2013真题解析三国法.doc

32. 甲乙丙3国均为维也纳外交关系公约缔约国。甲国汤姆长期旅居乙国，结识甲国驻乙国大使馆参赞杰克，2人在乙国与丙国汉斯发生争执并互殴，汉斯被打成重伤。后，杰克将汤姆秘匿于使馆休息室。关于事件的处理，下列哪一选项是正确的？A. 杰克行为已超出职务范围，乙国可对其进行逮捕B. 该使馆休息室并非使馆工作专用部分，乙国警察有权进入逮捕汤姆C. 如该案件在乙国涉及刑事诉讼，杰克无作证义务D. 因该案发生在乙国，丙国法院无权对此进行管辖【考点】外交特权与豁免、国家管辖权【详解】一、外交特权与豁免外交特权与豁免是指根据一般国际法或国家间的协议，接受国给予派遣国的使馆及其人员的某些特权和优遇。外交特权豁免的内容主要是习惯国际法规则，1961年维也纳外交关系公约对这些内容进行了系统的编纂，内容包括使馆和外交人员两方面。1. 使馆的特权和豁免（1）使馆馆舍不得侵犯。第一，接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍，送达司法文书或遇火灾以及流行病发生，也不例外。第二，接受国对使馆馆舍负有特殊的保护责任，应采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆尊严和安宁的事情。第三，使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。（2）使馆财产及档案不得侵犯。使馆的档案及文件无论何时何处，均不得侵犯。即使两国断交、使馆馆长长期或暂时撤退、发生武装冲突时也不例外。（3）通讯自由。使馆在通讯方面的自由包括如下方面：接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差、外交邮袋及明密码电信在内。但非经接受国同意不得装置使用无线电发报机。使馆的来往公文不得侵犯。接受国对外交邮袋不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递。外交信差在执行职务时应受到接受国的保护，人身不受侵犯，不受任何方式的逮捕或拘禁。外交邮袋可托交预定在准许入境地点降落的商业飞机机长转递，但机长不能视为外交信差。（4）使馆免纳捐税。使馆馆舍免纳捐税，但此项免除不包括为使馆提供的特定服务所收的费用，如水费、电费和清洁费等。（5）使馆人员有行动和旅行自由。使馆人员在接受国应享有行动和旅行的自由权，他们不仅为执行公务享有这项自由，而且私人的活动也是自由的，但这种自由受国际法的原则和接受国法律规定限制，如使馆人员不得擅自进入接受国法律禁止或限制进人的区域，不得进行间谍、颠覆等违法活动。（6）使用派遣国的国家标志。使馆及其馆长有权在使馆馆舍及使馆馆长寓所以及交通工具上使用派遣国的国旗或国徽标志。2. 外交人员的特权与豁免（1）人身不可侵犯。外交人员不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交人员应予以尊重，并采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵害。（2）寓所、财产和文书信件不可侵犯。外交人员的住所，包括临时住所（如旅馆的房间），接受国的官员、司法人员等未经许可不得进入。接受国不得侵犯外交人员的文书、信件以及财产。（3）管辖豁免。第一，刑事管辖豁免。外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免，即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。第二，行政管辖豁免。在行政管辖事项上，接受国对外交人员也给予一定的豁免，如免除外交人员的户籍和婚姻登记，对其违反行政法规的行为不实行行政制裁等。第三，民事管辖豁免及例外。接受国法院原则上不对外交人员进行民事管辖，但下列情况例外：外交人员在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有的不动产不在此列；外交人员以私人身份并不代表派遣国而参与的继承事项的诉讼；外交人员在接受国内在公务范围以外从事的专业或商务活动；外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。第四，免除作证义务。外交人员的豁免权中还包括外交人员免除作证义务，不仅没有在法庭上作证的义务，而且没有提供证词的义务。（4）某些方面免税和免验。外交人员免除一切对人对物课征的国家的、区域的或地方的捐税。其中主要是免纳个人所得税和其他直接税。外交人员或与之构成同一户口的家属的私人用品，包括其定居所用的物品在内免除一切关税。外交人员的私人行李免受查验，但接受国当局有重大理由时，可在外交人员或其代理人在场时查验。（5）其他特权与豁免。外交人员免于适用接受国施行的社会保险办法，免除一切个人劳务和各种公共服务，如兵役、担任陪审员、承担个人捐赠等义务，并免除关于征用、军事募捐等军事义务。（6）外交特权和豁免的放弃。外交人员的特权和豁免可以由派遣国放弃，必须是明示放弃。外交人员自己没有放弃的权利。（7）外交特权和豁免的适用范围。第一，适用的人员范围。根据维也纳外交关系公约规定，除使馆馆长及外交人员享有外交特权与豁免外，与外交人员构成同一户口的家属，如系非接受国国民，亦享有与外交人员相同的特权与豁免。第二，适用的时间范围。特权和豁免的开始时间：享有外交特权与豁免的人员，自其被接受国接受而进入接受国国境就任之时起享有此等特权与豁免；其已在该国境内者，自其委派通知接受国外交部或两国另经商定之其他时刻开始享有。