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是物权法问题，还是宪法问题由物权法违宪引发的思考高富平 华东政法学院 教授上传时间:2006-3-15 北京大学巩献田教授一封公开信不仅延缓了物权法立法进程，也引发了学界围绕“物权法草案是否违宪”的一场争论。作为长期研究物权法的学者，笔者在这里也谈谈自己对这一问题掘见，也算是与宪法学者的一次对话吧。一、差别保护与平等保护：物权法草案在形式上是否违宪问题巩献田：草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪的行为。（一）宪法体现的是差别保护原则吗？如果说，巩教授对物权法指责包含有感情色彩的话，现在也有宪法学者认为，我国宪法采取的差别保护，因为宪法规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”（第6条）；“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”（第7条）；“社会主义共有财产神圣不可侵犯”（第12条）。刑法采取的也是差异保护，对于侵占国有财产的刑罚与非国有财产不一样；1民法通则尽管有国有财产神圣不可侵犯之条文2，但在具体的条款中，确没有任何不平等保护规则。于是，如果宪法是差别保护，刑法的差别保护是合宪的；如果物权法采一体保护，那么，物权法就是违宪的。不管怎样，平等保护就是不符合宪法。这里首先一个问题需要澄清：宪法是否实行差别保护？笔者认为，宪法根本不存在差别保护问题，理由如下：第一，宪法第六条肯定社会主义初级阶段实行“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，这意味着，这些多种所有制对应的所有权也是社会主义性质的所有权，而不是其他性质的。因此，在地位上，不同所有权根本没有差别。第二，在财产保护方面，宪法肯定合法私有财产受法律保护。宪法第13条作了明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。” 3只要以合法方式取得，其取得对象又不违反法律和行政法规禁止性规定的财产，都可以为个人取得和拥有（所有权）。在私有财产的民事保护方面，个人财产不弱（差）于国有财产，也不强（多）于国有财产。第三，国家财产神圣不可侵犯并不意味着其自身与非国有财产有差别。显然，“神圣”一词只是修饰语，它并不意味着国有财产真得有魔法，别人碰它不得，或侵占后为遭受特殊的灾祸。国有财产是否神圣关键不在于是否写入宪法或法律，而在于有没有人捍卫这国有财产所有权。4物权法正是要强化侵占国有财产者的民事责任，至于国有财产的管理者的其他责任，则不是物权法要完成的任务，而是国有资产管理法等要解决问题。综合以上，笔者认为，宪法对于国有财产与非国有财产在民事保护方面没有也不应当有差别，所以就不存在物权法规定的内容违宪问题。（二）国有财产的多重保护是否可以适用于民法？不可否认，对国有财产存在着多重保护问题。这是因为，国有财产的管理人大多是国家公务员或干部，在国有财产管理者侵占、侵吞国有财产时，除了适用民事责任外，还可以或应当适用行政处罚和刑法。因此，这里体现的是国有财产保护的多重性，而不是民事救济特殊性或差别性。这种差别性，完全是因为侵占国有财产的人身份的特殊性导致的。如果侵占国有财产的普通公民，当然就不存在任何差别问题。如果这里也算是一种差别待遇的话，那么这种差别待遇显然无法适用到民法，或者说，物权法中不可能或不需要出现行政责任和刑事责任的规范。这是不同法律的分工问题，而不是要把多重保护方式融入到一部法律。民法对财产的保护只能是平等保护。平等的精神是，不管是谁拥有的财产，都一视同仁地加保护，都是不可侵犯的。（三）对私有财产保护或采一体保护是否就意味着个人利益绝对受保护呢？在某种意义上，宪法存在差别保护。这种差别表现在，第13条第三款对公民私有财产征收和征用的规定。在遇到个人利益与公共利益冲突的时候，国家有权强制个人放弃所有权，并给予合理的补偿。在现代法治社会，征收和征用是私人所有权唯一受到差别待遇的地方。因此，在这里体现的是公共利益高于个人利益，只有真正为了公共利益的时候，个人利益才让位于公共利益，个人必须放弃所有权。