清华大学法学院教授张卫平访谈录.doc

2005年5月，清华大学法学院教授张卫平应邀到东营中院进行了民事诉讼专题讲座。讲学期间，张教授与的东营中院的部分民商事法官进行了座谈，就民事诉讼举证责任、民事诉讼法的修订及司法改革的理论和实践问题进行了交流。现予刊载，以飨读者。 主持人李爱群(东营中院审委会委员、民一庭庭长) 大家下午好，感谢张教授在百忙之中抽出时间参加我们的访谈！大家都知道,民事审判的难点往往集中体现在对案件事实的认定上，归根结底就是难在对证据的取舍上。民事案件特别是传统民事案件，每起都有其自身的特点，当事人很多是自然人，法律修养、举证意识参差不齐，加之过去可供法官依赖的证据规则并不是非常完善，或者说是不是很好用，大家普通感到困惑比较大。最高法院的证据规定出台以后，发挥了很大的作用，但是实践中很多法官感觉用得也不是很顺手，甚至出现了有的法院用有的法院不用的情形，有时用有时不用，不想用的时候不用，想用时就拿来用，出现了一些新的问题。今天这个机会非常难得，大家把平时拿不准的问题提出来，请张教授给我们解疑释惑。张教授是民事诉讼法的权威，大家的提问以证据法为主，但也不必局限于证据法，现在请大家发问。 梅雪芳（东营中院副庭长） 在民事诉讼中，将当事人的事实主张区分为否认和抗辩，对于证明责任的分配具有重要的意义。但在审判实践中，对于间接否认和抗辩，往往不容易区分，您认为应如何把握二者的区别？ 张卫平教授（以下简称“张教授”） 关于抗辩，我们法律制度上并没有明确加以区分。如果在制度上没有明确加以区分，那么事实上我们要就看看这个概念对我们有没有价值？通常我们讲抗辩，是指相对于权利人所提出的请求或主张，也有时侯把对于对方的主张予以否定，也称为抗辩，也就是抗辩是针对对方的主张来的，它的目的是要否定对方的主张，如果在这个意义上来讲，你没有必要去区分否认和抗辩，只要它是针对对方的请求和主张的，是与对方的请求和主张相矛盾的，那么这样的主张就是一种抗辩，只不过抗辩可分为实体抗辩和程序主张抗辩，也就是说抗辩既可以是实体法上的抗辩，也可是诉讼法上的抗辩。抗辩还可以进一步区分，你是简单的否认呢，还是提出新的事实主张？通常我们讲否认和抗辩，往往是在这一点上有所区别。一般说，否认是没有提出新的事实主张，就是简单的指出你主张的事实不能成立或你的主张不能成立，但没有提出新的事实。如果是实质性的抗辩，要提出新的事实主张，新的事实理由，提出新的事实理由就很可能存在着有的事实理由需要加以证明，而有的事实理由尽管需要加以证明，但不存在证明责任的问题。比如说，我说我已把钱还给他了，这是个抗辩，但这个抗辩你提出一个事实出来，而关于这个事实主张，是存在着证明责任的，也就是你对这个已经还的事实必须加以证实，而你不能证明时，你要承担相应的不利法律后果。但有些抗辩是不存在证明责任的问题，如果不存在证明责任的问题，则存在什么后果呢？这个后果就在于你如果没有加以证明，会影响法官的心证，但是和证明责任的后果没有关系。比如说，对方说已经过了诉讼时效，这是一个主张，实际上原告也可以抗辩，他是说没有过诉讼时效并且拿出证据来，但是他拿出来的证据没有证明时，就影响了法官的判断，就是说对方主张实际上是成立了，也就是说这个天平会偏向于被告一方。由于原告提供的证据没有能够证明时，那么这个时候对法官的心证有影响，但是和证明责任没有关系。这个问题我是这样看的啊，没有必要去区分什么否认呀什么抗辩呀，它和证明责任是什么一个关系？不需要，如果你这样去区分的话，会很可能弄得很复杂，但是你只要首先理清这个问题如果处于真伪不明时，证明责任后果是在原告还是在被告？先把这个区分了以后，再进一步区分他的抗辩是属于一个什么样的抗辩？如果是属于诉讼法的抗辩，很可能是证据抗辩，证据抗辩就等于你拿一个借条出来了，我拿一个证据来证明说你这个借条是假的，这就是一个证据抗辩。那么法官对证据抗辩的看法是，你说他是假的，那么我法官可以要求你加以证明，那被告就要提出证明了，那你必需说明它为什么是假的。如果不能证明呢？实际上法官的想法是这个书证借条可能是真的。借条是真的，就意味着当事人的证明是成立的。如果真假法官你把握不清，把握不准，那这个时候才存在着证明责任由谁来承担的问题。如果他拿出借条，本身是证明他的权利产生，假设啊，那么这个时候就很有可能由他来承担证明责任。所以我的意见是你没有必要去区分间接抗辩和直接抗辩。你要弄清这个问题啊，恐怕自己就套进去这个里面了，没有太大的必要，这个实际上是非常复杂的。 主持人李爱群 张教授刚才点拨的很透啊，个人理解就象实体法中区分条件和原因一样，有时候也把法官弄糊涂了。 张教授 对啊，有时候确实也不是很好区分的。 董庆忠（东营中院副庭长） 我想请教当前审判实践中经常遇到的几个问题，第一、当前由于社会上诚信问题比较突出，有限公司的股东转移公司财产比较常见，如有一位老板为转移财产，买来价值50万元的设备后，他要20万元的回扣，既然是自己的公司，为什么还要回扣呢？因为50万元的设备是公司的，而20万元的回扣则是个人落下的。通过各种方式转移公司财产，最后致使公司不能清偿对外债务的情况。由于现在公司法对公司人格否认制度方面的没有具体规定，在实践中对债权人的保护难度较大。