特权和豁免的终止时间：享有特权与豁免人员的职务如已终止，其上述特权与豁免通常是在该人员离境之时或给予其离境的合理期间结束之时终止。二、使馆和外交人员的义务1. 虽然使馆和外交人员被赋予很多的特权，但同时也负有如下义务：（1）尊重接受国的法规规章；（2）不得干涉接受国内政，如不得介入党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会、游行、示威活动等；（3）馆舍不得用于与使馆职务不相符的用途；（4）使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程序办理；（5）外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。2. 外交人员违反上述义务，接受国不能剥夺外交人员的特权和豁免，但可以采取以下措施：（1）可以向派遣国提出抗议并要求其承担国际责任；（2）宣布使馆人员为不受欢迎的人；（3）对严重的行为还可以采取必要的对抗措施。除馆长外，使馆的般外交人员是指具有外交职衔的使馆人员，包括参赞、武官、外交秘书和随员。参赞(政务、商务、文化等)是协助馆长处理外交事务的高级别外交人员。杰克作为甲国驻乙国大使馆参赞，身为外交官，将汤姆秘匿于使馆休息室，违背了馆舍不得用于与使馆职务不相符的用途，但是，其作为外交官享有外交特权和豁免，其不受任何方式之逮捕或拘禁。乙国不可对其进行逮捕，所以A项说法错误；接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍，送达司法文书或遇火灾以及流行病发生，也不例外。乙国警察不得进入使馆馆舍逮捕汤姆，除非得到馆长许可。故B项错误；外交人员的豁免权中还包括外交人员免除作证义务，不仅没有在法庭上作证的义务，而且没有提供证词的义务。故C项正确；D项考查国家管辖权。其相关知识点如下：1. 管辖权是一国主权的具体行使一般地，各国总是在与其利益有关的人、物、事件方面，主张行使管辖的权利以保护自身利益。管辖权以国家主权为根据，又是国家主权最直接的体现。一般认为，国内法规定国家实际行使管辖权的形式和范围；而根据相互尊重主权的原则，国际法设定国家管辖权的可允许限度和彼此接受的相互协调。2. 管辖权的四个类型（1）属地管辖权，指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。属地管辖权优先于其他管辖权类型。（2）属人管辖权，指国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利，无论他们是在领土范围之内还是以外。（3）保护性管辖权，指国家对于在其领土以外从事严重侵害该国重大利益行为的外国人进行管辖的权利。（4）普遍性管辖，指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。3. 国家管辖权类型的判断标准（1）属地管辖权有两方面的含义：以领土为对象，即国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利；以领土为范围，强调国家对其领土范围内的一切人、物或事件的管辖权利。因此，其以行为在一国领土内为判断标准。即某一行为的发生或结果在一国领土内，该国即有管辖权。我国刑法第6条第1、3款即体现了该项原则。“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”（2）属人管辖权以国籍为判断标准。一般分两类：主动属人管辖权，由加害行为的实施者的国籍国进行管辖；被动属人管辖，由受害者的国籍国进行管辖。我国刑法第7条反映了属人管辖原则。“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”还有一个重要问题值得注意，对于通过依法注册或登记而获得国籍的特定物（比如飞机、船舶）的管辖问题如何解决，对此可以从两方面理解：将此类特定物作为管辖的对象（如因船舶物权而引发的争议），那么这种管辖一般适用属人管辖权；将特定物的空间作为管辖范围（比如在船舶内部所从事的罪行），此时的管辖一般类比属地管辖权，但与一般的属地管辖性质不同。实践中，国际法对于不同特定物的管辖权规则不尽相同。各国国内法对于属人管辖权范围和程度的规定也有所不同。我国刑法对特定物的空间采用的是类比适用属地管辖的办法。我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”（3）保护性管辖有以下判断条件：外国人在域外针对该国从事了犯罪行为，如果是针对本国人在域外对该国进行的犯罪行为，则属于属人管辖的情况。该罪行侵犯了该国或其公民重大利益。如果只是针对外国人在域外对该国的不构成犯罪的普通侵权行为进行管辖，则属于被动属人管辖的情况。该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的罪行。该项条件表明了保护性管辖的适用受双重犯罪原则的限制，即只有犯罪人的行为在犯罪地国和受侵害国都构成犯罪，才能成立。这突出了犯罪行为地国属地管辖权的优先地位。我国刑法第8条规定含有保护性管辖的内容：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。保护性管辖权可以通过两种方式实现：上述行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖；通过国家间对行为人的引渡实现受害国的管辖权。