中国法律思想史 期末论文.doc

中国劳动关系学院（20092010学年第二学期）法学专业2010级（普本）中国法律思想史期末考查试题 学号 1090301032 姓名 马天雄 成绩 2011/6/14一、论文1、题目：封建正统法律思想的形成与发展选择中国历史上某一有影响力的思想家或学派的法律思想进行评析，题目自拟。2、写作要求：（1）内容充分，既要有思想的基本介绍，也要对其的历史价值展开评述；（2）条理清楚，结构完整，语言流畅，符合学术论文的基本写作规范；（3）字数不少于5000字。封建正统法律思想的形成与发展 马天雄内容摘要：春秋战国在中国思想发展史上是一个学派林立、观点纷呈的多元化时代，是诸子百家以各自的立场对中国古代法律的概念、性质、作用以及发展趋势各执己见、百家争鸣的历史时代，也是中国法律思想发展的黄金时代。儒家以“德主刑辅、礼法并用、原心定罪”为核心的中国封建正统法律思想的形成过程实质上是一个法律儒家化的过程。儒家思想一直被奉为中国封建社会的正统思想,在中国封建正统法律思想的形成与发展的过程中呈现出了一种继承和与各家思想文化交融的关系，从夏商的神权法思想至西周的礼到春秋战国时期的儒、法、道、阴阳，各种思想相互交融，彼此吸收。法家的法律思想在春秋战国时期战有一些优势，西汉之初黄老思想为统治者所接受，至汉武帝在全国疆域统一的条件下，董仲舒吸收百家之长，提出了新儒家思想。“罢黜百家，独尊儒术”，封建正统法律思想逐渐形成。在中国法律思想史上占有极其重要的地位，长期指导和支配着中国封建社会的立法和司法活动。关键字：皇权至上 德主刑辅 礼法融合 内儒外道 跌相为用一、 封建正统法律思想的形成前提（一）秦王朝“法治”的影响1.秦王朝的法律指导思想（1）“皆有法式”公元前221年，秦始皇在法家思想的指导下建立了中国第一个中央集权制的君主专制国家，并以法家思想作为秦王朝的统治思想。在立法上，秦王朝采用“以刑为主”，“以杀止杀”的严刑峻法政策；在司法上，“专用狱吏”，并实行文化专制，“以法为法”，“以吏为师”。“以法为本”是法家理论的重要内容，秦始皇统一后，更是将“皆有法式”作为追求。秦始皇以“皆有法式”自诩，说明统治者对“法”的重视。事实上，秦王朝也确实是中国古代历史上唯一一个公开宣称以法治为统治思想的王朝。（2）“专任刑罚”从历史材料可以看出，秦王朝严密的法律制度并不能约束皇帝，虽然秦王朝统治者很重视法制的发家理论，但也赋予了帝王至高无上的权势。为了加强社会的安定，秦始皇将法家的重刑思想发展到极端，在执法上逐渐远离了“缘法而治”的原则。而且汉书刑法志也总结道“秦始皇为政专任刑罚”。2.秦王朝法治的得失（1）法家法治理论自身有无法克服的缺陷 第一、法家法治理论是权利的工具；第二、法家法治理论奉行的是重刑主义；第三、其自身封闭性太强；第四、法家法治理论利攻不利守。 参见中国法律思想史，第页，中国人民大学出版社，。（2）秦王朝的法治扩大了法治理论的缺陷，导致暴政的产生秦王朝统一后实行文化专制主义，致使法家理论失去了其在战国时的战斗力，日益僵化，终致衰亡。虽然统治者在立法上做到了严密完备，但在执法上任然以权力为中心，不能做到“缘法而治”。由于秦王朝将法家的“法治”思想推向极端，终因“举措皆暴”而遭二世而亡。“专任刑罚”最终导致了秦王朝的暴政，使老百姓失去了秦王朝政权的信任和希望，“法治”随着秦王朝的灭亡而被后人之指责、摒弃。 参见中国法律思想史，第页，中国人民大学出版社，。（二）汉初黄老思想学派的法律思想的影响1.汉初黄老法律思想的基本内容（1）以道为本、文武并用、地德行相济-黄老学派对儒家思想的兼容汉初黄老思想既强调道家的无为，又重视法家的法治，同时还推纯儒家的礼治，是道、儒、法三家的结合。 参见中国法律思想史，第页，中国人民大学出版社，。