如果债权人起诉公司的同时，要求股东对公司的债务承担连带责任的话，债权人需要举出怎样的证据才能达到其目的？股东为了反驳债权人，他是否也应承担举证责任？ 张教授 这个问题是说，债权人如果把公司和股东均作为被告，即连带的债务人起诉的话，他应该怎么来举证的问题吗？ 董庆忠 对啊 张教授 首先按照实体法的要求，你必须要证明你这个债权或债务是个连带债务或债权，这一点需要加以证明。如果你这一点不能证明的话，你怎么让他来承担连带责任呢？ 董庆忠 实践中也有这种情况，比较常见的就是注册资金不到位或股东抽逃资金，这种情形下追加股东让其承担责任比较容易。但是股东通过别的途径转移公司财产，债权人需要什么样的证据以便让股东承担连带责任呢？ 张教授 那就看具体的责任形式了，就是连带责任的原因是什么？因为你要证明连带债务，那你必须要证明连带债务原因是什么？就是债发生的原因必须是由你债权人来证明的，这个不可能让对方证明的。如果是抽逃资金，那么你把抽逃资金能够证明了，那么连带责任也就证明了。那么他以其他形式转移财产，你必须要证明他是以其他方式转移财产，如果不能证明，那等于你没有能够证明债发生的原因，债权关系可能是不能成立的，我的体会是这个。 那么股东是否应当承担举证责任也就是在哪种情况下承担举证责任？如果他要承担的话，你看他有没有这个免责事由或是其他？如果有免责事由，那肯定由他承担这一点所涉及的证明责任。如果他只是来反驳原告的举证的话，只是反驳啊，就是原告提出来被告有连带责任的发生原因，他只是反驳的话，那么我们说客观证明责任问题实际上是不存在的。那如果能反驳，就说明原告不能证明，如果不能反驳，就说明原告已经证明了。 董庆忠 第二个问题，在审判实践中，对书证上面的印章提出鉴定的案件比较多，比如有的公司既有备案的公章，同时也刻有其他章，甚至有十几个公章。有时签订这份合同的时候用这个章，为别人担保的时候又用那章，一旦形成纠纷，当事人就有可能主张印章系伪造，与备案印章不一致，因而提出鉴定，若鉴定得出与备案印章不一致的结论，是否应将案件移送公安机关？若不移送，对鉴定为假公章的结论如何认定？ 张教授 对这个问题应该说提得非常好。一般的原理是这样啊，作为国家机关的公章，实际上在性质上属于公文书，而法人和私人团体的私人的章，在性质上属于私文书。你区分了公文书和私文书，也就是国家机关的章及其他非国家机关的印章以后，那么它有一个原理，你主张国家机关的印章是假的，你必须要加以证明，你如果主张私人的印章是假的，由对方来证明它是真的，你不需要去证明它是假的，为什么呢？这是在于国家机关的公章全是对外公开的，是单一的，它的比对是非常容易的，但是私人的公章，相当于私文书，是他自己来刻的，他可以随便刻，因此你只要指出对方的印章是假的，是由对方来证明他的印章是真的，而不是由你来证明是假的，为什么呢？因为你很难，你要证明是假的和他要证明印章是真的，两个证明的难度是不一样的，因此从原理上来讲，私文书和法人和其他私人团体和个人的印章，是由他自己来证明它是真的。就相当于什么，如果你认为这个私文书是假的，不是由你来证明它是假的，而是由对方来证明它是真的，因为这个文书不是由你形成的。当然，公文书也是这样，你指出这个政府文件是假的，就由你来证明这个文件是假的，而不是由政府机关来证明他这个文件是真的，因为他不需要证明，他的所有的文件制作有一套程序，是公开的，而私文书是针对每一个个体的。 我们进一步说，就相当于银行自己的内部的记录和企业内部财会记录，通通必须由企业、银行自己来证明它是真的，而不需要对方来证明它是假的，这可是不一样噢。我来证明这个东西是假的和你来证明这个东西是真的，那不一样的。因为我不能证明他是假的，往往也有可能你不能证明它是真的啊，但是这时证明责任在对方。也就是说，当你不能证明是真是假时，你就要承担不能证明为真的法律后果，印章也是如此。 主持人李爱群 我插一句啊，像他提的这个问题里，在案件当中更多的是什么情况呢？是第三人提出对方当事人提供的文书上的法人印章是假的，并不是对方法人提出我的印章是假的，这种情况谁来举证呢？这个法人并不是本案的当事人，但是他提供了法人的一份文书。 张教授 你讲的第三人是什么样的第三人呢？ 主持人李爱群 这个第三人是指法人和主张印章是假的这两个当事人之外的第三人。比如我们两个打官司，我提供了另一家单位的文书，现在你主张我提供的文书上的法人印章是假的，但是这个法人并不是本案的当事人，这种情况下的举证责任如何呢？ 张教授 我们两个人打官司，针对的是第三人的印章，这时肯定是由主张者加以证明啊，这是毫无疑问的。因为这不是他形成的，也不是对方形成的，并不是我可以授权去刻这个印章就可以刻这个印的。你拿出一个文书来，上面有那个人的印章，我说这个印章是假的，那肯定是由我来证明，证明责任只在原被告之间分配，不可能涉及到另外一个人，那个人实际上是案外人。 主持人李爱群 张老师，再回到他那个问题上，就是这个案子是否移送公安的问题？ 张教授 是否移送公安这个问题，就要区别对待了。为什么呢？如果你认为他私刻公章是一个犯罪问题，那你就得向公安机关提出来，说他有犯罪嫌疑有犯罪问题。