总的来说，保护性管辖与属地管辖和属人管辖的区别在于：属地管辖强调罪行的地点，根据罪行的地点来确定由何国管辖；属人管辖则强调犯罪者和受害国的国籍，由犯罪者或受害者的国籍国进行管辖；而保护性管辖强调的是受到危害的是国家或其公民的重大利益。因此，保护性管辖所针对的犯罪，一般都是某些被认为危害了某一国家主权、安全、独立和政府职能等方面的犯罪，以及其它一些重大的犯罪。（4）普遍性管辖主要依据国际习惯法规则和国际条约作为判断标准，适用重大国际罪行，不以国籍和行为地为判断标准。目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持等行为也已被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定以外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使。实践中，许多国家将普遍管辖权引入到国内法中，成为国家行使管辖权的一项原则和重要依据。因该案发生在乙国，乙国有属地管辖权；汤姆为甲国人，甲国有属人管辖权；汉斯是丙国人，而且其深受重伤，故丙国有保护性管辖权。所以，D项错误。【点评】本题结合案例考查外交特权与豁免和国家的管辖权，难度不大，较易作对。应对考试，需要考生重点理解相关要点。33. 甲、乙是联合国会员国。甲作出了接受联合国国际法院强制管辖的声明，乙未作出接受联合国国际法院强制管辖的声明。甲、乙也是联合国海洋法公约的当事国，现对相邻海域中某岛屿归属产生争议。关于该争议的处理，下列哪一选项是不符合国际法的？A. 甲、乙可达成协议将争议提交联合国国际法院B. 甲、乙可自愿选择将争议提交联合国国际法院或国际海洋法庭C. 甲可单方将争议提交联合国国际法院D. 甲、乙可自行协商解决争议【考点】国际争端的解决、国际法院的管辖权、国际海洋法庭的管辖权【详解】国际法院是根据联合国宪章而设立的联合国的主要司法机关。根据联合国宪章和国际法院规约的规定，国际法院由15名法官组成。国际法院的诉讼管辖权如下：（1）对人管辖谁可以作为国际法院诉讼当事方。根据国际法院规约，有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国：联合国的会员国；非联合国的会员国但为国际法院规约的当事国；既非联合国的会员国也非国际法院规约的当事国，但根据安理会决定的条件，预先向国际法院书记处交存一份声明，表示愿意接受国际法院管辖、保证执行法院判决及履行其他相关义务的国家。作为诉讼当事国，这三类国家的地位是相同的，国际组织、法人或个人都不能成为国际法院的诉讼当事国。（2）对事管辖什么事项能够成为国际法院的管辖对象。第一，自愿管辖，争端发生后，达成协议将争端提交国际法院。例如，甲乙两国因专属经济区和大陆架问题发生争端，甲乙两国共同缔结了一项条约约定将该项争端提交国际法院解决，此即自愿管辖情形。第二，协定管辖，条约或协定中约定将有关争端提交国际法院解决。例如，甲乙两国签订专属经济区条约，该条约中规定，因该条约解释、履行发生的争端交国际法院裁判解决。后两国将因该条约履行发生的争端提交国际法院裁判，此即协定管辖情形。第三，任择强制管辖，国际法院规约当事国发表声明就相应争端对于接受同样义务的其他当事国，接受法院的管辖具有强制性。“任择”指的是，是否发表声明由国家决定；“强制”指的是一旦符合条件，国际法院即有管辖权。例如，甲国于1980年发表声明，表示对接受同样义务的其他国家，甲国同意将与该国的争端提交国际法院，并接受法院的管辖具有强制性。1990年，乙国也发表同样的声明。2000年，甲乙两国发生争端，于是甲国根据甲乙两国声明将该争端提交到国际法院解决，国际法院对之有强制性的管辖权。此即任择强制管辖情形。国际海洋法法庭是根据联合国海洋法公约设立的，它是在海洋活动领域的全球性国际司法机构。其相关知识点如下：1. 与国际法院的关系该法庭依1982年海洋法公约设立，但它的建立不排除国际法院对海洋活动争端的管辖，争端当事国可以自愿选择将海洋争端交由哪个机构来审理。2. 关于法庭的对人管辖范围根据公约规定，海洋法法庭的诉讼当事人可以是：(1)公约所有缔约国；(2)管理局和作为勘探和开发海底矿物资源合同人的自然人或法人；(3)规定将管辖权授予海洋法法庭的任何其他协定的当事者。公约把自然人和法人作为诉讼当事方是因为根据联合国海洋法公约规定的“平行开发制”，与管理局签订合同开发国际海底矿产的各国自然人和法人可能成为有关海底开发争端的主体。但同时，公约对当事人一方为自然人或法人的争端，在将争端提交海洋法法庭时，也作出了两项补充或限制：（1）规定“须用尽当地救济”；（2）自然人和法人的担保国或国籍国应邀参加司法程序。3. 关于法庭管辖权联合国海洋法公约规定,一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，可以自由用书面声明方式选择海洋法法庭的管辖。只有争端各方都选择了法庭程序，法庭才有管辖权。据此，可见，甲乙两国可将其岛屿归属争端自愿选择提交联合国国际法院或国际海洋法庭，故A、B两项说法正确；因为乙国没有发表任择强制管辖，甲乙两国的争端不构成任择强制管辖，所以甲国不可以单方将争议提交联合国国际法院，故C项说法错误。本题为选非题，故项当选。国际争端的解决方法分为强制的方法和非强制的方法，前者包括战争与非战争武装行为、平时封锁、干涉、反报和报复；后者包括谈判、协商、斡旋、调停、调查和和解等政治方法以及仲裁和法院的法律方法。故甲、乙可自行协商解决争议其岛屿争端，D项说法正确。