汉初黄老思想文武并用、德行相济，与先秦儒家的德行关系理论并不相悖，这与荀子“隆礼至法”的思想尤为吻合这一思想的的提出和广泛接受，反映出儒家思想在长期受排斥后的新生，也反映出了黄老学派包容的特点。（2）约法省禁，刑不厌轻-以道为本汉初黄老学派吸取秦王朝二世而亡的教训，反对秦朝奉行的轻罪重刑思想，提出刑不厌轻的重要法律思想，提出罚不患薄，刑罚务须宽、轻的主张。汉初在“约法省禁”法律思想的指导下，文帝时期进行了一系列的刑罚改革，如废除连坐收弩法，废除诽谤妖言法，废除肉刑等，都很清楚的反映出了汉初黄老学派的法律思想。（3）重视法律-对法家思想的兼容法家的重刑主义、严刑峻法受到了汉初黄老学派的猛烈批判，但黄老学派对法家思想中的一些有益部分，采取了兼容采纳的态度。因此黄老学派主张将法律公之于众，而帝王动静守法，由此便可达到无为而治。黄老学派提出立法要简明并公之于众，强调这也是法律能够得到贯彻实施的切实、有效并且不可缺少的保证。与此同时，黄老学派还强调统治者进退循法，国君掌握国家最高政权，国家的繁荣及衰败没落，很大程度上取决于国君及整个统治阶级的道德才能。2.汉初黄老学派法律思想的历史作用和影响首先，汉初统治者鉴于秦王的教训，对秦朝奉行的“专任刑罚”的统治思想持批判态度，在黄老学派主张的约法省禁、与民休息的指导思想下，百姓生活安康，社会秩序的到了很大程度上的提高，对推动社会经济的恢复，都起到了显著的积极作用。其次，汉初黄老思想一改秦朝的专任刑罚、重刑轻罪的做法，以“约法省禁”为指导，缓和了秦以来统治者与被统治者的矛盾，政权亲和力增加。汉初黄老学派法律思想的包容性也为封建正统思想的形成和发展奠定了坚实的基础。再次，它对统治阶级法律思想由秦朝的法家为本转变为西汉中期以后的儒家为本，起到了桥梁和纽带的过渡性作用，也为中国正统思想的确立来了帷幕。（三）中国古代历史文化的影响（1）.神权政治论神权观念是原始社会自然神崇拜的产物，进入文明社会后，王权利用神权并将之作为维护统治的一个重要的精神支柱，与法律联系起来，形成了神权法和神权法思想。封建正统法律思想的出现，除了有它特定的时代背景，即为了适应巩固和发展封建大一统的需要之外，还有它的广泛的历史渊源。从理论方面来说，这种渊源，可以上溯到商、周以至更早的年代。封建正统法律思想的基本指导思想之一，是以“天人感应”的神学目的论为基础的君权神授理论。这完全是夏、商、西周时期奴隶主贵族统治奴隶和平民的神明和天道观念的继承和发展。（2）. 宗法等级观西周时期形成的宗法等级观，它所强调并用以“别贵贱，序尊卑”的“尊尊亲亲”原则，发展到汉中期，由于儒家经典受到推崇而进一步成为封建统治者确立自己的伦理道德观念的基础。（3）.阴阳五行说以及百家诸子学战国时期以邹衍为代表的阴阳家，在具有朴素唯物主义自然观点的阴阳和五行学说的基础上，创立了“五德终始说”。 汉武帝时期“罢黜百家，独尊儒术”使得百家文化思想相互包容，最终形成了以儒家法律思想为主的封建主流思想，这对封建正统法律思想的形成也起到了一定的推动作用。二、封建正统法律思想的形成（一）封建正统法律思想的内容正统法律思想是在汉武帝时期确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、道家的各家之说的法律思想。 参见论中国封建主体法律思想及其法律化，第一页，中国政法大学学报，。1.礼律结合，法有差等“礼者为异”，儒家所强调的“礼”的实质内容就是等级制度。正统法律思想用阴阳家的阴阳五行学说和阴阳变化来解释等级制度，给封建统治的等级制度蒙上了神秘的外衣。儒家鼓吹的理想封建社会秩序是贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和社会、政治地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是礼。