如果有犯罪问题，就得找公安机关判决了，公安机关认为这是个犯罪问题，那就涉及到本案的处理有一个前提，就是刑事案件的处理了，这个时候可以适用第125条中止民事诉讼。 陈立田（东营中院研究室主任） 张教授，刚才您讲到如果是私文书，如果我主张为假，则应由对方证明为真，那如果对方私刻了公章和我签订合同，我手中拿到的是原先对方和我签订的合同，我认为这个文书对我有利的话，我主张它为真，但对方拿出另外备案的公章主张我持有的合同上的公章为假，那么他已证明了，这时我理解证明责任就转移到我这里了，我该如何进一步证明呢？ 张教授 证明责任并没有转移到你那里，你只是反驳对方。关于公章的证明责任，始终是在提供印章的这一方的。他如果拿出另外备案的公章主张你的为假，说他用的是这个章，那么我就要指出来了，指出你那个是真的，（我）这个是假的，那么他就要证明（你）这个是真的，因为证明的问题转移了，证明责任没有转移，原来是证明你提出这个是真的，他说不，你这个是假的，我这个是真的，那我现在倒过来说，你和我签订合同的章是假的，那就要让他来证明这个是真的，跟那个无关了，如果他能够证明这个是真的，你的就是假的了，证明责任是没有任何变化的。 陈立田 他往往会用备案的章作为判断真假的标准的啊。 张教授 关于备案的章，这个事情比较复杂，因为备案后他往往是不使用备案的这个章的，如果这样的话，你只要证明他不使用备案的这个章的事实就可以了。那么他就可能会说，不对，是你刻的呀，这时他必须证明你这个章是自己刻的，那对对方来讲，难度就太大了。你们谈到这个问题了，的确是这样，在我们国家这种情形下经常发生，而在国外就很少。因为在国外，你只要刻了其他章，是与备案的章不一样的，法律关系就不发生效力啊。而中国的情况不一样，可以以人情就把这种事情搞定了。国外的情形是，我只要签订了合同，就立马扫描发到备案的地方进行核对，它是电子核对的，一核对如果不行的话，你就得拿有效的公章来签订，而实际上我就可以马上起诉他，刑事案件诈骗罪立即成立啊，因为在国外你只要没有使用备案的章你就是诈骗罪啊，但在国内他会找出很多的理由出来，你可能就不会再追究了。我们国家对法律文书的效力和法律关系产生的形式要件本身是不专一的，所以在纠纷时才产生了一些后遗症。 潘霞（东营中院副庭长） 目前的裁判文书改革中，为了体现法官对证据的采信过程，许多文书大量罗列证据，致使文书普遍偏长，局外人反而更看不懂了。因此请张老师谈一下对法院裁判文书改革的看法？ 张教授 我们对这个问题要分开来看，一个是并不是所有的文书都应当列举证据，简易程序当中的这些案件，我们认为统统不需要列出证据来，它本身就是个简易程序。在普通程序当中，尤其是在中级法院以上审理的这些案件当中，应当把作为法律要件事实的证据全部列出来，但是不是把所有的反驳证据和再反驳证据统统列出，这一点是没有必要的。另外，列出证据和不列出证据与当事人有没有权利意识有关系，因为你在诉讼开始时就知道了他有没有请律师啊，有请律师的这种情形，证据应当列举的详细一些，但是这些问题实际上是法律文书本身的正当性的问题。你即使不列举，也不存在违法的问题，它只是合适不合适、正当与不正当、正当性的程度问题，这个问题由法官自己把握。你认为能够说清楚了、可以了，就可以了。英美和其他大陆法系的国家也是这样，它并不是千篇一律的要求你把证据全部列出来，每个法官针对每一个案件的情形是有所不同的。尤其是我们看英美的裁判文书，每一个裁判文书都不一样，甚至前后位置、叙述的内容和位置都不一样，有的是非常诗化的、散文化的写法，有的就是老款、严谨的写法，有的是把理由放在前面，有的是把理由放在后面，这个我觉得没有必要过分去强求。 我的观点是，裁决文书的改革是在原来的情形之下加强说理性，但是说理性要有适当的度。 潘霞 当前学界和实务界都对民事诉讼法的修订问题展开讨论，因此请张教授简单介绍一下民事诉讼法修订中的难点热点问题？ 张教授 民事诉讼法的热点难点现在比较多一些。第一个是关于民事诉讼法体系结构的问题，它涉及到哪些应当规定在民事诉讼法当中？哪一些内容应当增加？那么这个问题就比较大了。比如说执行程序是单独立法还是规定在民事诉讼法中？财产保全是单独立法还是规定在民事诉讼法中？证据制度是单独立法还是规定在民事诉讼法中？“原则”应不应当在民事诉讼法中规定？民事诉讼法还要不要规定“任务”？民事诉讼法要增加哪些内容？审前程序要不要增加？如果审前程序要增加，我们采用哪一种方式？采用英美方式还是大陆法系方式，还是两者合一，所以体系结构涉及到的问题比较多。 第二个从基本体制上来讲，我们是继续延用原来的体制呢还是转向当事人主导的体制？如果要转向当事人主导的体制，那么我们应该怎样来规定？就管辖方面来讲，我们要不要调整现在的原告就被告原则？中国有没有一个原告就被告与地方保护主义有关系的问题？因为我们现在反复强调地方保护主义，而民事诉讼的管辖原则恰恰是原告就被告，这也是一个世界观念。我们应不应当扩大例外体系，甚至把原则整个改掉，改成被告就原告？如果这样的话，是不是与国际惯例相违背？我们应该注重价值的哪一方面？是便利诉讼、防止滥诉还是消除地方保护主义，这都是我们需要考虑的问题。在管辖当中，需不需要扩大协议管辖？