论行政承诺及其预期保护.doc

论行政允诺及其合法预期保护摘要：通过对行政允诺的现有观点进行比较、分析，合理界定出行政允诺的基本概念。进而探究其作为一种新型行政行为方式，所必备的构成要素，清晰地勾勒出行政允诺内涵与外延的边界。对行政允诺形成预期利益进行法理分析，探讨当前行政相对人预期保护的基本路径。关键词：行政允诺；预期；预期保护“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚滴和理性地思考法律问题。” 美E.博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。概念是思维的产物，用来反映思维对象的本质属性与特征。因此，对有关行政允诺的认识，应基于对行政允诺概念的了解。 一、行政允诺的概念行政允诺也被称为行政承诺，是伴随着政府职能转变而产生的一种新型的行政活动。在法治较为发达的德国、日本和我国台湾地区，对行政允诺的认识基本一致。德国联邦行政法院在判决中给其下的定义是:允诺是行政机关基于嗣后作为或不作为之受拘束意思，按其内容所为之高权的自我课予义务。” 城仲模：行政法之一般法律原则（二），台湾三民书局，1997年版，第263页。在日本学者的著作中，将行政允诺定义为“行政机关为完善自身机能而向相对人邀请作出某种行为的承诺”。 日室井力主编：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。我国台湾地区有学者认为，“承诺（Zusage）者，乃行政机关对于某一特定行政措施之作成或不作成，所为之具有拘束力之允诺。” 陈敏：行政法总论，自版，四版（2004），第350页。近年来，随着实践的发展，国内很多学者也对此作了很多研究，主要有以下三类观点：（一）行政主体的自觉行为。行政允诺是指行政机关以及法律法规授权的组织在行使职权过程中，公开向全社会做出的旨在严格依法办事、提高工作效率、改善服务环境等方面的一种自觉性允诺行为。 余凌云：从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究一治安承诺责任协议，载公安大学学报2000年第4期。行政允诺就是行政主体为实现一定的行政管理目标，依其行政职权，对特定的事项或者特定的人员，做出的答应照办某项事务的行为。 石佑启：行政服务承诺制析论，载罗豪才主编行政法论从(第五卷)，法律出版社2002年版。（二）单方的意思表示行为。行政允诺是行政主体为实现行政管理职能或社会公益目的，以规范性文件或通告的方式发出的许诺为一定行为或不为一定行为的意思表示。 戴俊英：湖北社会科学，2010年第12期。行政允诺是指行政主体为实现行政管理目标，在其职权范围内依法作出的为自身设定公法上的义务、使相对人获得公法上权利，从而在行政管理者与被管理者之间建立行政法律关系的单方表意行为。 闫尔宝：行政行为的性质界定与实务，法律出版社2010年版，第265页。（三）附条件承诺行为。高鸿认为“行政允诺是指行政主体依其行政职权所作出的待条件成就时履行相关义务的信守性允诺”。 高鸿：于政承诺及其司法审查，载人民司法2002年第4期。行政承诺是指行政机关或法律法规授权的其他组织通过公开方式向社会不特定或特定公众作出的待某种条件成就、某项事情发生或某个行为完成时，其在职权范围内应允、保证履行法律允许的自由裁量义务的行为。 张基奎：行政承诺的法理学分析，中国矿业大学学报（社会科学版）2005年第2期。通过分析，笔者认为第一类、第二类观点存在明显缺陷和局限性，不能准确的定位实践中出现的行政允诺形式，笔者较为赞同第三类观点对行政允诺的定义，但仍有值得商榷的地方。具体阐释如下：第一类观点，把行政允诺看作自觉履行或答应照办某事的行为，忽视了允诺行为的拘束力。在行政允诺行为所形成的法律关系中，行政主体因允诺行为的作出而单方负有了公法上的义务，相对人因完成承诺条件而成为权利主体，有权要求前者兑现。行政主体如果行政主体没有约束的自觉履行，相对人的合法利益将无法保障。因此，允诺行为不是一种完全自觉行为，而是具有自我约束力的法律行为，不能将自己对相对人履行义务当作是对相对人行使权力。第二类观点，忽略了相对人的意志表达。很多学者都把允诺行为看作是行政主体的单方意思表示，与相对人的意志无关的行为。