本科毕业论文--论准行政行为的可诉.doc

论准行政行为的可诉性摘要：准行政行为是指行政主体运用行政职权以观念表示的方式做出的间接产生行政法律效果的行政行为。本文通过陈述我国法律关于准行政行为的法律规定，阐述了法律规定的缺陷和准行政行为应纳入行政诉讼受案范围的原因，通过对准行政行为表现形态进行列举，使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。本文还结合司法实践中获得的实证材料，对几种准行政行为的可诉性进行了讨论。关键字：准行政行为 受案范围 行政诉讼行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，可以分为行政行为和准行政行为。行政主体针对相对人运用行政权所作的，以效果意思为内容的行为，称为行政行为；行政主体针对相对人运用行政权所作的，仅以观念表示为内容的行为，称为准行政行为。准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起，从最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义，最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。一、国内法律规定1、有的学者主张以法律效果的发生是直接还是间接为标准，参见皮纯协主编：中国行政法教程，中国政法大学出版社1988年版，第70页根据我国行政诉讼法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下具体行政行为不服提起的行政诉讼”。这里将可诉行为限定在具体行政行为，如果严格执行此条规定，则准行政行为不可诉。但是，2000年3月10日开始实施的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释的一个重要特点；就是搁置了具体行政行为的概念，扩大了行政案件的受案范围。其第一条第一款的规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”如果将行政行为定义在广义范畴，则准行政行为也就纳入了行政诉讼的受案范围，但由于法律未明确规定，行政诉讼法及司法解释又是通过概括肯定性列举和否定性列举来规定行政诉讼受案范围的，在司法实践中，法官们往往更多关注列举式的规定，则某一有关准行政行为的案件就进入行政诉讼受案范围的灰色地带。二、将准行政行为纳入行政诉讼受案范围的原因1、结合行政诉讼的目的和特征来讲，行政诉讼的目的是为了保护相对人的合法权益、解决行政纠纷，维护社会的公正，因而行政诉讼的受案标准要尽可能地考虑对象对人权益的保护，尤其是当法律规定不明确时，应作有利于相对人的解释。当我们将视角放得远些，“本质上说，确定行政诉讼受案范围不是一个法律性问题，而是一个政策性问题，但它不能偏离行政诉讼的立法目的，它应当是通过正常性的平衡使行政诉讼的受案范围更有助于实现行政诉讼的立法目的”。从行政诉讼的目的在于纠正违法行政行为从而保护相对人合法权益来看，我国目前的行政诉讼受案范围显得太窄，应该是除了极个别案件法院不受理外，绝大多数行政争议都应纳入行政诉讼的受案范围，而准行政行为也不例外。2、从法律规定上来分析，从我国现行立法及司法实践来看，虽然行政诉讼法未明确地将准行政行为纳入行政诉讼受案范围，但也没有将准行政行为列入不可诉的行为范围，因而公民、法人或其他组织对准行政行为提起行政诉讼的，法院应当受理。3、随着我国经济与社会的发展，人们权利意识逐步增强，出现了不少的关于准行政行为的案件。加之现代“行政国家”趋势的强化，行政权相对司法、立法有膨胀的态势，在管理国家事务中对公民、法人和其他组织的合法权益侵害的威胁加剧，若采取一概将准行政行为排除在受案范围之外，则行政相对人的合法权益得不到保护，那将不利于社会主义法治建设。三、行政行为的表现形态2、薛刚凌：行政诉讼受案范围标准研究【J】法商研究，1998，（1）第41页3、章剑生：有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析【J】中国学，1998，（2），第47页4、朱维究、阎尔宝：程序行政行为初论【J】政法论坛1997年第3期(一)受理。受理行为是指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”受理可以使书面的，也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将产生这样的法律效果：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。行政主体受理某一行政相对人的申请，其他利害关系人可否提起行政诉讼，理论上应作肯定回答。行政主体不接受行政相对人的申请或不予立案，行政相对人可否提起行政诉讼，一般情况下亦不存在问题，目前，有争议的是公安机关在实施刑事侦查行为方面的不作为能不能提起行政诉讼的问题。例如，某公民的财产被盗或被他人抢劫，要求公安机关追究加害人的刑事责任，或公民向公安机关报案，公安机关不受理或不立案，或者立案后拖着不办，对公安机关的这种不作为能不能提起行政诉讼？这个问题在学术界由不同的看法。有一种观点认为公安机关受理不受理均属于刑事诉讼的范围，应由检察机关进行监督。另一种观点认为，这种情况在公安机关立案前，不属于刑事诉讼的范围，可以通过行政诉讼进行监督。我赞同第二种观点。（二）通知（公告）行为。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。譬如，交通管理机关向相对人发出违章通知，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。但是，如果通知内容直接确立或变更了相对人的权利义务，且没有其他可诉的行为存在，这时，对该通知提起行政诉讼就是必要的。5、黎国智：行政法词典6、孔繁华：准行政行为【J】陨阳师范专科学校学报2000年第2期（三）确认行为。