在专属管辖当中，我们现在没有规定专属管辖的效力，如果规定专属管辖，违反专属管辖，是否可以提起二审、是否可以提起再审？在审级当中，我们是建立一个什么样的审级制度？现在一般通行的观点是多元化的，即一审终审、两审终审、三审终审结合起来，以两审终审为主，以一审终审和三审终审为辅，三审终审为法律审。在当事人当中，我们要不要纳入正当当事人的制度？如果有正当当事人的制度，我们应该怎么来界定，在实体法上怎么来配合？ 在共同诉讼中，我们现在是有必要共同诉讼和普通共同诉讼，在民事诉讼法当中要不要明确规定增加类似必要共同诉讼？如果有类似必要共同诉讼，所有的连带债权的法律关系是否都可以纳入类似必要共同诉讼呢？这个值得考虑。 在第三人当中，作为无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人，我们要不要这样划分？我们是引进大陆法系的诉讼参加制度作为主参加从参加，还是按照我们现在的有独立请求权和无独立请求权这样的划分根据？如果坚持这种根据，我们应不应当引进美国的第三人引入制度？目前无独立请求权的第三人，就存在相当一些问题的。在审前程序中，我们的举证时限是不是应该这样来规定？我们现在的证据规定当中的举证时限仍存在一些误解，规定当中也存在着一些问题，我们怎样把举证时限和证据交换能够更好的结合起来？我们现在有过于强化举证时限的趋向，这个问题要不要在民事诉讼法中加以矫正？ 在普通程序和简易程序之间，我们是不是还应当有一个速裁程序？实际上把程序分为三种：速裁程序、简易程序和普通程序，现在我们是两个程序。在一审普通程序当中，我们如何来规定被告缺席审判的问题以及诉讼中止的问题、诉讼终结的问题、延期审理的问题？像这样比较细的问题，比如我们现在规定了，本案的审理需要与另案的审判结果为前提，那么应当予以中止，是不是还应当更明确的规定在哪些情形下属于这样可以作为前提的情形？民事诉讼法规定了，刑事诉讼法是不是也应当规定？如果本案以行政案件和民事案件为前提，刑事案件也应当中止，恐怕也是刑事诉讼法也需要考虑的问题。 二审案件当中主要是三大问题：一个是我们现在规定的是迳行判决，是不需要开庭审理的，开庭审理也不是必须经历的程序，这个问题就需要慎重考虑了，对这个持反对意见的人比较多。第二个问题就是在二审程序当中，上诉是否存在独立变更原则，我们是否应当加以肯定？在国外，普遍规定在上诉以后二审法院不能作出比一审法院判决更不利于上诉人的情形，这种情形下有一个前提，就是说对方没有上诉，只有一方上诉，二审法院就不能够作出比第一审法院更不利于的判决。第三个问题是发回重审的问题，要不要发回重审，需不需要对发回重审作出更严格的限制？我们现在是动不动就发回重审，可能与二审的性质有关。如果我们的二审仍然是全面事实审，那就恐怕没有发回重审的必要了，而重审是浪费司法资源，没有太大意义。 当然，再审问题就比较大了，现在我们规定是法院和检察机关实际上都可以提起再审，而且即使当事人没有申请再审，我们也可以主动以判决确有错误或裁决确有错误来提起再审，现在大多数人主张再审只能由当事人提起。比较复杂的问题是检察院能不能提起抗诉？明显有两大派的意见，我个人的主张是检察院不能提起抗诉，道理很简单，就是民事诉讼法中有个处分权的问题，一个当事人平等的问题，（检察院）不能够提起抗诉。尤其是在有了三审终审的情况下，再审应当更加严格，因为那毕竟是一个非常特别的程序。 作为特别程序，就涉及到民事诉讼法要不要规定特别程序？选民资格、宣告失踪、宣告死亡等等这些案件之外还要不要一个确认诉讼无效的案件？这些是不是都应纳入特别程序当中？如果不纳入，选民名单案件应当归到哪里？其他非对立当事人的非诉讼程序应当归到哪？这是一个问题。另外，督促程序和公示催告程序应不应当和这些特别程序的案件完全放在一起，还是单列？如果把它们放在一起，那就叫做非讼特别程序，或者再把它分开。关于督促程序和公示催告程序，究竟有没有用？也许需要考虑。1991年民事诉讼法制定的时候，这个问题是借鉴了台湾的民事诉讼法。大陆法系尽管有督促程序和公示催告程序，但与台湾民事诉讼法的情形不一样。在大陆法系和在台湾，如果适用督促程序一发出支付令，当事人通常是不会提出异议的。但在中国的情形，你只要提出异议能够延缓，那就是被告人的利益，因此在中国规定合适不合适？当然也有人说，哪怕一百个案件当中只有一起能够生效，作为制度设立也应予以考虑。 在这么短的时间内把民事诉讼法所有要修改的问题全部提出来，是不大可能的，这个问题非常之复杂。我自己也承担了司法部的民事诉讼法修改的课题，自己也觉得很头疼，因为需要大量地来调查，而我们现在又没有大量调查的机会。原来想找一些法院作试点，这也是比较困难的，因为没有相对的资金投入。美国的福特基金通常是只资助刑事诉讼，它不资助民事诉讼，因为它有一个前提，就是资助人权，和人权无关的它都不管。法院体制改革它愿意资助，刑事审判它愿意资助，只要涉及到法院，凡是法院要的，它都愿意资助。但学者方面，它经过考察，认为作用很小，因此它要直接影响法官，已经得出这个结论了，它不大接收学者到美国访问，但它吸收法官出国访问，每年都有机会的，当然现在也有所限制了。