实质上是混淆了允诺行为的构成要素与行为之间的关系。意思表示只是允诺行为成立的一个要素，但还包含了相对人参与的行为。如果仅把行政允诺定位于单纯的单方的意思表示，许诺行为本身没有任何法律意义。在允诺行为法律关系当中，双方并不是命令与服从的关系，而是类似平等的合作关系，行政相对人有参与与否的意志自由，可以说双方的意思表示是允诺行为成立的前提条件。第三类观点较为明确的指出了行政允诺行为的职权性、公开性、条件性、拘束性等特征，但没有指出行为的本质属性。行政主体向公众作出允诺，主要目的是实现行政管理的目标，即该行为是为公共利益 这种公共利益具体表现为：公共秩序的维护、地区经济的发展、失业人员的安置、居民生活水平的提高及生存环境的改善等。参见闫尔宝：行政行为的性质界定与实务，法律出版社2010年版，第266页。目的而实施的，并且是行政管理所必需的。“这种必需主要依靠行政主体的自由裁量，但也有必要的限制。这种限制主要体现为合理原则和比例原则。” 张基奎：行政承诺的法理学分析，中国矿业大学学报（社会科学版）2005年第2期。综上，笔者认为行政允诺是指行政主体为实现社会管理的目标，依职权通过公开方式向社会不特定或特定公众作出的待某种条件成就时，应允、保证履行法律允许的自由裁量义务的行为。二、行政允诺的构成要素从行为构成上分析，行政允诺应当具备以下以下四项要件： （1）行政裁量权的存在。 行政行为是行政权行使的外在表现方式，行政权寓指一种行政的资格或能力，只有具备行政权的组织或个人才能实施法律和做出行政行为，也只有具备行政权的组织和个人所作的行为才有可能是行政行为，不具备行政权的组织和个人所作的行为就不是行政行为。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第166页。基于行政主体意志的参与程度，可以将行政行为划分为羁束行政行为和裁量行政行为。所谓行政裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为怎样作为进行选择的权力。 余凌云：行政自由裁量论，中国人民公安大学出版社2005年版，第37页。由于现代行政管理所涉及的社会事务纷繁复杂，立法者不可能事无巨细地加以规定，因此，自由裁量权成为行政权的明显特征，行政允诺正是行政权在自由裁量范围内的一种表现状态。 王喜珍：行政允诺行为的行政法理论透视，河南省政法管理干部学院学报2009年第4期。行政自由裁量权的存在是行政允诺的成立和延续的前提，行政允诺的具体事项不是公示法律法规的明确规定的职责 行政主体将其法定职责通过允诺的方式进行公示，实际上并没有增加新的内容。严格来讲，此时的允诺并不具有允诺的性质，因为既不存在这种方式的公示，行政主体也负有明确而无法推卸的履行法定职责的义务。详见高鸿：行政允诺及其司法审查，载于人民司法2002年第4期。，而是可以决定作为，可以决定不作为以及怎样作为的权力。 作出行政允诺的必须是享有行政权的行政主体，包括行政机关、被授权的组织和受委托行使职权的组织。应松年认为，行政主体包含以下十类：国务院、国务院的组成部门、国务院的组成机构、经法律法规授权的国务院办事机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门、经法律法规授权的派出机构、经法律法规授权的行政机关内部机构和议事机构、法律法规授权的其他组织。以上十类组织都依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行管理，能独立参加行政诉讼。 应松年：行政法学新论，中国方正出版社1998年版，第94-95页根据1999年11月24日通过的最高人民法院关于执行若干问题的解释第20条、21条的规定，规章授权的组织可以以自己的名义参加行政诉讼，把规章授权的组织纳入行政主体的范围，也是进一步落实服务型政府的客观要求和行政诉讼中的便民原则。 （2）行政裁量权的具体运用。 行政主体是以特定的行为为基础的，而不能只是个人的主观愿望。行政允诺是行政主体在职权范围内的自由裁量行为，只有享有行政权并能实际运用行政裁量权所做的行为才是行政行为。由于行政主体的广泛性，代表行政主体实施行政行为的人不能与公务员划等号。我国有学者把代表行政主体实施行政行为的个人，称为行政人。 