确认是指“行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”根据定义可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其他组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，权属的确认。工伤事故的确认。残废等级的确认、火灾事故的确认、交通事故的确认等、对于确认行为，一般都认为属于可诉性行为。目前尚有争议的是交通事故责任的确认，以一例说明：案情是甲驾驶摩托车，碰撞了在机动车道上行走的乙，造成乙重伤。交警部门认定乙在机动车道内行走，违反了交通安全法第61条的规定，也是造成事故的一个原因，认定乙承担事故的次要责任，甲承担主要责任。乙凭此认定书向法院提起民事赔偿诉讼，并申请查封甲的房屋。甲对这一认定不服，以交警部门不依据事实，违反程序，错误适用法律作出交通事故认定书为由，也向法院提起行政诉讼，请求人民法院判决撤销此认定书。一审法院经审查，认为甲的起诉不符合人民法院受理行政案件的有关规定，裁定不予受理甲的起诉。中华人民共和国道路交通安全法第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实，成因和当事人的责任，并送达当事人。”该法实施条例第91条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任.”从以上两条规定来看，如何认定交通事故责任，存在很大的主观性和随意性。这是对机动车与非机动车、行人之间发生交通事故赔偿责任的规定，即：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要的处置措施的，减轻机动车一方的责任”。从这一规定看是由机动车一方承担无过错责任。同时该法也规定了机动车一方可以减轻民事责任的抗辩事由。但是，交通事故的处理以及责任认定都是根据该法第73条事后由交通民警根据勘验笔录作出的，如果责任认定书有错误，按现行规定，机动车一方又不能对该责任认定行为日期行政复议，这将加大机动车一方当事人的责任。再加上该法严格要求机动车一方的责任，出现了非机动车驾驶人和行人的交通违章行为后，如果不服交通事故责任认定，连基本的行政复议也不存在的情况下，起诉到法院又不受理。则机动车一方的合法权益不能受到法律保护。交通事故的确认在很大程度上已经远远超过了鉴定的范围，事实上已经做了定性处理，已经对当事人的权利义务做了确定的处分，在性质上很难说是鉴定行为，而应该属于行政确认行为，由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间确认，是具有行政效力的行政行为。因交通事故的责任认定而引起的争议，按照民事纠纷来处理，对行政相对人非常不利。因为，民事诉讼实行谁主张谁举证的原则。事实上，交通事故发生以后大量资料和证据都由交通主管部门掌握，受害人可能死亡，也可能因受伤被送进医院，而加害人有的因报警、抢救现场等，也不一定掌握情况，让受害人或加害人来举证，是相当困难的。无法举证就只能败诉，或者听任交通管理部门的处理，而法院很难做出不同的裁判。这显然不利于保护当事人和合法权利。此外，2000年3月10日起施行的最高人民法院关于执行若干问题的解释第98条扩大了行政诉讼的范围，再加上道路交通事故责任认定是公安交通管理部门在行政管理活动中形使行政职权的行为，对交通事故责任提起的行政诉讼，不属于我国行政诉讼法及相关司法解释规定的不予受理的情形。综上所述，因交通事故的责任认定而引起的争议符合前所述的行政行为的可诉性标准，法院不受理交通事故认定书的起诉是没有法律依据的。同理，因火灾事故责任认定而引起的争议也在行政诉讼法的受案范围内。（四）证明行为。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”譬如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。关于不服公证行为能否提起行政诉讼，公证行为是否属于行政诉讼的受案范围，学术界一直有不同的观点。我认为，当事人对公证行为不服提起诉讼，法院应当作为行政案件受理，因为：1、公证机关是国家机构，具有行政属性，我国公证暂行条例第三条规定：“公证处是国家的证明机关。”由此可见，公证权属于国家授权，具有行使社会公共权力的特征，因而，公证组织也便具有国家公共机关的属性，具有了一定国家行政职能。正因如此，它才有很高的社会公信度，这是一般社会组织所不具备的。可见，公证机构属于一种特殊性质的国家机关。而从目前我国现行体制看，公证机关人员均是行政编制，列公务员序列，这也间接说明公证机关是行政机关的属性。公证暂行条例第七条规定：“公证处的主任、副主任、公证员、助理公证员、分别由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任免。”这一条明确地说明了公证人员属于公家行政机关的工作人员。7、阎尔宝：不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任【J】行政法学研究1999年第2期2、公证行为具有具体行政行为的属性。尽管公证行为与具体行政行为在行为的实施主体、内容、直接目的、等方面明显不同，但是，与具体行政行为相比，公证行为具有具体行政行为的属性。表现在：第一、具有对当事人权利义务关系作出确认的证明效力。第二、具有确定力。公证行为是行使国家证明权的公证处代表国家作出，是国家一致的体现，由于国家意志对整个社会要产生指导作用，因而不能任意作出，作出之后也不能随意变更和撤销，应保持稳定和连续。第三、具有拘束力。公证行为是国家意志的体现，而并非公证处意志的体现，公证文书在为被依法撤销或因有相关证据足以推翻公证证明而被确认无效之前，其拘束力也是显而易见的。第四、具有间接执行力。对公证行为而言，如果公证机关依法赋予追偿债权、物品的文书以强制执行力时，公证行为便具有了间接执行力。第五、具有效力先定特权。