而物权法草案对宪法这一原则也加以宣示。5二、物权法是否背离社会主义原则：物权法草案是否根本是违宪问题巩献田：物权法草案是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的草案。如果上述违宪值得商榷，那么物权法（草案）是否违背社会主义呢？实质上，宪法既然确立社会主义基本制度，如果物权法草案背离社会主义基本原则的话，那么物权法草案根本上也是违宪。因此，我们必须回答物权法（草案）是否违背社会主义。什么是社会主义？笔者认为，存在两种意义的社会主义：一个是计划经济体制为基础的社会主义，一个是市场经济体制的社会主义；一个是书本上的教条主义的社会主义，一个是适应中国国情的活生生的社会主义。6显然巩教授的许多观点是基于前一种社会主义的理解而产生，而不是宪法确认的后一种社会主义。具体分析如下：（一）公有制不等于社会主义所有制的全部，也不简单等于社会主义公有制是政治经济学上概念，而所有权是法律概念。在现实中，将所有制简单地等同于所有权，有时候会带来致命弊端，导致对于公共财产与公有制下的财产直接挂钩（具体分析见第三部分），导致认为规定了两种公有制体制下的两种所有权，就等同于社会主义制度全部。其实，在计划经济体制下，我们把两种所有制简单地等同于社会主义，拚命地追求一大二公，消灭个人生产资料所有，实质上是消灭个人自主营业的权利。而我们现在实行“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，多种所有制就意味着两种公有制不等于现阶段社会主义所有制形式的全部。我们之所以选择多种所有制，是因为历史已经向我们表明，仅仅的公有制不可能带来人民生活富裕和国家富强社会主义制度的根本目标。两种公有制对应的只能是传统计划经济体制，这种体制是政府主导下的经济，抹杀了个人经济发动权（自主权）的经济体制。这种体制只能导致贫穷、落后。在付出沉痛历史代价之后，我们选择了给予公民自主经济权利的经济体制，而这种经济体制对应的只能是多种所有制。多种所有制是支撑社会主义市场经济的基本经济制度。正是分散的财产所有权导致自由交换的经济，导致自主决策和自负责任经济运行制度。即使是公有制，在新的历史条件下也具有新的含义。历史还向我们证明，任何社会经济有效运行是建立在清晰的产权界定基础上的，清晰的产权界定给人们以行动自由（自主权），给人们行为边界，给人们以激励，使整个社会资源分配和利用呈现效率。传统公有制下资源利用现在已经和正在发生根本的变化。就国有资产而言，这种变化主要变现为：对于土地和资源赋予土地使用权的方式、资源利用权的方式，实现国有资源的分散利用，而且赋予这些资源利用人以某种程度的财产权，实现不动产资源的可流转性。对于投资性动产（企业资产），是赋予国有资产的经营管理人以相当的自主权利（承包、租赁等）或通过股份化或公司化改造，塑造“自主决策、自负盈亏”企业法人，以期达到国有资产参与市场竞争和流通的目的。这些新含义是在改革开放过程中实现的。当然在这一过程中，出现了国有资产流失等诸多问题，这些问题不是制度选择问题，而是制度实施和操作问题。不能用实施和操作的中问题否定制度选择，否定现在形成的公有制经济的运行模式。在发展新形态的公有制经济前提下，我国积极探索和发展非公有制经济（亦称民营经济）。主要措施是“放权”，通过允许一定程度的自由营业，开放个人投资渠道，发展各种非国有经济，使个人拥有适当规模的生产资料，使个人成为经济活动的主体。这便是放权于民，使公民可以投资营业，成为拥有一定量生产资料的经济主体。所有这些形成“按资分配”的基础。而按资分配的基础是财产所有权，允许人们拥有财产，允许人们投资，自然允许人们取得合法的投资收益。因此，我们一定要在这种新经济运行模式下，思考现行的经济所有制和所有权制度。在这个意义上，笔者认为，不能把现行的社会主义简单地等同于公有制，也不能把公有制简单地等同于传统经济体制下国家直营经济模式和集体经济的大锅饭经济模式。（二）社会主义与公平巩献田：在贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？在这里，巩教授所为的讲的社会主义的平等观7是传统社会主义平等观的翻版。