行政人是中国行政法学理论上的一个重要概念，特指依法代表国家，并以行政主体名义，实施行政行为，其行为效果归属于行政主体的个人。载于胡建淼：行政法学（第三版），法律出版社2010年版，第81页。实施行政允诺的个人不限于是公务员，也包括非公务员而取得合法授权，并且行他们行使行政允诺必须在法定的职权范围内。行政人对行政主体有法律上的职务隶属关系，它们是行政主体对其行政职权的具体实施者，只要以其所属行政主体名义行使行政职权，作出行政行为，其行为结果就归属于所隶属的行政主体。 王从虎：行政主体问题研究，北京大学出版社2007年版，第123页。行政允诺行为的成立是一个动态推移的过程，不以强制相对人服从、接受，而是通过非强制性方式，由行政主体行使对行为的方式、范围、种类、幅度等方面的自主选择权来实现一定的行政目的。 （3）存在双方的意思表示。行政允诺源于行政主体的意志，是一种表现于外部的，客观化了的意志。无意思表示则无法律行为，双方的意思表示是成立、建立行政允诺法律关系的关键，只有存在双方的意思表示，才可能双方之间意思表示的一致性或矛盾性。在行政允诺中，行政主体意思表示与行政相对人的意思表示是两种不同内涵但却相同性质的意思表示，前者为“公意”，而后者是“私意”。二者只有“强弱”之分，而无“有无”之别。 田文利：非强制性行政行为及其法治化路径研究，知识产权出版社2008年版，第64页。 行政允诺是行政主体的权力与相对方权利互动关系的过程。允诺作出以后，法律关系的相对方产生之前，允诺只对行政主体本身产生约束力。行政允诺行为的成立有一定时空维度，存在逻辑上的先后顺序，分为两种情况，一种是行政主体主动做出的，需要社会公众中的个体接受行政主体的允诺并实施允诺所指定的相应行为时，能体现双方意思的一致性；另一种是行政主体以相对人的申请作出的，充分反映了双方之间意思表示的互动性。从整个概念的结构来看，意思表示包括意思（也称意志，即权利主体旨在达到某种法律效果的内在心愿）和表示（权利主体将在意思通过语言或行为的宣示于外界的过程）两个方面。 邵建东：论意思表示的解释，南京大学法学评论，1996年秋季号，第128页。行政允诺的内容要明确、具体，是公开应允行政相对人以作为或不作为的方式为自身设立一定行政义务，以一定的形式表现于外部，并能为外界客观理解的行为要素，能通过书面的载体或者有证据证明的口头表述来认定行政允诺的具体内容。同时，相对人可以通过表达自身接受一定条件或积极追求某种正当利益的意愿，配合行政行为的做出。行政主体与相对人通过语言或行为的意思互动，达到追求设立、变更或终止行政允诺法律关系的目的。 （4）允诺法律效果的存在。“法律效果是指行政行为给对方当事人造成的影响，或者表现为权利义务的增加、减少，或者表现为法律地位和性质的肯定、否定等等”。 马怀德：行政法学，中国政法大学出版社2007年版，第97页。允诺法律效果的存在标志着行政允诺行为的法律意义，即行政允诺法律关系的设定、变动和消灭。允诺作出以后，法律关系的相对方产生之前，允诺只是对行政主体有约束力的单方意思表示，并不发生法律效果。如果行政主体基于行政权力做出允诺行为，但是该行为没有针对相对人，或者没有设定、变更或消灭行政允诺法律关系中的权利义务，或者尚未形成这种权利义务关系，就不具备法律意义，不能成为行政允诺行为。3、 行政相对人的预期实践中，为提高行政效率和公共服务质量，行政机关时常会主动做出若干承诺。这些承诺，在对象上，或者面向大众或者面向特定的行政相对人作出，在内容上，或是对法定义务的具体化或是对法定义务的提升或是自愿施加的义务。于此，行政机关就面临着一个承诺是否必须兑现和切实践行的问题。现实中，不乏行政机关及其工作人员轻诺寡信之现象，行政相对人的合法权益因此而受到损害，这种情况也严重影响着政府的权威与信誉。下面我们通过几个案例来探究违诺行为对行政相对人之侵害。 例一：2002年7月26日，东台市富安镇党委和政府联合作出关于开展“百日招商竞赛”活动的意见（富发200204号），要求全镇各级党政组织、企事业单位乃至全社会都应积极参与招商引资活动，并规定对“百日招商竞赛”活动进行考核、奖惩。竞赛活动成果考核期从2002年8月至12月。2002年10月公民陈增月提供信息，最终泰州佳能公司决定在富安投资新组建“江苏佳能企业集团有限公司”(后更名“江苏嘉能冶金环保机械有限公司”)，注册资本1500万元，最终落实523万元。