【点评】本题结合岛屿争端热点问题考查国际争端的解决方式，重点考查国际法院和国际海洋法庭的管辖权，尽管国际海洋法庭的管辖权问题是初次考查，但本题还是比较容易判断。只要掌握关于国际法院和国际海洋法庭的管辖权的基本内容即可作对该题。关于国际法院和国际海洋法庭的管辖权的问题，是热点也是重点，需要高度关注。34. 甲、乙国发生战争，丙国发表声明表示恪守战时中立义务。对此，下列哪一做法不符合战争法？A. 甲、乙战争开始后，除条约另有规定外，二国间商务条约停止效力B. 甲、乙不得对其境内敌国人民的私产予以没收C. 甲、乙交战期间，丙可与其任一方保持正常外交和商务关系D. 甲、乙交战期间，丙同意甲通过自己的领土过境运输军用装备【考点】战争的法律后果、战时中立【详解】战争的开始，是一种法律状态，它标志着交战国之间的关系从和平状态进入战争状态。战争开始的时间分为两种情况：经宣战的，宣战时间为战争开始的时间；而不经宣战的，国际法则尚无明确规定。战争开始的法律后果如下：（一）交战国之间的关系由和平状态转为战争状态。（二）外交、领事关系断绝。交战国关闭其在敌国的使领馆。接受国有一般的义务尊重馆舍财产和档案安全。外交人员和领事官员在离境前的合理期限内，一般仍享有外交特权与豁免。（三）经贸往来禁止。（四）条约关系受到影响。1. 仅以交战国为当事国的条约效力根据以下情况决定：（1）凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约，如同盟条约、互助条约或和平友好条约立即废止。（2）一般的政治和经济类条约，如引渡条约、商务条约等，除条约另有规定外，也停止效力。这类条约战后的效力如何，一般由缔约方在这类条约中或战后和平条约中明确。（3）关于规定缔约国间固定或永久状态的条约，如边界条约、割让条约等一般应继续维持，除非这类条约另有规定，或缔约方另有协议。2. 交战国与非交战国为当事国的多边条约的效力有两种情况：（1）条约本身明文规定，该条约在战时中止其效力，如1944年芝加哥国际民用航空公约就作出了这种规定。（2）普遍性的多边条约或有关卫生、医药的条约不因战争开始而终止，但其中与交战行为相冲突的条款，可中止执行，待到战争结束后再恢复执行。3. 关于涉及战争规范的条约效力。凡规定战争行为规范的条约于战争开始后不仅有效，而且恰恰必须适用。当事国应严格遵守。（五）交战国人民及财产受到影响1. 对敌产的影响交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产：（1）对于公产。第一，交战国对于其境内的敌国国家财产，除属于使馆的财产档案等外，可予没收。第二，对占领区内属军事性的敌国动产可以征用；对不动产可以使用，但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置。第三，具有军事性的不动产，如桥梁、要塞等可于必要时予以破坏。（2）对于私产。第一，交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收。第二，对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用。（3）对于船舶及货物。交战国对在海上遇到敌国公、私船舶及货物，可予以拿捕没收，但对从事探险、科学、宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外；对中立国商船上的敌国私产，除可用于战争目的的之外，一般不应拿捕没收；对敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收。2. 对敌国公民的影响交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行敌侨登记、强制集中居住等。但就战争许可范围内，应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊荣上的限制和强制。据此，甲、乙战争开始后，除条约另有规定外，二国间商务条约停止效力。A项说法符合国际法；交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收。故甲、乙不得对其境内敌国人民的私产予以没收，项说法符合国际法；战时中立，是指在战争时期，非交战国选择不参与战争、保持对交战双方不偏不倚的法律地位。中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容：(1)中立国的权利：中立国的领土主权应得到交战国的尊重。交战国不得在中立国领土或其管辖区域从事战争行为，不得将中立国领土作为其作战基地、通讯设施基地，或在中立国领土或领水内将商船改装为军舰。中立国人员的权益应得到保护。交战国有义务采取措施，防止其境内或其管辖区域内的中立国使节及国民遭受虐待；防止其境内或其管辖区内的中立国人民的合法权益受到侵犯。中立国与交战国关系中的某些特殊权利。中立国有权与交战国的任一方保持正常的外交和商务关系。(2)中立国的义务。一般可以分为不作为的义务、防止的义务和容忍的义务三个方面：不作为的义务，是指中立国不得直接或间接地向任何交战国提供军事支持或帮助。包括不得提供军队、武器、给养、贷款或向交战国军队提供庇护场所等。防止的义务，是指中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争，或利用其资源准备从事战争敌对行动以及战争相关的行动，包括在该区域中征兵、备战、建立军事设施或捕获法庭、军队及军用装备过境等。