社会主义制度追求平等，但是，公平和平等在社会主义初级阶段或市场经济体制下，已经发生了巨大改变。传统的计划经济体制下，我们尝试过希望通过社会主义公有制实现“平等占有生产资料”和“平等的劳动”直接平等体制，但是，历史证明它行不通，它失败了。现在我们选择了新平等观，即权利平等、机会平等。这种平等观意味着给予人们获取财富的平等权利和机会，而获取财产最原始方式是劳动和投资，现在我们的法律则是对这两者加以平等地保护。但是，由于人们的劳动能力大小之分，其劳动取得的财富有多寡之分，因而结果自然就是不平等的。这种不平等会带来社会矛盾和不和谐，因此，我们还要通过另外一种机制，减少贫富差距。这便是社会主义宏观经济调控手段，其中重要的是税收手段。结果平等根本就是传统社会主义的神话，这种想法只能让历史倒退，回归到社会主义大锅饭贫穷社会主义老路上。显然，党中央不答应，13亿的人民也不会答应。问题在于中国经济在转型过程中，的确形成了分配不公、部分人不正当地暴富等社会问题。但是，这不是物权法能够做的事情。物权法不是财产分配法，是对财产分配结果的确认。物权法不给予人们财富，而只保护人们的财产，只是为人们利用财产和行使所有权确立规范；无论富人穷人的财产，只要是合法获得的，物权法都要确认和保护。物权法使命或功能是鼓励人们合法获得财富，而不是平均分配人们的财富。物权法这种保护人们获取财富的结果，很可能形成贫富差距，但是减少贫富差距不是物权法的任务，而是其他法律的任务。综上，既然宪法确立了国家实行社会主义市场经济，那么一切围绕建立社会主义市场经济目标而建立的法律制度都是合乎宪法的，都是社会主义的。因此，物权法不存在违宪问题，物权法恰恰是贯彻宪法的原则和精神，建立确保社会主义市场经济实现的制度保障。三、什么公有物权和私有物权？巩献田：“草案是以保护私有物权为核心，保护公有物权为陪衬”违宪之争带来了迫使理论界不得不慎重思考的问题是，到底什么是公有物权和私有物权，难道公有制对应的所有权就是公有物权，而非公有制经济对应的就是私有物权吗？正如前面提到，公有制和私有制均是一个政治经济学概念，把公有制对应的所有权等同于法律上的公有物权，是一个严重错误的观念。这是因为，法律上的公有和私有具有特殊的含义。（一）民法上的公有物（权）和私有物（权）物权立法的重要技术是抽象，而这种抽象技术是撇开所有权主体，建立适用于不同所有权主体的规则。因为，民法的基本原则是平等，是消除身份，任何主体享有相同权利，该权利不会因身份而有所不同。因此，民法物权法只对权利性质、权利内容、权利行使规则做出规范，这种权利不会因身份不同而享任何特权。在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，在主体立法领域，我们已经消除了这种因身份不同导致经济主体地位不平等的计划经济体制残存观念，现在的物权法也正是要从权利上消除这样的不平等观念。这便是物权法的平等保护原则的真谛。与此同时，物权立法的另一个重要技术是分类规范。而分类规范的划分基础是物，是所有权的客体，而不是主体。比如建立公共物和私有物分类规范，建立资源性物和非资源性土地的规范。这是因为，在任何一个社会均有一些物或财产用于满足公众利益公共利益。这些财产特定范围内的人们“共同”所有，每个人都有使用的权利，但每个人又都没有排他利用权和处分权（即没有所有权）。实际上，这是人人享受其利益，但每个人都不享有所有权的一种财产。这种财产在民法上称之为公有物或共有物，或者称之为公共财产。由于公共财产要满足公共利益，因而公共财产是不可交易的。因此，许多国家的民法典均赋予这种财产以不可交易、不能查封和不能时效取得三个特性。这就完全杜绝公共财产私有的一切可能性。当然，一旦不再用于公共目的，那么这些财产就丧失公有物特性，因而可以设置私权利。公共财产在现代社会通常是由国家管理的，而这种管理并不赋予民法上的所有权职能。在这种意义上，公共所有权不属于民法上所有权，它仅仅具有所有权的壳，而没有所有权实质内容（不具有处分性）。正是在这个意义上，我们说“公共财产”神圣的，也就是说谁都不能侵占，也不能获得即使通过买卖关系。私有（财产）是指为了满足特定个体（个人、家庭、法人、组织）利益的财产，财产的所有者可以自由处分的财产，所有者对客体物享有完全自主支配权。