根据富发200204号文件陈增月可以按照4%。的比例获得奖励，但陈某迟迟不能获得奖励，2006年7月8日富安镇政府作出关于兑现陈增月同志招商引资奖的意见，规定“2006年底，经考核，若嘉能公司年缴纳税金400万元以上，即给予陈增月同志兑现奖金3万。2006年8月14日，陈增月诉至法院要求政府兑现招商引资奖励。法院经审理认为，原告招商引资行为符合富发200204号文件规定，而被告不按该文件规定履行向原告兑现招商引资奖的允诺，有违诚信政府和依法行政的要求，遂判决富安镇政府履行兑现原告陈增月招商引资奖的义务。 参见：陈增月诉东台市富安镇人民政府履行行政允诺义务纠纷案，江苏省东台市人民法院行政判决书(2006)东行初字第00047号。例二：2004年3月18日，南通市环宇置业有限公司（以下简称“南通置业”）与被告南通市新开镇人民政府签订协议书一份，协议约定南通置业在新开镇注册纳税，新开镇政府按其交纳营业税总额的30%及所得税总额的28%给付财政扶持基金，于次年一季度前一次性汇入南通置业指定账号。2004年至2005年，南通置业累计交纳营业税总额5676846.55元、所得税总额3875379.95元，其按照约定向新开镇政府催要相关款项，但新开镇政府一直未能按约兑现财政扶持基金2788160.36元。并辩称镇政府按照中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、税收征收管理法规定，无权对南通置业已缴纳的税款的返还作出允诺。随后南通环宇置业向法院提起行政诉讼，要求政府履行允诺。 南通一镇政府因未“践诺”坐上被告席，载于2007年4月23日江苏法制报第1版。通过上述案例可以看出，行政主体已经对相对人做出意思表示,为自身设定义务，并且使后者产生了信赖,待条件完成时却不兑现允诺或不适当履行允诺。一旦允诺的内容与法律相冲突，却依据行政的合法法原则，按照法律的规定去做。相对人是因为行政主体的许诺而对自己的行为作出安排和规划，投入人力、物力、财力后，并期望得到某种利益，但却因为行政主体违反允诺，使得原来的计划落空，先前的投资得不到应有收益，遭受财产损失。余凌云教授认为“因行政机关的先前行为(如曾制定过政策,发过通知,做出过指导或承诺等),尽管没有获得某种权利或者可保护利益,但却合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期(如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益),并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。” 余凌云：行政法上合法预期之保护，中国社会科学2003年第3期。预期的内容不是权利，也不是现实利益，而是相对人因行政允诺行为产生的对预期的信赖。这是基于行政机关的公信力而产生的，行政相对人没有因为行政主体的允诺而立即获得眼前的、现实的利益，但这些将来的、可期待的利益，却已经对行政相对人产生了实际影响，而这种影响又是行政主体的允诺的客观意思所表示出来的。这种预期表现在：（1）行政相对人的财产在一定的时间内未能按预期获得增值；(2)行政相对人在一定范围或者一定时期内的生产经营计划落空；（3）使行政相对人遭受不应有的负担。 张兴祥：行政合法预期保护原则研究，北京大学出版社2006年版，第20页。另外，行政相对人的这种预期内容必须符合法律规定，属于法律保护的范围。4、 行政允诺的预期的保护路径的完善行政允诺作为一种尚未模式化的行政行为，很大程度上依赖于行政主体及其成员自身具备良好的素质和真诚的服务理念，但是由于行政允诺制度化的缺失，势必引起我们对此行为的强烈关注。面对实践中出现的诸多违诺或不适当履行等现象，笔者认为优化相对人权益的救济路径，十分必要，也正当其时。（一）行政路径的完善行政允诺是行政主体行使裁量权的行政行为，可以在行政活动中根据具体的情况，自行作出判断，自由选择行为的方式，自由作出决定。但是，如果行政机关工作人员说过的每句话都限制其将来的行动，就变成了行政机关自己限定了自己的权限范围，这违背了职责法定的原则；如果行政机关说过的话不能约束其将来的行动，就变成了行政机关可以不受制约地为所欲为，这将使相对人的合法预期落空。