所谓效力先定特权，是指具体行政行为一经作出，实现假定其是合法有效的，有关人员必须遵守服从，在被国家有权机关经过法定程序宣布无效之前，始终认为其是合法有效的。公证行为的直接目的是保护公证申请人的利益，并通过保护个体利益来服务于公共利益。如果公证行为作出后，任何人都可以怀疑，都可以无视其存在，那么，个体利益将失去保障，公共利益最终将受到威胁。所以，公证行为同样具有效力先定特权。3公证行为在一定情况下，将直接构成对特定相对人权利义务的侵犯，该种侵犯既可能是程序上的，也可能是实体上的。前者如，虽然相对人向公证机关提出办理公证的申请，但公证机关却以其申请不符合条件为由拒绝受理，因而使特定相对人要求办理公证的程序权利受到侵犯，在此情况下，即应当赋予该相对人提起司法救济的权利；后者如，根据收养法的规定，外国人在华收养子女，应当到指定的公证处办理收养公证，否则其收养行为将不能成立。一旦公证机关拒绝该人申请，不予办理受理公证，则收养人与送养人之间的收养协议将不能产生法律效力，其收养子女的权利即受到侵犯，在此情况下，也有必要赋予相对人相应的申请诉讼救济的权利。 以上四种属于行政法学界常说的准行政行为。（五）登记行为。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”有关研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”8、杨生：行政受理行为初论【J】行政法学研究2000年第4期9、同7（六）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事 （七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。譬如，信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。 （八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引起诉讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。 本文所列举准行政行为的表现形态并不全面，行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，在司法个案中可找出蛛丝马迹。四、通过以上分析，行政行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：第一、主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。第二、内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。第三、结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响是指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。第四、可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性做出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度息息相关。在我国，目前有几种行为不适宜司法机关来审查：国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其他行政行为应具有行政诉讼的可能性。第五、必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其他救济途径了，故必须赋予这类行政行为为可诉，才能根本保护公民、法人和其他组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其他方式救济的可能。根据准行政行为的定义，准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看，准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看，准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列，具有可诉的实定法基础。在这种情况下，准行政行为是否可诉，关键看结果标准和必要性标准。可诉行政行为要求对相对人产生实际影响，而准行政行为对相对人不产生直接的法律效果。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言，行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，譬如，行政处罚给被处罚人直接设定义务，也因此对被处罚人的人身和财产产生了实际影响。但是实际影响并不都是具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，某些涉及准行政行为的行政案件之所以被法院受理，盖因此由。正如由学者指出：当准行政行“以间接的形式加强了新的主体对相关事实处分地效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这是它就具有了可诉性。”此外，就必要性标准来说，对准行政行为引发的争议，并不排除可以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决，这是准行政行为法律效果的间接性，行为方式的预备性、中间性、阶段性特征决定的。“如果部分行为本身不完全具备最终影响是，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”。但是，当间接法律效果转化为对相对人的实际影响，通过民事诉讼无法有效消除这种影响，或者预备性、中间性、阶段性行政行为构成对相对人的实质损害，不对其及时救济可能造成更大损害时，准行政行为亦因此获得可诉的必要性。因此，准行政行为尽管在主体标准、内容标准以及可能性标准方面符合可诉行