将礼具有鲜明的阶级性和差别性与律学结合。将礼所体现的封建等级精神贯穿于法律之中。2.“王者法天”的神权法思想首先，在“天人感应”的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，即“王者法天”，这赋予了帝王在人间独一无二的权威。在授权思想的解释下，皇权被神秘化，皇帝成为人与天的中介，可替天行赏、代天行罚。皇帝一言而为天下法，是“三尺法”的最高主宰。封建皇帝“奉天承运”的这种至尊地位，使法律对于任何侵犯皇权和统治阶级利益的言行，都被视为是违反“天常”的大逆不道的罪行而规定最严厉的处罚。儒家强调君主的权威，然而正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。其次，正统法律思想维护的核心是“三纲五常”，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲、”的“三纲”，“君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信”的“五常”，都是上天赐予人间的美德，是使得人间美好幸福的美德。3.“司法时令说”顺天则时法律思想“司法时令说”是封建正统法律思想兼容阴阳学说的重要体现。“司法时令说”是中国法律思想史上的一个影响久远的理论学说，是独具中国特色又自成体系的理论形态。这一学说影响之大，以至于其作为一个重要的技术规范，在汉代以后直至明、清的法律中得以体现。“司法时令说”的具体体现是首先要求皇帝“顺天”，人世间如果有不寻常的事情发生，皇帝首先就是要反省自己的言行是否有违天意之处。其次要“则时”，如礼记月令中言“春夏阳和之际，皇帝应当效法天意，善待人犯，停止一般的狱讼审判和烤掠犯人以体现仁慈好生之德；秋冬时也要效法天的肃杀之威，审判死刑，严惩犯罪”。故而正统法律思想将“秋冬行刑”与“司法时令说”作为审判原则之一。4.“春秋决狱”的司法主张“春秋决狱”是直接引用春秋经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。“春秋决狱”的核心是“论心定罪”，也就是按当事人的主观动机、意图、愿望来确定其是否有罪及量刑的轻重。在西汉中期儒家思想取得正统地位后，董仲舒等人提倡春秋大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，司法官就以儒家经义作为裁判的依据；凡是法律条文与儒家经义相违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。“应经合义”，不仅是对于立法和法律注释的要求，而且也是对于司法实践的要求。春秋决狱在一定程度上限制了刑罚株连家族的问题，对减轻秦朝以来的严酷法律制度有一定的帮助。“春秋决狱”一定程度上稳定了当时的汉朝政权统治，并将儒家思想带进法律之中，进一步加强儒家思想对统治阶级的影响力。（二）封建正统法律思想的特点 1.法自君出、皇权至上 维护皇权，保护统治阶级的意志和目的，保障统治阶级的利益，巩固统治阶级的政权统治，既是保障中央集权统治的需要，也是维护封建“礼治”的必然结果。 参见中国封建正统法律思想的形成，第页，中共郑州市委党校学报，。秦始皇统一中国后，皇权大揽于中央，言出法立，即“命为制，令为诏”，全体臣民必须严格遵守。这种思想为历代封建统治者继承，一直成为各封建王朝立法的基本原则。到了汉初年间，董仲舒为了神化皇权，进一步对法自君出学说作了神学的论证。董仲舒指出君主的言论和命令体现了天的意志，全体臣民必须服从，否则就违反“天意”。