因此，行政机关在行使裁量权时必须公正、合理。（1） 行政主体应当明确哪些人说的话、表明的观点、作出的允诺代表该行政主体的意见。相对人可以据此形成预期，受法律保护。 山西绛县一名副县长为劝回在市里上访的近百名讨薪农民工，给农民工代表写下书面保证3天之内解决帮助讨回欠薪，否则这笔钱从县财政支出。可是，一年过去了，这些农民工讨薪问题仍未解决。面对媒体的询问，这位副县长说，他当时是去做劝解工作的，本来是想让农民工回县里就算了，写允诺的事怎能当真?参见：山西绛县，别拿政府允诺“忽悠”群众 ，载于/a/20070321/000537.htm，最后访问时间2011年4月6日。目前许多政府部门都设定了新闻发言人、建立了公报制度，有效地保证了行政主体提供信息的权威性与准确性，可以减少允诺失范的问题，值得进一步推广。（2） 规范行政允诺的程序保护机制。程序强调正义，程序的价值还在于对行政权力的制约和控制，促进公众参与，在事前能让相对人更多的了解信息，实现正义与法治。行政主体应向预期受到影响的个人说明致其预期落空的理由，给予相对人要求听证或听取意见的权利。在允诺时，特别是在口头允诺时，行政主体的工作人员应当告知相对人允诺的可信度及其免责的条件。行政相对人依据行政允诺从事有关合同，如果允诺违法，应当对相对人免除处罚或负担义务。（3） 行政复议的监督保护。在目前所有的监督行政的方式中，只有在行政复议中有明确的法律依据，这也是由行政复议程序是行政机关系统内部的一种上级对下级的层级监督机制所决定的。 沈福俊、邹荣：行政法与行政诉讼法北京大学出版社2007年版，第350页。行政复议不仅可以为公民权利提供有效的救济，而且可以加强行政系统的内部监督，在行政允诺中应当而且能够发挥更大的作用。行政复议制度的初衷主要是从保障相对人权益角度出发的,纠正行政主体做出的违法或不当的行政行为。对于行政允诺是否属于行政复议的范围，法律并没有明确规定。但是行政允诺已被最高院的司法解释纳入行政诉讼的受案范围，由此可以看出，通过行政复议保护行政允诺不存在法理上的障碍。行政复议对于审查行政允诺有着独特的优势，其审查行政行为的程度更为彻底，不仅包括合法性审查，还包括合理性审查。也就是说，复议机关不仅应当审查行政行为在权限、内容、程序方面是否符合法律规定，还要审查被申请人行使裁量权是否客观适度。这对于自由裁量的行政允诺尤其适用，能加大保护相对人的权利的深度和广度，保障其预期的实现。但现行的行政复议制度也有一些缺陷在行政允诺中的复议中不同程度的存在:(1)复议机关不具有真正裁决者的中立地位。根据自然公正原则，自己不能担任自己的法官。行政复议作为一种行政系统内部的救济方式，复议机关是上一级行政主体，所以摆脱不了上下级的利害关系，在行政允诺的复议中，很难保证行政主体不顾及自身的“面子”，削弱了复议结果的权威性。（2）复议的程序不具有公开性。中华人民共和国行政复议法第22条规定，行政复议原则上采用书面审查的办法，复议的过程没有经过双方的充分参与辩论、质证的机会，使得复议的结论缺少实质程序的保障。为确保行政复议给相对人的预期提供全面、有效的保护，笔者认为可采用行政复议委员会的模式。2008年国务院法制办发布试点行政复议委员的通知，运行近两年来取得较好成效，但是在整个复议过程中，相对人的参与度仍然不够。笔者认为一方面在复议机构的设置上，借鉴民间仲裁的裁决模式，设立委员会制的复议裁决人员队伍。以随机动态选择委员的方式来保证复议的公正性；另一方面设置科学的复议程序，增强复议的公开性、透明度，保障双方的参与度，增设回避、举证质证、听证等制度，从程序上促进复议的公正。（二）司法路径的完善 关于行政允诺的司法保护问题，目前学界的研究主要集中在对行政允诺的司法审查上。众所周知，行政允诺的做出是行政裁量权运用的结果，如前面所述行政允诺是行政主体自我课予的，应允相对人将来为或不为一定行为的义务。行政允诺的内容是明确的、具体的，不是飘渺虚无、模糊不清的，其规定的实体性义务或者程序性义务都是可确定的。在实践中，行政允诺表现为一种授益性行政行为，允诺一旦成立生效，行政主体就按照允诺的内容履行相应行为，没有“过高”或“过低”的合理问题，只有兑不兑现允诺的问题。那么笔者认为不存在对行政允诺合理性审查的问题。根据中华人民共和国行政诉讼法第5条的规定：人民法