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劳动合同法实施条例解读（一）：用人单位的分支机构是否具有用工主体资格？(作者:何永强) 2008-10-20 20:43:00 By: hans 用人单位分支机构的法律地位比较特殊，不具有独立的法人资格，但仍具有相对的独立性。分支机构是否具备用工主体资格，即是否可以独立的以用人单位的名义招用劳动者，是一个需要澄清的问题。劳动合同法实施条例对此作出了明确规定，根据第4条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。据此，用人单位分支机构具有一定的用工资格，但同时受到一定的限制。关键是分支机构是否已经依法取得营业执照或登记证书，如果是则可以独立的招用员工，订立劳动合同；如果没有则只有在获得用人单位授权的情况下才能够招用劳动者，不能独立的作为用人单位订立劳动合同。对劳动法律关系及其主体资格的分析摘要：近年来，劳动争议诉讼案件逐年上升，新型劳动争议不断出现，在司法实践中，如何区分劳动法律关系与其它劳动关系，始终是一个难点。我们试图根据劳动法第二条关于劳动法律关系主体范围的规定，从劳动关系入手，通过对劳动法律关系及其主体资格的分析，结合我国现行立法状况和司法实践，寻找出便于应用的区分劳动法律关系和其他劳动关系方法和途径。一、劳动法律关系主体资格的确认1、劳动关系与劳动法律关系的关系我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？3、劳动者主体资格的确认劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定代理制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。4、用人单位主体资格的确认用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照禁止使用童工条例确定的赔偿范围和标准赔偿。2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。4、个体运输户用工问题。劳动法第二条规定的用人单位包括个体经济组织。个体运输户是否具有用人单位主体资格，要看个体运输户是否属于个体经济组织。有人认为，个体经济组织作为用人单位，只限于经过工商行政管理机关登记并领取营业执照的个体工商户，个体运输户和农村承包经营户一样，不经工商行政管理机关审核登记，不领取营业执照，不是个体工商户不具有用人单位资格。我们认为，个体运输户与农村承包经营户不同，农村承包经营户从事农业生产，隶属于农村集体经济组织，其承包经营活动受农业法和农村承包经营法的调整。个体运输户虽然不经工商行政管理机关审核登记，不领取营业执照，但个体运输户经车辆运输管理部门登记，领取营运证，从事运输生产，具有独立支配的生产资料，是一个实实在在的经济实体，具有个体经济组织的特征，应当具有用人单位资格。5、群众性自治组织用工问题。群众性自治组织包括农村村民委员会和城镇居民委员会，是依照村民委员会组织法和居民委员会组织法由群众选举产生，虽然具有行政管理和社会团体的某些属性，但既不是国家机关，也不是社会团体，不是劳动法确定的劳动法律关系的主体。群众性自制组织的用人行为发生的是雇佣劳动关系。将工程发包给不具备用工主体资格，由发包方承担责任发表于2009-1-19 18:12:44点击数：2001 加入我的收藏1432江西省赣州市中级人民法院民事判决书（2008）赣中民三终字第144号上诉人郭荣林，男，1974年10月生，汉族，住（略）。委托代理人林孔华，江西实创律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人于都县科力源建材有限公司，住所地：于都县贡江镇楂林工业园。法定代表人曹琴英，董事长。委托代理人冯文忠，于都县贡江法律服务所法律工作者。特别授权代理。 上诉认郭荣林因劳动关系争议纠纷一案，不服于都县人民法院（2007）于民一初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明：2006年7月9日，原告科力源公司与案外人张龙驰签订协议书一份，协议约定：原告将公司工棚盖瓦、拆瓦、做油漆等项目以包工不包料的形式发包给张龙驰施工。同日，张龙驰雇请被告郭荣林等人施工，由被告负责刷油漆。同月l3日下午，被告郭荣林在钢棚上刷油漆时不慎从钢棚顶部摔到地面上，后经于都县人民医院、赣南医学院附属医院诊断治疗。2007年7月5日，被告向赣州市劳动和社会保障局提请工伤认定。2007年8月9日，赣州市劳动和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知被告到于都县劳动争议仲裁委员会确认劳动关系后再申请工伤认定。2007年10月26日，于都县劳动争议仲裁委员会以原告科力源公司将工程发包给不具备用工主体资格的张龙驰，对张龙驰雇请的劳动者（即被告郭荣林），由具备用工主体资格的原告科力源公司承担用工主体责任为由，根据国家劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳部发200512号）的有关规定，作出于劳仲案字2007第006号仲裁裁决书，裁决认定原告与被告之间存在事实劳动关系。2007年11月20日，原告科力源公司以与被告不存在劳动关系为由诉至本院要求处理。 另查明：原告科力源公司的经营范围为生产、制造、销售竹、木制品及其建材衍生产品、研究开发竹木建材生产技术及其产品。 原审法院认为：原告将工棚修复工程以包工不包料的形式发包给案外人张龙驰，双方形成加工承揽合同关系，工程施工中，张龙驰雇请被告从事刷油漆工作，双方形成雇佣合同关系。原告将工棚修复工程发包给张龙驰施工，虽然张龙驰不具备用工主体资格，但原告所发包的工程，并非其公司所经营业务，被告所提供的劳动，并非原告公司的业务组成部分。因此，于都县劳动争议仲裁委员会依据劳社部发（2005）12号通知认定原、被告之间存在事实劳动关系不妥。