关于这个问题，我就粗略的回答了。 胡松河（东营中院民四庭庭长） 目前，关于法院裁定不予受理的案件比较多，这是法院根据现实情况决定的，但与接近正义的国际标准相比，应该说是不很适当的，我们在民诉法的修改过程中，涉及法律主管范围是不是比较关注？您是一种什么态度？ 张教授 我们现在剩下两个问题：一个问题就是起诉，起诉的条件肯定要改了，这是毫无疑问的。因为我们实际没有区分起诉条件和诉讼要件，也就是实体判决要件。实际上，我们把实体判决要件或者叫做诉讼要件放在了起诉条件当中就是错误的，应该把起诉条件和诉讼要件区分开来。也就是说当事人适格、正当当事人、法院主管、一事再理等，像这些问题通通不属于起诉条件，而属于诉讼要件。起诉条件在国外通行的观点那就是两个：第一你有没有把原被告的通讯地址写清楚，第二有没有交钱，没有其他任何条件，这是一个问题。如果我们把它区分开来了，当然在起诉时就不存在着你是否属于主管而不予受理或驳回起诉，那是不能了，你必须先受理了以后再来审查是不是属于法院主管。因为法院主管的问题既涉及到法院依职权来判断是不是属于法院主管，也涉及到当事人双方之间的抗辩，因为法院有时也弄不太清楚，需要通过当事人双方抗辩来识别他是否是属于法院主管。对于法院主管的问题，没有一个国家是明确划定范围的。通常来讲，大陆法系国家就是一句话-法律上的尊重，只要是属于法律上的尊重，法院就应该主管。为什么不能划定呢？因为法院主管的问题啊，是一个政策性相当强的问题，这个案子在这个时期法院应当管，但在另一个时期法院可能就不能管了。还要特别注意的是，审判权在国家权力当中的位置，如果像美国这样的司法权最终解决，那所有的政治案件都可以全部转化为法律案件，我们国家是所有法律案件只要领导同意全都可以转化为政治案件，每一个案件你都不能受理，甚至把离婚案件都可以变成一个政治案件，这时你就不能受理的啊，这完全是可能的。为什么呢？如果这个离婚的当事人就是国家领导人，那肯定就是个政治案件了，你根本不能受理的啊，这个是两大情况不一样。 主管范围的问题，我认为在民事诉讼法修订中不会明确却加以规定，仍然有可能通过比较详细的司法解释来加以明确。因为每一个法制国家，只要不是政教合一的国家，那都承认政治和法律应当是分开的。因为法律的审判法律的诉讼有法律的原则，而政治有政治的原则。通常来讲，政治它涉及到国家之间的关系，按照大陆法系的规定来讲，政治行为往往区分高度政治行为、中度和低度政治行为，高度政治行为法院完全不能界入。 胡松河 请教张老师关于测谎介入民事审判的几个问题：一是您对目前司法实践中将测谎引入民事审判的评价；二是当前关于测谎引入民事审判的理论发展；三是测谎介入民事审判的前景预测？ 张教授 测谎现在司法实践中应该说是用得比较多了，好几个法院都在用，而现在清华大学紫光集团实际上在和美国在合作生产测谎机，他们现在也是积极推销，甚至进入学校推销他们的测谎机。 作为测谎来讲，从各国的惯例来看，即使美国的测谎是最早的，美国的测谎有一个特点，它是民间测谎，是专门的测谎学校进行测荒，国家统统不介入，没有一个属于国家的机构来进行测谎，全部是民间的。作为我们国家来讲，对于测谎实际上相当尊重的，从现在的适用条件来看，理论上认为，测谎应当是经过当事人的同意才能够进行，而测谎的结果就目前的理论来看，只能影响法官的心证，绝不可以作为证据的。影响心证的意思是说，你法官偏向于他那是你的事情，经过测谎，测谎的结果对法官偏向于哪方肯定是有影响的。比如说，法官说这个事实呢有点说不清楚，对方要求你去做个测谎，你愿意吗？你说我不愿意，那法官的心理偏向就是你既然不愿意，那说明你心里有鬼，这是很自然的啊，当然你绝不能说你没有去测谎，因此你的主张不能成立，别人的主张当然成立，绝不能这样。河南好像是驻马店有一个案子，案件到了今日说法，它是一个拔牙的案子，当时就要求这个拔牙的人去做测谎，他没有去做测谎，法官就说，根据他没有去做测谎，我们作出这样认定，这个肯定是有问题的，你可以根据其他证据来作出认定，但是你绝不能说根据测谎的结果来作出认定，各国惯例其实均是如此。测谎更大的作用是引导，一个是在刑事审判侦查阶段当中，引导侦查人员去侦破案件。在民事案件当中，只是给法官的自由裁量有一些影响，但是作为证据实际上是很困难的。美国的测谎协会主席，我们跟他谈过，他的观点是证据都有假，关键是法官来判断，测谎结果有真也有假，为什么就不能和其他证据同样对待呢？实际上，我不大同意他的观点，为什么呢？其他证据的真假容易判断，而测谎结果的真假你法官也没办法判断。他说，我测谎的机理并不是说你的心理上可以回避它，也就是你可以通过一种成熟的心理状态来避免作出完全合理真实想法的回答的，他说我是一种生物反应和生理反应，通过生理反应，只能是这种结果。但对这个问题呢，实际上在科学上是有争议的。心理是可以针对每个人的情形是有所变化的，一个老练的人一个不老练的人，一个冷淡的人一个热情的人，他肯定不一样，但是生理反应是只要敲你你就得有所反应，他的意思是测谎是依据一种生理直接反应出来的，但是我又问到其他搞测谎的专家，好像也并非如此，这个就非常复杂了。他的测谎我去看过，就关于有无小金库问题我也接受过测谎，实际上我看也是非常困难的，从他的数据上也很难得出结论的。 