为了维护皇权，确保君主的权力及其人身的绝对安全，历代封建王朝都从立法方面作了严格的规定。 2.重义轻利，德主刑辅源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，封建正统法律思想确立了以“德主刑辅”的核心思想。强调“德主刑辅，先教后刑”，其主要内容就是主张在治理国家时要以教化为主要手段，实行以教育改造为先行的方法，而法律制裁为辅助手段，对不可教化的犯罪分子施以法律制裁，以此来维护社会伦理道德。汉代鉴于秦王朝“专任刑罚”的教训，在德刑关系问题上一开始就特别强调德的主导作用。“以德行仁者王”也强调了在治理国家的德、礼、刑、政四种手段中，以德、礼作为主要手段，并且在刑罚的运用上强调“明德慎罚”，“明刑弼教”；“勿庸杀之，姑惟教之”。德与刑关系上的这种“德主刑辅”的原则，在封建正统法律思想中同样有着鲜明的体现。3.“三纲”封建立法的根本原则与宗法为纲的思想董仲舒根据先秦儒家的君臣、父子的伦理纲常，结合“贵阳而贱阴”的阳尊阴卑理论，提出了一套带有神权色彩的“三纲”学说，以维护封建专制主义中央集权制。一般说，儒家的“三纲”论在汉代已基本形成，后来稍有发展。中国古代封建社会还是以宗法制度为社会等级规则的一统社会，以血缘关系为纽带的宗法制度维护者以皇权为塔尖的“金字塔”，家国相通，等级分明，制度严猛，效忠一体封建社会。董仲舒提出这一观点，最终目的还是维护汉朝统治阶级的利益，还是以封建统治阶级的意志为其根本保障对象。以封建的伦理纲常来约束老百姓的生活行为，老百姓须得依照“三纲”、“五常”作为人间的行为规范，否则就是犯法作乱。从而在法律实践中发挥了重要作用，使得封建正统法律思想体系日益成熟。4.以经断狱，礼法融合 春秋战国时期，儒家主张礼治，法家主张法治。战国末期，荀子开始把礼法融合起来。另一个力主礼法融合的重要人物是贾谊，他试图把儒家礼治理论具体化、制度化、法律化，并付诸于实践。董仲舒的新儒学具有以儒为主，儒法合流的特点，他的春秋决狱集中体现了礼法融合的趋势。从而奠定了礼法融合的基础。董仲舒以经义决狱，指出法律无明文规定的，一切皆依据战国时春秋的相关规定和指示，从而弥补了法律的不足，适应了社会不同的需求。在春秋决狱的具体使用中，以“原心论罪”为司法审判原则，就是以春秋的精神和事例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。三、封建正统法律思想的发展（一）在魏晋南北朝时期的发展1玄学思潮。玄学是盛行于魏晋时期的一个哲学学派，崇尚老庄，以道释儒。封建正统法律思想经历了第一次挑战，它的盛行激扬了法律虚无主义。玄学的代表人物反对严刑酷法，认为法令贵在简明。提出“名教出于自然”理论，他们认为正统思想中的实质内容即儒家的伦理纲常，与老、庄推崇的自然之道是合二为一的，逐渐体现出了一种“内儒外道”的特点。在法律上，鲍敬言主张废弃刑法，回归自然，于是在玄学时期法律中体现出了法律虚无主义的思想，从而批判了黑暗的政治统治，极大地冲击了封建正统法律思想。2律学思潮。中国古代的律学，是指出于王权政治的需要，在统治者以自己的意志而设定的法律框架内，用儒家经文注释国家制定的法律条文，阐明法典的精神实质与立法原意，维护法律在社会生活中统一适用的法律注释学。律学是汉代经学的一个分支，形成于汉代，在晋代得到发展，唐律疏议是其代表性法律成果。晋代的杜预、张斐、刘颂是魏晋律学乃至我国古代律学的代表。在法律思想方面，他们主张礼法合一，法出一门，倡导法律儒家化，在立法、执法、司法审判等法律实践方面，也提出了“理直刑正”、“随事取法”以及“严明执法”的独到见解，在对法律的研究方面，纳礼入律，修订律典体例，也取得了重要成就，推进了法律的科学化。