这便是民法意义上所有权的含义。由于私有财产仅受其所有者自主支配，其自然是可以自由交易或流通，而自由交易和处分的结果，便是私有财产可以为任何主体获得。因此，法律上不是依主体属性划分公有和私有的，而是依客体属性来确定的。民法或物权法依照财产用途或属性对财产加以分类，是任何一个国家将物纳入民法加以调整的前提，更是社会主义公有制下的财产纳入物权法规范的前提。（二）国家享有两种财产和两种性质的所有权在上述公有和私有概念下，传统公有制的两种形式的性质就要依客体物的性质重新进行界定。这里以全民所有或国家所有为例略作分析。国家所有的财产应当分两类，一类是用于公共利益的不可交易财产；另一类是用于国家经济利益可以交易的财产。前一种财产，属于公共财产和公共所有权；后一种财产是国家的“私有”财产，是国家享有的私所有权。国家具有双重身份，一方面，作为政治主体或公共权力机关，对全民财产行使管理权；另一方面，作为民事主体，拥有自己的财产、独立的所有权，以实现特定的目标。确立国家可以拥有私产，就使国家有了参与民商事交易、从事工商经营活动的权利基础私所有权。这是国家直接参与市场，成为市场主体法律制度保障。承认国家财产属于国家私产，并不是它真的是只服务于国家利益的私有财产。实际上，国家作为社会共同体的最大范围，并不存在私有利益，国家是生产公共产品公共服务的机构，对所属财产的享用和处分除了满足自身运转需要外，基本上是为了全社会的整体利益，或者说国家财产的最终受益人还是全体公民。但是，在私法上，我们将国家可以自主处分的财产，称为私有财产，其对应的所有权称为私所有权。我们应当按照这样的观念改造现行国有财产。具体论述参见笔者的一些著作8。（三）“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”新解宪法第12条第1款规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”这条规定在今天来看，应当解释为，为满足公众利益或公共利益的那一部分财产是不可侵犯的，不仅不能非法侵占（侵权），也不能合法的“侵占”（合法买卖）。也就是说，这里的公共财产应当严格地界定在用于公共利益的那些财产的范围内，而不是泛指公有制体制下涵盖的所有财产（国有财产和集体财产）。“不可侵犯”的本意包括两个方面，其一是不能被非法侵占、侵害；其二是不可交易或转让。任何将公共财产转化为私人财产或个人利用的行为，都是对公共财产的侵犯。由于宪法并不是按照民法的公有物和私有物规则区分公共财产和个人财产的，因此，这种意义上不可侵犯，仍然有待于法律的修改和完善。四、宪法与民法（私法）的关系：以物权法为例宪法第5条的规定9，显然确立了宪法是所有法律的母法，确立了宪法的绝对优先效力。但是，问题在于，是否是子法可否有独立的一个原则，是否所有的宪法规定，都适用于下位法（如民法）？（一）宪法是一切法律母法现代法律制度奠定于法国大革命之后一系列法律框架的建立。法国大革命胜利后，法国的一系列立法均是在革命时期的理性原则指导下进行的，其中很重要的一点就是以一部私法典确定和规范私权（个人基本权利），以一部根本大法宪法确立公共权力和国家组织，也就是说建立“公”“私”分明的法律体系。这样设想的一个重要理由是，社会的主体是个人，政府或国家只要确认和保护个人的基本权利，个人通过自由契约、意思自治就可以建立社会秩序，即所谓私法自治。因此，作为确认和保护个人权利的民法典，具有私法的“宪法”地位和功能。而且秉承罗马法后期的法典化传统统治者们都希望，自己的法典能够一劳永役地为个人确立私法秩序。他们不希望自己的法典被修改，甚至不希望别人评论。10但是，社会的进步和发展不可避免地使民法典难以应付日益复杂的社会现实需要。于是不得不通过单行民事或商事法规则来弥补。但是对于权利创制和限制方面，这些法规显然不够“规格”。所以只能通过根本大法宪法来实现。另一方面，由于受政治因素的影响，大多数大陆法系国家的宪法时常被修改和重新制定，表现出一种适应社会现实需求的进步性或革命性，而与民法典那种滞后性和谨慎性形成鲜明对照。11宪法成为否定民法典某些过时条文，创制新的权利类型和规范的“先锋”，宪法这一典型的公法，不断在向传统的私法领域进军。