因此，关于测谎结论，对你们法官的影响肯定是有，只要当事人同意，你们也可以去做，但不能根据测谎结论去判决，我们也只能是仅供参考。今后如果要广泛应用，我觉得取决于两个方面，一方面是测谎技术进一步发展，的的确确作到了相当大的真实性和可靠性；另一方面，观念要转变的问题。 焦伟（东营中院民二庭庭长） 您如何看待当前日益突出的涉法上访问题？据说目前正在研究两审终审为三审终审，您认为三审终审能够缓解上访问题吗？ 张教授 三审终审肯定不能化解上访问题，因为上访问题和诉讼问题完全是两种道德法律标准，这是一个转型社会当中所存在的问题。正是因为转型，所以原来依赖于原有体制的信访制度会在转型当中继续存在，这样一来，信访制度和现在的诉讼制度和纠纷解决的其他制度都变成矛盾的了。 上访制度是一种非法制化的制度，是体制外的一种方式，因为它是没有程序的，而法的本质是程序的，信访是没有形式主义的，而法的要求是有程序的。我们现在想制定一个信访法，就是想把它法制化，一旦把它法制化了，就不再是信访制度了，你要求说信访必须要写明什么什么，信访不能超过多少人，那很显然根本做不到，你做到了，它就已经被法制化了，已经被法制化了，实质就是要准备取代诉讼制度，怎么可能呢？这是相矛盾的。信访本身是个政治产物，是有非常深刻的背景在里面的，不是那么简单的问题。一方面有传统文化，另一方面信访制度的存在还有一个权力控制的问题。目前，信访不大可能取消，它仍然会在转型当中出现，而且还会有相当长的时间。但可以简单问一下，世界上除了中国哪有涉法上访的呀？没有这一说的，当然也有对法院判决提出不公的、提出抗议的、也有游行示威的，但是他不可能是以上访的形式。当然上访也有其他制度不完善的问题，比如说罢工、游行示威等制度，如果有这些制度的话，也许他就不需要上访了。当然，我们上访的成本相对也比较低一些，河北固安县的一个老太太一年上访几十次，她一年的收入才几百块钱，她为了几百块钱上访一年，天天上访她都不会亏呀，她的成本很低呀。 关于涉法上访问题，我的建议就是取消涉法上访办法，凡是涉及法律的统统都不应该构成上访，那我最主要的观点就是取消立案庭，取消立案庭的情况就是拿掉信访，把信访拿出来，因为它本身不是一个司法程序当中的程序，它是非司法的一个程序，实际上是一种政治程序，是不符合司法独立原则的。司法独立就是要求法官独立，这没有什么可说的，我们现在不承认，就是没有承认法治的基本原则，如果你承认的话，就是法官独立了。要做到法官独立，就要紧跟着法官的真正保障、终生保障、法官高薪，随着要严格地挑选法官，一整套的制度都要出来。当然，目前做到这样仍然很困难。 陈立田 现在民事诉讼举证中，以单位名义出具证明的比较普遍，您对单位作证资格怎么看？如果您认为单位具备作证资格，那么应达到何种形式要件方可采纳？对于出庭质证的问题，如果单位出具证明，如何盘问证人，也存在这种困难，请您谈一下如何解决这个问题，如何看待这个问题？ 张教授 按照学界的一般说法，就是要取消单位证人。因为单位证人实际上是单位社会的一个团体，就是我们国家的社会是一个单位社会，它总是以单位为单位，而不是以个人为单位，那随着整个社会转型的话，它是应该以个人为主体的。因为你本身要规定一个质证，质证肯定是只能以自然人来质证，不可能以单位来质证，如果单位质证，实际上就是无法质证，必须是做出鉴定的具体的人才能够予以质证，其他人只要不是做出这个鉴定的技术人员就没法让他来进行质证，这样单位质证就有可能规避这种规定。 在刑事诉讼当中，实际上涉及到一个警察机构要不要出庭作证的问题，如果这样的前提下，再往前跨一步那就要严格要求警察出庭作证，这时候在刑事诉讼当中才彻底打破了单位作证的制度。民事诉讼法中相对比较容易，可能比较难的是如果没有单位作证的话，还能不能作出鉴定？这是我们需要考虑的一个实际问题。从理论上说是没有问题，单位作证肯定是不对的，但实际当中如果你否定了单位作证的话，还能解决鉴定的问题吗？因此这个问题呢，就需要从实务上进行调查，可能就是鉴定制度本身要进行改造。现在人大已经有了鉴定条例，想理顺鉴定，但我看它并没有彻底解决大部分鉴定问题。民事诉讼法过去在这一点上可能比较犯难，理论上觉得不应该，但实际上如果你不承认的话，鉴定问题能不能解决，这是一个比较大的问题。 曹志海（东营中院研究室副主任） 我的问题是如何确立审判权和执行权的权力边界问题？总的认为，如果对执行权限限制过死，不利于执行，特别是在目前执行工作非常难的境况下，如果过分限制，很容易使执行陷于无为的境地；而如果对于执行权放的过宽，又很可能导致执行权践越审判权，从而侵害第三人的合法权利。比较明显的是被执行人的追加和变更问题，如注册资金不到位、抽逃资金、第三人无偿接受被执行人的财产、夫妻开办公司等情况下，是否追加或变更，现在比较混乱，主要还是对审判权和执行权的权力边界不清楚。请问，如何合理界定执行权？ 张教授 我觉得如果要合理界定执行权的话，必须要确定你执行只能是法律文书，只能限制于法律文书。