律学的形成和发展成为具有中国特色的法律注释学，它继承并丰富了封建正统法律思想。（二）在隋唐时期的发展 1统治者对正统法律思想的发展唐初以隋为鉴，统治者确立了“安人宁国”的总方针，随着政治制度的完备、经济的高度发展，形成了“贞观之治”的盛世局面。重视立法，并在立法上采取礼刑结合，相互为用，德礼为本，刑法为用，慎刑恤狱，务求其实等为立法原则，并且在立法上注重维护等级特权，用法律的强制力来保障这种不平等的社会制度。在审判方面明正赏罚，一断以律，执法不避权贵，统治者以身垂范，重惩贪官污吏，做到执法必严，反对刑讯逼供，注重犯罪事实，做到刑无大小，力求公正。并完善了死刑复核程序。2代表思想家对正统法律思想的发展（1）韩愈对正统思想的发展韩愈以儒家“道统”继承人自居，积极弘扬孔孟之道，力图清除佛教、道教的影响，以维护正统法律思想，巩固统治秩序。他提出“圣人”立法设刑与“天刑”学说，他指出法律来源的“道”，是由传仁义之道的圣人所发明的，它是稳定社会秩序、推动人类进步的重要工具。韩愈还充分肯定了刑罚在治理国家中的重要性，提出“德礼为先而辅以政刑”学说，从而达到维护和巩固社会秩序的目的。（2）白居易对正统思想的发展唐朝中后期，吏治腐败，白居易提出“悬法学为上科”、“升法直为清列”的法律主张，具有很强的现实针对性，提高了法学及司法人员的地位。为了国家的长治久安，他提出“贫困思邪而多罪”的犯罪根源论，在一定程度上揭示了社会现实犯罪问题的实质，具有重大意义。白居易还总结了自汉以来统治阶级以儒为主、杂取各家学说以维护其统治的经验，提出了刑、礼、道“跌相为用”的主张，白居易的这一主张对传统的“先教后刑”思想有所改进，同时也反映出了他对待诸家思想兼容并蓄的开明态度。（3）柳宗元对正统思想的批判柳宗元以其哲学上的朴素唯物主义思想和政治上的革新进取精神，从法律的基本理论到立法和司法的具体实践，都提出了自己独特的见解。他批判了“君权神授”和“圣人”制刑说，他劝告统治者，只有施仁行德，努力争取民心，才能扭转危局，才能巩固李唐王朝的统治。他还批判了“天刑”、“天罚”和“司法时令说”。然而他对“礼法统一”、“德主刑辅”等观点则持肯定态度。 参见中国法律思想史，第页，中国人民大学出版社，。（三）在宋明时期理学中的发展理学又称“道学”，是对形成于宋代并在我国封建社会后期长期占统治地位的一种学术思想的总称。宋明时期的部分儒家认为“天即是理”，“理”为万物之本、宇宙之本，世上万物皆由“理”所派生。由于宋明理学融合了佛教哲学和道家学说，又以阐发义理、兼谈性命为其主要内容，因此这一学说被称为“理学”。并主张德礼政刑“相为始终”，主张人治优于法治。在司法中 “以严为本，而以宽济之”为执法思想理学的形成与发展标志着儒家思想体现的进一步完善，理学成了封建社会后期占统治地位的官方学术，导致了封建正统法律思想的进一步理论化和系统化。四、封建正统法律思想的影响（一）消极意义 中国封建正统思想不断地将皇权神话，将统治阶级的意志奉为国家的意志和追求，过分强调统治阶级的利益和目的，老百姓无法有效地行使自己的权利，从而削弱了老百姓的人身权利，使老百姓不能当家作主。封建统治者提倡的儒家思想强调法自君出、皇权至上和宗法为纲的思想，将人们分为“三六九等”，这使得人们的法律地位极不相同，不能体现我们现在法律上的“法律面前人人平等”的平等价值观。（二）积极意义封建正统法律思想的形成维护了当时封建社会的稳定，促进了经济的发展和中央集权的加强，而且纠正了秦王朝法治的偏差，使法律体系日趋完善。 参见中国法律思想史，第页，中国人民大学出版社，。“德主刑辅”的思想强调了统治者的道德感化，以“德主刑辅、礼法并用、原心定罪”的主体的封建社会正统法律思想是社会政治、经济、思想文化等因素共同作用的结果。封建正