容忍的义务，指中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施，包括对其有关船舶的临检、对其从事非中立义务的船舶的拿捕审判、处罚或非常征用。据此，中立国有权与交战国的任一方保持正常的外交和商务关系。故C项说法符合国际法；甲、乙交战期间，丙同意甲通过自己的领土过境运输军用装备违背了中立国的防止义务。即中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争，或利用其资源准备从事战争敌对行动以及战争相关的行动，包括在该区域中征兵、备战、建立军事设施或捕获法庭、军队及军用装备过境等。故D项说法不符合国际法，当选。【点评】本题考查的核心知识点是战争的法律后果和中立国战时中立义务，难度不大。应对考试，需要考生重点掌握战争的法律后果。中立国战时中立义务属于初次考查，需予以适当关注。35. 甲国公民琼斯的经常居住地在乙国，其在中国居留期间，因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。关于琼斯的民事能力的法律适用，下列哪一选项是正确的？A. 民事权利能力适用甲国法B. 民事权利能力适用中国法C. 民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法D. 依照乙国法琼斯为无民事行为能力，依照中国法为有民事行为能力的，其民事行为能力适用中国法【考点】自然人权利能力和行为能力的法律适用【详解】法律适用法第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”琼斯的民事权利能力适用其经常居所地法律，即乙国法。故A、B两项错误；我国法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”可见，对于自然人的民事行为能力，我国原则上规定适用自然人经常居所地法律，但有三点特殊之处：（1）行为地法限制经常居所地法。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。如此规定，主要是为了保护善意的行为相对人的相关权益；（2）特殊法律行为例外。当事人从事某一特殊法律行为的行为能力，需要根据该特殊法律行为的准据法判断，而不适用经常居所地法。如结婚的能力（合法婚龄），故法律适用法规定“婚姻家庭、继承的除外”；（3）自然人经常居所地不明的，行为能力适用其现在居所地法律。故C项错误，D项说法正确。【点评】自然人的权利能力和行为能力的法律适用是法律适用法重点内容，需要着重掌握。以后考试，重复考查可能性较大。36. 某甲国公民经常居住地在甲国，在中国收养了长期居住于北京的中国儿童，并将其带回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定，下列哪一选项是正确的？A. 收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法B. 收养的条件和手续符合中国法即可C. 收养效力纠纷诉至中国法院的，应适用中国法D. 收养关系解除的纠纷诉至中国法院的，应适用甲国法【考点】收养关系的法律适用【详解】收养的成立必须符合法定的实质要件和形式要件。收养的实质要件包括收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容；收养的形式要件一般要求经过申请及有关主管部门核准备案，进行公证或登记。但各国的具体规定有一些差异。法律适用法第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。”据此，收养的成立必须同时符合收养人和被收养人所经常居住的国家的法律，收养才是合法的。故A项说法正确，当选，B项说法错误；法律适用法第28条规定：“收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律”。故本题收养效力纠纷诉至中国法院的，应适用甲国法，即收养时收养人经常居所地法律。故C项错误；除收养人或被收养人死亡外，收养关系既可依双方当事人的协议而解除，也可依当事人一方的要求而解除。法律适用法第28条规定：“收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”解除收养关系，适用收养时被收养人经常居所地法对被收养人比较有利，同时规定可以适用法院地法，即保留法院对适用本地法律的自由裁量权。本题解除收养关系，适用甲国法或中国法，故D项“应适用甲国法”的说法过于绝对，错误。【点评】收养关系的法律适用是法律适用法重点内容，需要着重掌握。重复考查可能性较大。考生应在理解的基础上予以准确的记忆。37. 居住于我国台湾地区的当事人张某在大陆某法院参与民事诉讼。关于该案，下列哪一选项是不正确的？A. 张某与大陆当事人有同等诉讼权利和义务B. 确定应适用台湾地区民事法律的，受案的法院予以适用C. 如张某在大陆，民事诉讼文书可以直接送达D. 如张某在台湾地区地址明确，可以邮寄送达，但必须在送达回证上签收【考点】涉台司法协助【详解】2011年1月日生效的最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定主要有以下三点内容：1. 人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。2. 台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。