现在，实际上我们扩大执行权的一个方面是超越了执行依据的法律文书，尤其是作为裁定和判决来讲，它有一个效力的范围问题，主要的是客观范围和主观范围，主观范围就是只限于哪些人，其中还涉及到一个财产的范围，而财产范围与客观范围当中的标的物有关，在裁判文书当中已经确定的主体和客体不能变动，但现在我们为了强调要突破执行难，往往就突破了裁判文书所限定的范围。因此要正确的予以界定，就是你得严格按照执行根据办法的范围，不能够作变动。 现在我们执行当中的问题啊，应该说是现在大家都很关注，因为执行程序当中的救济现在很差，比如说有人提出执行异议了，我们现在是案外人提出异议，但是没有规定当事人提出异议，那么当事人提出异议实际上就是你可以提出，但是我可以根本不管，对执行当中被执行人财产的执行或者其他之外的执行缺乏相应的救济途径，而怎么来救济？那我觉得国外的异议之诉，未必是第三人异议之诉，异议之诉在大陆法系就很可能提出异议之诉，就回到了一个相对的审判范围当中，也就是说是审判主体。那么这个审判主体是以什么样的方法呢？应该制定一个执行异议之诉的速裁程序，这个程序我们实际上是需要建立的。也有人建议把这个程序和要求确认诉讼无效和其他的诉讼放在一起，也就是说执行程序当中的异议不是通过一审二审这样来解决的，而是回到一个审判程序当中，这个审判程序是非常简易化的程序，它能够使相应的利害关系人有陈述的机会和理由，这样来解决这个问题它是不是合适？如果要提出这样的观点的话，那就等于执行权不能从法院当中分离出去，还是要保留在法院，因为它们之间的联系太密切了。我的观点和贺卫方的观点稍稍有些不同，贺卫方主张要把执行权拿走，而我的主张两者之间的联系非常紧密，你可以保留，贺卫方是从逻辑的角度来讲，你不是审判权你就应该拿出去，但是关键是事情哪是这么简单化的呢？而且人做事并非都是符合逻辑的，如果你要从方便的来讲，即使不符合逻辑只要它是可行的，也是可以的。 赵宣珍（东营中院书记员） 刚才曹法官说到执行中的执行权与裁判权这一问题，在实际执行案件中，当事人提出异议时，一般是进行听证或者是交给裁决庭进行裁决。现在我们院执行局下设两个庭，执行一庭和执行二庭，执行一庭负责实际执行，执行二庭主要负责裁判，裁判的对象一般是追加第三人、变更被执行人等情形。但是裁判的依据也是实体法，执行规定中也有规定，我们现在执行案子，主要依据执行规定，就如你刚才所说的，执行局是该拿出去，还是放在法院内部，我认为应该拿出法院才对，因为执行庭执行的案子主要是自己法院判决的，执行二庭进行裁判还是法院内部自己的人对自己法院的案件进行裁决，再说案子到执行庭，即使错了，改的可能性也很小，这种情况下，如何追究，如何维护当事人的合法权益？ 还有一个问题是有关仲裁的问题，执行中遇到好多仲裁案件，当事人向审判庭提出撤销仲裁裁决，被审判庭驳回后，执行中又提出不予执行仲裁裁决申请，执行庭经过审查，又符合不予执行条件，这样就出现一个案件两种矛盾结果，如何解决？请问您对此问题是什么看法？ 张教授 当然一个法院啊，你对他审查，涉及到一个自我手术的问题，但是如果有其他前提可以考虑，这个问题可能要淡化一点。现在的执二庭，有的是把执行当中的执行和执行当中的裁判分开了，把它细化了，实际上如果我们把执行当中这部分执行裁判的问题交给审判庭加以解决，不由执行局来加以解决，我觉得效果可能会更好一些。当然，有可能会影响执行的效率，这是一个比较大的疑虑。 赵宣珍 判决已经生效了，到执行庭后又返回到审判庭，总感觉影响了法院的权威性。 张教授 不，不，审判庭要解决的是你的异议的问题。如果涉及到推翻法律效力的问题，那是另外一回事了。从国外的经验来看，已经生效的法律文书实际上在执行当中发生争议的这种情形，有，但是极少，那么我们为什么会出现这种问题呀？常常是因为审判当中没有把问题解决，才出现了这样大的争议，所以我们执行当中的问题有一部分是审判程序当中遗留下来的问题，所以不能单纯去看执行当中哎呀问题有很多，然后难以执行等等，不能单纯这样去看，因为执行难可能由各种各样的因素导致的。在国外，我们曾经问过他们，如果你认为这个判决有问题，你会对法院的执行强制抵抗吗？他不会的，这儿就有一个法院的权威性的问题，裁判的权威性问题。但在我们国家，权威性基本上已经降得很低了。 温刚（东营中院民三庭庭长） 张教授，刚才的问题我也正想发问，在审判实践中经常遇到这样的情形，仲裁委一裁终局的案件越来越多，去年我们民二庭就有300件申请撤消仲裁的案件。民诉法对此设置了两个程序，一个是当事人不服仲裁裁决的，可以到法院申请撤消；另一个是执行中申请不予执行仲裁裁决。假如说我的案件被仲裁委仲裁了，我到法院申请撤消裁决，被法院依法驳回，这样裁决生效了，后进入执行程序中，被执行人又申请不予执行，而执行庭对此案实体、程序是都可以审查。这种情况应否审查呢？ 张教授 在执行程序当中要求不予执行，这是近几年才出现的。以前没有，为什么呢？律师发现呢，这是一个很大的漏洞，完全可以利用这个制度来让仲裁不能执行，而只要和法院说好了，轻而易举的就让你执行不了，而仲裁的案件往往标的非常大，这恰恰是律师近几年通过摸索得出来的经验。民事诉讼法肯定是要修改，必须要严格地来确定在哪些情况下能够采取不予执行，原则上按照我的认识，你不能够采取不予执行措施的。 