有的只有死亡宣告（前民主德国）。n 2.失踪和死亡宣告的时间各异。法国失踪4年；日本7年。n 3.失踪和死亡宣告发生法律效力的日期不同。有的是宣告之日或宣告确定之日；有的从最后消息日发生效力。n 4.失踪和死亡宣告的实际法律后果不同。有的（前苏联）宣告失踪为其设财产监护人，只在宣告死亡时转移财产所有权；我国规定见民通第21条。（二）失踪宣告和死亡宣告的管辖权n 1.主张由失踪人的国籍国法院管辖。理由是个人的权利能力的开始与终止，只能由他的国籍国法律来定。n 2.主张由失踪人住所地国法院管辖。此乃失踪人住所地国公共秩序和利益的需要。n 3、失踪和死亡宣告的管辖，原则上由本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国或其居所地国法院管辖。实践中多数国家采用此做法。（三）失踪宣告和死亡宣告的法律适用n 一般依失踪人的属人法，但考虑到失踪人国籍、住所、财产情况不同，有不同做法:n 1.依失踪人的本国法。希腊、奥地利、比利时。n 2.依失踪人的住所地法。秘鲁、瑞士。n 3.原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪或死亡宣告有管辖权，则适用法院地法。匈牙利、德国。n 4.原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。日本、土耳其。由内国法院宣告外国人死亡或失踪的理由n 1.死亡或失踪与内国有关系；n 2.外国人的生存或死亡影响着发生在内国的法律关系；n 3.该外国人的财产在内国。n 一般情况下，如果失踪人是内国人，则由内国法院管辖，适用内国法；如果失踪人是外国人或无国籍人，一般主张如果失踪人在内国有住所、惯常居所或在内国有财产，内国法院有管辖权并适用内国法。第二节 自然人的行为能力一、自然人行为能力的法律冲突（一）成年年龄规定不同n 中国、德国、法国及英国：18；n 日本、瑞士：20；n 意大利：22；n 荷兰：23；n 奥地利：24；n 丹麦、西班牙、智利：25。（二）禁治产制度的规定不同n 禁治产，是指禁止为财产方面的法律行为。n 它是为已成年，但心智不健全人的利益而而禁止其经营自己的财产的制度。n 其法律地位与未成年人一样，其所享有的民事权利和承担的民事义务，由法定代理人承担。n 各国都采用此制度，除了法律概念或分类上稍有不同，其差别主要体现在宣告禁治产的原因和法律效力两方面。.宣告禁治产的原因。n 精神失常不能处理自己的事务是各国宣告禁治产的主要原因。n 此外，各国在其他条件上的规定略有不同。（日本：禁治产准禁治产；我国民通第19条）2.禁治产宣告的效力n 多数国家主张被宣告为禁治产者，其法律行为无效。即便宣告其为禁治产人的原因消失，只要其本人或与其有利害关系的人未申请法院撤销其禁治产宣告，则其法律行为始终无效。n 另一种主张，是被宣告禁治或准禁治产的，法律行为只是可撤销行为，并不当然无效。因此，宣告禁治产原因消失后，即便法院未取消对他的禁治产宣告，只要其本人或与其有利害关系的人不要求撤销其法律行为，则这种行为就应该被认为是有效的。宣告禁治产的管辖n 一般情况下，禁治产宣告由被宣告禁治产者的本国法院管辖；n 但为兼顾住所地或行为地交易安全，也可以由被宣告禁治产者的居所地国法院管辖。n 在法律适用上：依当事人的本国法（奥地利）、法院地法（德国1896民法施行法）、重叠适用当事人本国法及住所地法（日本）。二、自然人行为能力的法律适用n 对自然人行为能力的法律适用，国际上通行的原则是依当事人的属人法。此原则最早出自巴托鲁斯法则区别说，其后各国立法与实践纷纷采用。n 对上述原则的例外规定：n 依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力。瑞士国际私法第35条。n 对不动产 的行为能力，适用不动产所在地法。泰国国际私法第10条第2款。第三节 法人的权利能力和行为能力一、法人权利能力和行为能力的法律冲突n 在法人认定上：在法国任何民商事合伙均承认为法人。意大利只承认商事合伙为法人。英、德、瑞士不承认合伙为法人。n 在法人成立要件上：德国商法规定登记是公司成立要件。日本则认为登记仅为对抗第三人的要件。n 在法人活动是否受其章程限制上：英国受限制，而德国无此限制。二、法人权利能力和行为能力的法律适用n 对法人权利能力和行为能力的法律冲突，国际上通行的做法是依其属人法解决。n 但由于各国对法人国籍、住所地确定的标准不同，在适用属人法来确定法人的权利能力和行为能力时仍有差别。n 对于法人权利能力和行为能力的范围，除应受法人属人支配，各国还要用自己的外国人法来控制。第四节 我国关于民事能力法律适用规定一、关于自然人权利能力法律适用的规定1.自然人权利能力的法律适用。n 对于此问题我国没有法律规定。n 大多数国家规定适用其属人法。但各国对属人法有三种态度：n 大陆法系主张属人法是指国籍国法或称本国法。n 英美法系主张属人法指住所地法。n 还有国家主张，对在内国的外国人以住所地法为其属人法，对在外国的内国人，则以本国法为其属人法。n 我国法律适用法11条规定：适用经常居所地法。2.关于失踪和死亡宣告n 相关立法：民通第24条，第25条，民通意见第37条n 关于法律适用：法律适用法第13条规定：适用自然人经常居所地法。n 关于管辖权：只在民通意见第28条第2款规定：由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地法院管辖。二、关于自然人行为能力的法律适用n 民通143条：我国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法。n 民通意见规定：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为在我国境内所为，适用我国法；在定居国所为，可以适用其定居国法。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无行为能力，而依我国法为有行为能力，应当认定为有行为能力。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法；如未定居的，适用其住所地法。其他有关立法的规定：n 2004票据法第96条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。依照其本国法为无民事行为能力或限制行为能力而依行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法。n 法律适用法第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法为有民事行为能力的，适用行为地法，但涉及婚姻家庭、继承除外。三、关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定n 民通意见184条的规定：外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法规定。n 法律适用法第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、