3. 根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。据此，A、B两项说法正确；人民法院与台湾地区法院的送达适用涉台民事诉讼文书送达的若干规定和最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定。具体内容如下：1. 基本原则内地人民法院与台湾地区法院的送达适用涉台民事诉讼文书送达的若干规定，人民法院，办理海峡两岸民事、刑事、行政诉讼案件中的送达文书和调查取证司法互助业务，适用最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定，两者冲突的的适用后者。人民法院应当在法定职权范围内办理海峡两岸司法互助业务。人民法院办理海峡两岸司法互助业务，应当遵循一个中国原则，遵守国家法律的基本原则，不得违反社会公共利益。2. 协议联络人制度（1）人民法院和台湾地区业务主管部门通过各自指定的协议联络人，建立办理海峡两岸司法互助业务的直接联络渠道。（2）最高人民法院是与台湾地区业务主管部门就海峡两岸司法互助业务进行联络的一级窗口。最高人民法院台湾司法事务办公室主任是最高人民法院指定的协议联络人。最高人民法院负责：就协议中涉及人民法院的工作事项与台湾地区业务主管部门开展磋商、协调和交流；指导、监督、组织、协调地方各级人民法院办理海峡两岸司法互助业务；就海峡两岸调查取证司法互助业务与台湾地区业务主管部门直接联络，并在必要时具体办理调查取证司法互助案件；及时将本院和台湾地区业务主管部门指定的协议联络人的姓名、联络方式及变动情况等工作信息通报高级人民法院。（3）最高人民法院授权高级人民法院就办理海峡两岸送达文书司法互助案件，建立与台湾地区业务主管部门联络的二级窗口。高级人民法院应当指定专人作为经最高人民法院授权的二级联络窗口联络人。高级人民法院负责：指导、监督、组织、协调本辖区人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助业务；就办理海峡两岸送达文书司法互助案件与台湾地区业务主管部门直接联络，并在必要时具体办理送达文书和调查取证司法互助案件；登记、统计本辖区人民法院办理的海峡两岸送达文书司法互助案件；定期向最高人民法院报告本辖区人民法院办理海峡两岸送达文书司法互助业务情况；及时将本院联络人的姓名、联络方式及变动情况报告最高人民法院，同时通报台湾地区联络人和下级人民法院。（4）中级人民法院和基层人民法院应当指定专人负责海峡两岸司法互助业务。中级人民法院和基层人民法院负责：具体办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件；定期向高级人民法院层报本院办理海峡两岸送达文书司法互助业务情况；及时将本院海峡两岸司法互助业务负责人员的姓名、联络方式及变动情况层报高级人民法院。3. 送达文书司法互助（1）人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事和行政诉讼司法文书，可以采用下列方式：第一，受送达人居住在大陆的，直接送达。受送达人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收。受送达人不在大陆居住，但送达时在大陆的，可以直接送达。第二，受送达人在大陆有诉讼代理人的，向诉讼代理人送达。但受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外。第三，受送达人有指定代收人的，向代收人送达。第四，受送达人在大陆有代表机构的，向其代表机构送达。第五，受送达人在大陆有分支机构、业务代办人的，向经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。第六，留置送达。采用上述五种方式送达的，由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章，即为送达；拒绝签收或者盖章的，可依法留置送达。第七，通过协议确定的海峡两岸司法互助方式，请求台湾地区送达。根据最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定，具体程序如下：审理案件的人民法院需要台湾地区协助送达司法文书的，应当填写海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议送达文书请求书附录部分，连同需要送达的司法文书，一式二份，及时送交高级人民法院。需要台湾地区协助送达的司法文书中有指定开庭日期等类似期限的，一般应当为协助送达程序预留不少于6个月的时间。高级人民法院收到本院或者下级人民法院海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议送达文书请求书附录部分和需要送达的司法文书后，应当在7个工作日内完成审查。经审查认为可以请求台湾地区协助送达的，高级人民法院联络人应当填写海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议送达文书请求书正文部分，连同附录部分和需要送达的司法文书，立即寄送台湾地区联络人；经审查认为欠缺相关材料、内容或者认为不需要请求台湾地区协助送达的，应当立即告知提出请求的人民法院补充相关材料、内容或者在说明理由后将材料退回。