据此，原审法院依据中华人民共和国合同法第251条，参照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条、第10条、第11条之规定，判决如下：一、原告于都县科力源建材有限公司与被告郭荣林之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告于都县科力源建材有限公司的其它诉讼请求；案件受理费10元，由被告郭荣林负担。 上诉人郭荣林不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并予以改判。其理由是：1、一审法院适用法律错误。2006年7月，上诉人受被上诉人的请求去其处建设工棚，并口头约定每天工资75元。上诉人受伤后要求被上诉人支付医疗等费用，被上诉人以该工程发包给张龙驰为由拒绝给付，上诉人并不知该工程已发包给张龙驰，一审中被上诉人也没有提供已发包给他人的任何证据。上诉人的工资与被上诉人达成的协议，而且上诉人也听从被上诉人的指示来完成建设工棚的任务，然而，一审法院却以该工程发包给张龙驰且上诉人所完成的工作任务非被上诉人公司的业务组成部分为由认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；2、一审法院的判决难以自圆其说，一审既然认定被上诉人将该工程发包给了不具备用工主体的张龙驰，又认定于都县劳动争议仲裁委员会适用国家劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的有关规定不正确。 被上诉人于都县科力源建材有限公司辩称：1、一审判决认定事实正确、清楚。2006年7月9日，被上诉人将其厂内的工棚修复工程采取包工不包料的形式承包给张龙驰，上诉人是张龙驰雇请的，被上诉人没有雇请上诉人；2、一审判决适用法律正确，被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系，一审判决雇主应承担赔偿责任的法律适用是正确的。 一审期间，上诉人向法庭提交的证据有：工伤认定决定书，以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人对此有异议，认为该决定在程序上存在不当之处，并已对此申请了行政复议。本院认为，该决定尚未发生法律效力，当事人对该决定提起行政复议程序，上诉人以尚现未发生法律效力的决定来证明双方之间存在劳动关系理由不充分。 被上诉人向法庭提交的证据有：2006年10月14日的领款凭证。以证明张龙驰承揽被上诉人该工程完工后已领取5850元工程款。上诉人对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性有意见。本院认为，该领条可以证明张龙驰从被上诉人领取报酬5850元。 本院为进一步查清案件事实，依职权对案外人张龙驰进行了调查并制作了笔录，经质证，上诉人与被上诉人无异议，本院予以采信。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，中华人民共和国安全生产法第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第八十六条规定，违反规定发包、出租，“导致发生生产安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。建设工程质量管理条例第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。国家劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。国家建设部在建筑业企业资质等级标准的通知中，亦明确要求钢结构工程需要有具备相应资质的企业制作安装。本案中被上诉人将其钢棚修复工程业务发包给案外人张龙驰个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，被上诉人对此存在明显过错。另外，2007年6月29日颁布，2008年1月1日施行的中华人民共和国劳动合同法规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。以上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一惯规定。本案中，虽上诉人郭荣林是张龙驰招用的，但因被上诉人违法发包且张龙驰不具备用工主体资格，按照法律规定，对张龙驰招用的劳动者郭荣林，由具备用工主体资格的发包方即本案被上诉人承担用工主体责任。故郭荣林与被上诉人之间存在劳动关系，于都县劳动争议仲裁委员会依据劳社部发（2005）12号通知认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是正确的。因此，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应依法改判。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销于都县人民法院（2007）于民一初字第673号民事判决； 二、确认上诉人郭荣林与被上诉人于都县科力源建材有限公司存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元。由被上诉人于都县科力源建材有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 曹登润审 判 员 曾 军代理审判员 崔晓明二八年五月二十一日书 记 员 宋玉玲工资应由“用工主体”支付律师提醒：承包方没有用工资格，工人可向发包方索要工资在现实工程施工中，经常遇到发包方将工程发包给不具备用工主体资格的单位或个人，这些单位或个人再招雇工人来干活。一旦发生工资纠纷，被招雇来的工人应该向谁去讨要工资，是向招雇自己的单位或个人讨要，还是向发包方讨要？2007年9月，农民工焦某经某维修队的毕某介绍到河北一家公司安装阀门及配套法兰，毕某和焦某约定，每安装一个阀门及配套法兰付工钱80元，并约定完工后经试压无漏水给付工资。2007年10月，焦某安装工程完工，共安装了26个阀门及配套法兰。焦某找到该公司要求支付工资，然而该公司称已将钱全部支付给中间人毕某，让他找中间人毕某去要。但是中间人毕某只是介绍焦某到河北某公司工作，安装工作是给公司做的，焦某认为应由公司支付他的工资。该公司认为，自己与某维修队