这种进军的一个结果就是使宪法不仅仅是公权或国家权力的宪章，而且是个人私权利、个人社会权利以及公共权力的规范的总和，甚至起到了民事权利渊源的作用。正如孙宪忠博士在比较德国民法典与德国基本法（即德国宪法）时指出，德国基本法“是在彻底地摆脱了封建制度和专制制度之后制定的法典，它的内容当然要比德国民法典新颖和先进得多。因此，在当代德国民法学著作中，无不强调要根据基本法的精神来重新解释民法典，对所有权制度的解释尤其是这样。”不仅这样，而且德国的司法解释认为，“德国宪法中关于所有权等基本规范可以直接适用于民事法律实践。”所以，“宪法直接或者间接地对民法发挥着决定作用”。12因此，在现代社会，民法典已不再是以所有权为核心的私权的“宪法”，宪法以其至高无上的地位不仅成为公权的渊源，而且也成为所有权私权的渊源，宪法对所有权起着重要的保障和制约作用。由此可见，公法的私法化既是社会日益复杂化需要国家干预的结果，也是私法（民法典）保守落后的不能适应社会变化的必然结论。同时，宪法增添私法的内容也未尝不是好事情，它使宪法成为其他一切法律的基础，真正成为一个国家或社会的根本大法。因此，宪法成为一个国家所有法律（包括私法和公法）的根本法，不仅仅是我国的特色，而且也是世界各国的特征。（二）民法物权法的独立性：违宪性的判断即使民法是宪法的下位法，民法应当贯彻和尊重宪法，笔者也认为，民法亦应当有自己的基本原则。这是因为宪法的原则和目的不是依赖一部法律实现的，而是依赖整个国家的法律来实现。每一部法律都在按照自己的规律，贯彻宪法的某一种精神，实现某一种功能。而在这方面，每一个部门法都有自己的调整对象和调整方法，都有其独立性。这种独立性质，即使相对于上位法，尤其是宪法，这种独立性仍然是存在的。因此，判断一个部门法是否违宪关键在于在部门法的职责范围内的内容是否与违背宪法基本精神、基本原则，而不是把毫不相干的地方，强加到该部门法上，判断是否违宪。我认为，在这场争论中，一些宪法法学者可能过分跨大了宪法作用力和涵摄能力。五、结束语：物权法问题还是宪法问题？这次争论的焦点和意义，与其说是物权法违宪问题，不如说宪法本身问题。现行宪法制定于1982年，至今已经走过25个春秋。在这25年的时间里，中国已经发生了巨大的变化。从80年代初期探索社会主义建设的新道路，到1992年确立建立社会主义市场经济体制明确方向，再到之后国有经济大规模股份化公司制改革等，传统的公有制经济已经演变为全新的经济运行模式。这意味着我国公有制基础仍然没有变，但是，公有制的实现方式已经发生了巨大变革。这种变革最重要的是赋予公民个人自主营业和投资的权利，使公民个人成为经济发动者，成为自己生存问题责任主体。而与对应的便是对个人财产所有权及其投资（资本）收益权的全面承认和保护。这些反映在经济制度方面，便是多种经济成份；在法律制度方面，便是私人财产所有权亦受保护；反映在经济运行机制方面，便是市场经济。面对这样的巨大变革，宪法实质上已经表现出与时俱进的一面，做过四次修订。但是，每次修订都是小修小补，解决一些阻碍改革开放的原则性问题和制度性问题。这种修补没有使整个宪法全面地、创新地、和谐地起到建设“富强、民主、文明的社会主义国家”的制度框架的设计作用。这次物权立法合宪与违宪的争议，恰恰表明，在我国按照修订后的宪法原则和精神制度法律的时候，而整个宪法的某些条文还会给人们透露出一些不和谐或不同的声音。这给立法机关发出这样的信号，问题不在于考虑物权法的是否合宪问题，而是考虑重新制定一部新宪法，奠定中国社会朝着既定的方向稳步发展的体系化的明确的制度框架。 1 刑法对国有公司、企业等经营有财产，给予了特别的规定，如第382条第二款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。” 第387条：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”2 民法通则第73条规定：“国家财产神圣不可侵犯”。但是，民法其他条款并没有3 中华人民共和国宪法修正案第22条。原第13条第1款和第2款分别为：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”4 因此，宪法和民法通则写着“社会主义的公共（国家）财产神圣不可侵犯”“公共财产权还如此地遭到