台湾地区成功送达并将送达证明材料寄送高级人民法院联络人，或者未能成功送达并将相关材料送还，同时出具理由说明给高级人民法院联络人的，高级人民法院应当在收到之日起7个工作日内，完成审查并转送提出请求的人民法院。经审查认为欠缺相关材料或者内容的，高级人民法院联络人应当立即与台湾地区联络人联络并请求补充相关材料或者内容。自高级人民法院联络人向台湾地区寄送有关司法文书之日起满4个月，如果未能收到送达证明材料或者说明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能按照协议确定的海峡两岸司法互助方式送达。第八，受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达。邮寄送达应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满3个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为未送达。第九，有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。采用此种方式送达，应注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址，并要求受送达人在收到传真件或者电子邮件后及时予以回复，并以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。第十，采用上述方式均不能送达或者台湾地区当事人下落不明的，可以公告送达。另外，刑事方面。人民法院需要向住所地在台湾地区的当事人送达刑事司法文书，可以通过协议确定的海峡两岸司法互助方式，请求台湾地区送达。（2）人民法院协助台湾地区法院送达司法文书第一，人民法院协助台湾地区法院送达司法文书，应当采用民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等法律和相关司法解释规定的送达方式，并应当尽可能采用直接送达方式，但不采用公告送达方式。第二，人民法院协助台湾地区送达司法文书，应当充分负责，及时努力送达。第三，台湾地区请求人民法院协助送达台湾地区法院的司法文书的具体程序：台湾地区请求人民法院协助送达台湾地区法院的司法文书并通过其联络人将请求书和相关司法文书寄送高级人民法院联络人的，高级人民法院应当在7个工作日内完成审查。经审查认为可以协助送达的，应当立即转送有关下级人民法院送达或者由本院送达；经审查认为欠缺相关材料、内容或者认为不宜协助送达的，高级人民法院联络人应当立即向台湾地区联络人说明情况并告知其补充相关材料、内容或者将材料送还。具体办理送达文书司法互助案件的人民法院应当在收到高级人民法院转送的材料之日起5个工作日内，以“协助台湾地区送达民事（刑事、行政诉讼）司法文书”案由立案，指定专人办理，并应当自立案之日起15日内完成协助送达，最迟不得超过2个月。收到台湾地区送达文书请求时，司法文书中指定的开庭日期或者其他期限逾期的，人民法院亦应予以送达，同时高级人民法院联络人应当及时向台湾地区联络人说明情况。具体办理送达文书司法互助案件的人民法院成功送达的，应当由送达人在海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议送达回证上签名或者盖章，并在成功送达之日起7个工作日内将送达回证送交高级人民法院；未能成功送达的，应当由送达人在海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议送达回证上注明未能成功送达的原因并签名或者盖章，在确认不能送达之日起7个工作日内，将该送达回证和未能成功送达的司法文书送交高级人民法院。高级人民法院应当在收到前款所述送达回证之日起7个工作日内完成审查，由高级人民法院联络人在前述送达回证上签名或者盖章，同时出具海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议送达文书回复书，连同该送达回证和未能成功送达的司法文书，立即寄送台湾地区联络人。第四，受委托的人民法院对台湾地区有关法院委托送达的民事诉讼文书的内容和后果不负法律责任。受送达人居住在大陆的，直接送达。故如张某在大陆，民事诉讼文书可以直接送达，C项说法正确；受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达。邮寄送达应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满3个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为未送达。故D项“如张某在台湾地区地址明确，可以邮寄送达，但必须在送达回证上签收”说法错误，当选。【点评】最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定的三点内容虽然是初次考查的新考点，但是容易判断，且重复率不高，简单了解即可；关于涉台的送达的问题比较复杂，而且重复率较高，需要考生重点掌握送达的方式以及不同送达方式的要点。38. 某外国公民阮某因合同纠纷在中国法院起诉中国公民张某。关于该民事诉讼，下列哪一选项是正确的？A. 阮某可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人B. 受阮某委托，某该国驻华使馆官员可以以个人名义担任诉讼代理人，并在诉讼中享有外交特权和豁免权C. 阮某和张某可用明示方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖D. 