温刚 目前民诉法对不服仲裁是设置了两套救济程序的，这样的话，如果当事人申请撤消被驳回了，再在执行中申请不予执行，既造成了诉讼资源的浪费，又造成了我们实务处理的困境。 张教授 对啊，不予执行和申请撤销仲裁两个之间不是说没有矛盾的，为什么呢？因为申请撤销仲裁，只能是主要证据有问题，这是民诉法的规定，实体上根本不管的。然而到了不予执行时，实体就要管了，这肯定是矛盾的。你要不管，实体上都不能管，实际上是不能管的，你管了仲裁就没有意义了。 主持人李爱群 实际上破坏了一裁终局的规定。 张教授 对。这种情形是怎么出现的呢？是由于当事人双方签协议时都写上了一条，如果双方之间发生争议，提交某某仲裁委员会仲裁，后来争议发生了，他后悔了，（觉得）不应该写这个，他发现法院处理和仲裁实际上是一回事，法院腐败，仲裁也一样的腐败。原来不是这样的，现在仲裁要比司法腐败的多，真的，我们经常遇到这种情况，很麻烦的。 于秋华（东营中院审判员） 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中规定法院指定的举证期限要求不少于30日，请问张教授，这一规定是否适用于二审民事案件，如果适用，民诉法关于二审审限的规定是否有名无实？ 张教授 应该说关于举证时限不少于30天的规定，甚至包括举证时限的大部分规定，在二审程序是不适用的。最高法院没有说明，但是最高法院当时有一点，它确定的是在收到起诉状副本之前开始计算举证时限，那么关于二审实际上不存在焦点整理的问题，一审开庭审理前才存在焦点整理问题，举证时限和证据交换是配套适用的，这两个制度中的一个功能就是为了焦点整理，便于当事人双方和解和生成条件，从这个角度看，二审程序根本不存在这个问题，因此只有一审才存在举证时限并适用举证时限的有关规定问题，二审是不适用的，我在人民司法上写的文章观点也是不会涉及到二审程序。 于秋华 当事人未在举证期限内对认定案件事实的重要证据申请鉴定，庭审时对方当事人否定该证据的真实性时，当事人此时申请鉴定应否得到准许？在法院以职权决定进行鉴定的情况下，不负举证责任，但有义务提供相关材料而拒不提供的当事人可否对案件事实承担不利的法律后果？ 张教授 首先说，肯定不存在举证责任转移的问题。从原理上讲，对任何一方提出的反驳、再反驳，都不存在举证时限的问题，鉴定也是，如果对方提出你的真实性有问题，那么你为了回答他的质疑，申请鉴定完全不存在举证时限问题。第二问题是法院以职权决定进行鉴定的，那么这个地方不负举证责任？实际你这个地方所提的是他需不需要提出证据来加以证明的问题，而它还是和举证责任没有关系，就是需不需要提出证据来加以证明。在法院以职权决定鉴定的情况下，法院当然可以决定哪些问题可以鉴定哪些问题可以不鉴定，既然法院提出鉴定了，就不需要拿证据来加以证明了，意思是说法院只要鉴定了，就把这个问题认清了。有义务提供材料而不提供的人是不是要承担不利后果？你不提供这个材料，鉴定就做不成，鉴定做不成就使这个问题处于真伪不明的状态，这就涉及到证明责任的问题了。那么我们民事诉讼法恰恰没有规定如果因为有一方能够提供却不提供时导致鉴定不能者，他应该承担什么样的后果。国外的规定是，如果你故意不提供鉴定材料，就由你来证明鉴定当中的问题，你不能证明时，就承担败诉的后果，我们恰恰没有这种规定，今后会把这个规定在妨碍对方证明的地方。？证明责任在我，但是由于我不提供材料时，我申请的鉴定和法院做出的鉴定都无法进行，那就由你来证明，你不能证明时，我不承担败诉的后果，？而是由对方承担败诉的后果，这个时候才是真正意义上的举证责任转移了，但是我们现在没有这个规定。 温刚 民诉法是基本法律制度，但证据规定对民诉法的好多规定进行了突破，例如证据失权、诉讼请求的固定等，造成了同一法院不同的法官之间，上下级法官之间当有冲突不一致时，是适用民诉法还是适用证据规定？适用的不一致，实际的结果就不一致，想请张教授谈一下高见？ 张教授 这个冲突呢，看你怎样来理解它。有一种是法律规定应当这样做而证据规定应当那样做，这是一种冲突，还有一种冲突是法律规定应当在这个范围内，而证据规定限制在这个范围内，也可以说是一种冲突，只要是规定不一样那就是冲突啊，那么现在问题就比较复杂了，规定可以应当这样做你规定那样做，这种冲突是不允许的，但第二种冲突允不允许就不大好说。假设诉讼法给了一个月的权利但证据规定限定了二十四天，这样的限定法院可以做吗？这个问题不大好回答，为什么呢？因为如果这样的规定是属于法院审判操作当中的，不涉及重要的当事人的诉讼权利，应当是可以的，否则法院就根本没法做。那么怎么区分是重要的当事人的诉讼权利还是不重要的当事人的诉讼权利呢？要区别这个很难。从美国的情形来看，是授予了联邦最高法院制定法律的权力，这样他就可以限制但是不能矛盾。最高法院这个司法解释的限制的矛盾，大家都能认识到，最高法院自己也认识到了，但是如果没有明确的规定，又的的确确法院审判很困难。因此在目前这样一种民事诉讼法和其他法律规定比较欠缺，需要司法解释来加以细化的情形下，如果完全否定这种限制性的规定恐怕也不太适宜，你还得容忍最高法院的司法解释在一定程度上具有一定的合理性。今后怎么办呢？如果是要防止矛盾的话，就是法律在制定时应当细化，细化后，我们就可以