中国法院和外国法院对该案都有管辖权的，如张某向外国法院起诉，阮某向中国法院起诉，中国法院不能受理【考点】涉外民事诉讼的诉讼代理、涉外民事管辖【详解】关于涉外民事诉讼的诉讼代理问题，考点如下：（1）外国人在中国进行民事诉讼，可以自己进行诉讼，也可以委托公民代理。（2）公民代理可以由提起诉讼的外国人本国的其他人、本国律师以非律师身份、该国驻我国外交代表或领事官员以个人名义担任。外国人在我国进行诉讼，可以委托中国公民作为代理人。（3）但是如果选择律师代理的，必须委托中国律师。（4）领事代理。所谓领事代理制度是指一个国家的驻外领事，可以依据驻在国的立法和有关国际条约的约定，在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表其本国国民参与有关诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。我国对领事代理制度采取肯定态度。即在涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。据此，A项说法正确；受阮某委托，某该国驻华使馆官员可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中其不享有外交特权和豁免权，故B项说法错误；我国有关涉外民事案件管辖权的规定主要有以下几个方面：1. 普通地域管辖与大多数国家一样，原告就被告也是我国涉外诉讼管辖的原则，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国，我国法院就有管辖权。如果被告的住所地与经常居住地不一致，只要其经常居住地在我国领域内，我国法院也有管辖权。以上被告包括自然人、法人和其他组织。自然人的住所地指户籍所在地，经常居住地指公民离开其住所至起诉时连续居住1年以上的地方。法人的住所地指法人的主要办事机构所在地。但对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，则可以由原告住所地或经常居住地的我国法院管辖。2. 特别地域管辖民事诉讼法第241条规定，对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。另外，民事诉讼法第2633条有关国内特别地域管辖的规定可类推适用于涉外民事案件。3. 专属管辖（1）民事诉讼法第34、244条规定的我国法院专属管辖的案件有：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权。（2）海事诉讼特别程序法规定我国法院专属管辖的案件有：因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。（3）民事诉讼法和海事诉讼特别程序法冲突的协调：民事诉讼法和海事诉讼特别程序法关于港口作业纠纷诉讼和在我境内履行的中外合作勘探海洋资源合同诉讼的专属管辖规定有冲突的地方，根据特别法优于一般法的原则，海事诉讼法的规定应得以优先适用，即关于港口作业纠纷诉讼和在我国境内履行的中外合作勘探海洋资源合同诉讼，由相应的海事法院专属管辖。（4）专属管辖是指排除外国法院，并不排除仲裁。根据民诉意见第305条，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。因此，在我国，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。4. 协议管辖（1）涉外普通协议管辖。民事诉讼法规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中国法院管辖的，不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。可见，涉外普通协议管辖须满足四个条件：主体条件：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人；形式条件：书面协议选择，协议可以在纠纷发生前达成，也可以在纠纷发生后达成；选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。（2）海事特别协议管辖。海事诉讼特别程序法规定，海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。据此，只要一项海事纠纷满足以下两个条件：主体条件：海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织；形式条件：当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。这是与民事诉讼法相冲突之处，根据特别法优于一般法的原则，海事诉讼法的规定应得以优先适用，即在主体都是外国人的海事纠纷中，当事人又书面选择我国的海事法院时，不论我国的海事法院是否与该纠纷有实际联系，我国海事法院都有权对之行使管辖权。5. 默示接受管辖又叫推定管辖，指涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。默示接受管辖需满足两个条件：（1）被告对人民法院管辖不提出异议；（2）该被告应诉答辩。6. 平行诉讼管辖根据民诉意见第306条的规定，对我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双