大二商法复习纲要.doc

By janker商法复习纲要第一编：总论部分名词解释：股东派生诉讼：股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。公司法累积投票制：是指股东大会选举董事或者监事会，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中行使。公益债务：是指为了债权人和债务人的共同利益而发生的债务。此项债务，应在债务人的财产中优先支付。重整期间：是指法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止之日的时间段。别除权：是指债务人不依破产程序，就破产人的特定财产单独优先受偿的权利。一、1商法：调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。分形式意义上的商法（即商法典）和实质意义商法（指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范的总称）2、商法的性质：私法；权利法3、商法的特征：复合性（渗透着公法因素的私法领域）；技术性（包含了大量的技术性规范）；营利性；国际性二、商法的基本原则1、促进交易便捷原则:短期消灭时效主义；交易定型化规则；权利证券化；行为的要式性2、强化商事组织原则：商事组织设立的准则主义；商事主体的财产维护规则；企业破产、解散的风险回避规则；有限责任原则；风险分散规则3、维护交易安全原则：强制主义；公示主义；外观主义；严格责任主义4、维护交易公平原则：平等交易原则；诚实信用原则四、商事主体1、商事主体：指依法独立的以自己的名义参与商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人2、商事主体不同于民事主体的特征：商事主体必须同时具有权利能力和行为能力（而民事主体只需要有权利能力即可）；商事主体以从事商事经营为要件；商事主体应符合法律规定，即主体法定3、商事主体的构成：具有独立的名义；独立的意志；独立的财产；独立的责任4、商事主体的种类：以其是自然人还是组织体为标准，分为商个人、商法人、商合伙以其是否以履行注册登记为要件，分为法定商人、注册商人、任意商人以其经营规模可分为大商人、小商人五、商法人、商个人、商合伙1、商法人是指按照法定构成要件和程序设立的参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的法人2、商法人特征：法人性；团体性；营利性3、商个人的分类：个人独资企业；个体工商户；农村承包经营户4、商合伙：是指为实现共同经营之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织5、商合伙特征：成立基础是合伙契约；契约的标的是共同经营；商合伙人之间存在受托信托关系；合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任或有限责任；不具有法人资格6、商中间人：以从事简介商行为或中介商行为为业者，主要有代理商、居间商、行纪商六、商行为1、商行为：是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。2、商行为法律特征：以意思表示为基本要素；能够引起商事主体预期的法律后果；是一种合法行为；具有自主性3、商行为构成要件：以商人为主体；以营利为目的；必须是持续性的营业行为4、商行为分类:以双方是否均为商事主体为标准：单方商行为和双方商行为以行为的性质和确认条件的不同：绝对商行为和相对商行为以所处的地位不同：基本商行为和附属商行为以适用商法的情况不同：完全商行为和推定商行为5、商事代理行为：是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人的委托，在一定的区域内替被代理人同相对人建立商事法律关系，其法律后果直接归属被代理人的商行为。6、实施商事代理的规则：必须在授权的范围内进行；必须维护被代理人的合法利益；绝不能滥用代理权7、商事代理行为特征：只能来源于被代理人的委托；被代理人只能是商人；代理人必须是依法成立的代理商；均属有偿代理；不以显名为必要（既可以以自己的名义，又可以以被代理人的名义）七、商业登记1、商事登记：是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更、终止商事主体资格的申请，并被主管机关核准予以注册登记 的一系列法律行为的总称2、商事登记特征：基本目的在于商事活动的参加人设立、变更、终止商事主体资格谋求法律确认；本质上是一种带有公法性质的行为；要式法律行为；依照法律程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为；强化对商事主体的监控3.商业登记的程序：申请、审查、核准、公告八、商业名称1、是指商事主体在营业活动中所使用的，用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号2、商业名称权：是商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权（兼具人格权和财产权的双重性质姓名权排他性；财产权的创设效力）3、商业账簿：是商事主体依法置备的，记载其营业状况及财产状况的书面簿册，可分为会计凭证、会计账簿和财务会计报告第二编 公司法一公司法1、本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。2、特征:社团性（原则上由两个以上的成员集合而成）；法人性；营利性3、公司的法律分类：无限责任公司；有限责任公司；两合公司；股份有限公司；股份两合公司；4、公司法：是调整公司在设立、组织、活动和终止过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。5、公司法特征.：组织法和行为法相结合；实体法和程序法相结合；以强制性规范为主，同时兼有任意性规范；具有一定国际性的国内法二：公司的设立1、 公司的设立是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定设定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。2、 公司章程：是依法制定的规定公司的组织和活动基本规则的书面文件，是股东共同意志的体现，对公司、董事、监事经理都具有约束力3、 公司章程特征：是特定的法律文件，是公司设立于运行的根本规则；必须全面反映法律的强制性规格；是公司的自治性规范4、 公司章程内容：绝对必要记载事项；相对必要记载事项；任意记载事项；三、公司的能力1、公司能力：是指公司享有权利、承担义务（权利能力）并以自己的意思取得权利和承担义务和责任（行为能力）的资格是公司主体资格在法律上的表现2、公司的责任能力：是指公司据以独立承担民事责任的资格或法律地位3、公司人格特征：公司是独立于其成员的法律实体；具有独立的权利能力和行为能力；其财产与其成员的财产相分离；公司对其只身的债务负责，其成员仅以其出资额为限对公司负责4、公司人格否认制度：是指具有独立人格的公司法人，在其人格被滥用，并因而使债权人利益或社会公共利益受到损害的情形下，法院基于公平正义的理念，否认公司的独立人格，令不当行为人直接面对公司的债权人，对公司的债务承担连带责任的一种法律制度。四、公司股东1、公司股东：是指向公司出资或持有公司股份，并对公司享有权利和承担义务的人2、权利：投资受益权；参与公司经营管理权；股份或出资转让权；知情权；剩余财产分配请求权；优先认股权；诉权。3、义务：向公司缴纳股款（出资义务）；对公司所负债务的义务；禁止抽逃出资义务五、公司的组织机构1、股东会：由股东组成的公司议事和决策机关，是股东在内部行使股东权的法定组织2、股东会特征：由股东组成的公司机关；最高权力机关；必要但非常设机关3、董事会：由股东会选举产生的董事组成，行使经营决策管理权的业务执行机构4、特征：由董事组成；常设机关；业务执行机关；经营决策和领导机关；对外代表机关5、监事会：对公司经营管理实施监督的公司内部的监督机构6、经理：公司中负责公司的具体业务和行政工作的高级职员，是辅助董事会进行工作并有权为其管理的事务签署法律文件的行政负责人7.公司负责人的法律义务：忠实义务；勤勉义务（适用于董监及高管）六、有限责任公司1、有限责任公司：50个以下的股东投资设立，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。2、特征：责任的有限性（以其出资额为限）；出资的非股份性；公司资本和经营活动的封闭性（资本来源的封闭性。公司资本由全体股东认缴，不能向社会公开募集股份，不能发行股票；股东参与公司经营，经营活动具有封闭性。）；股东人数最高数额的限制性；公司设立程序和组织的简便性。3、有限责任公司成立条件：实体要件：股东符合法定人数；出资达到法定资本最低限额（3万，另有规定除外）；须股东共同制定公司章程；有公司名称，建立符合公司法要求的组织机构；有公司住所设立要件：发起人发起；办理公司名称预先核准登记手续；起草签署公司章程；投资者缴纳其出资；申请公司设立登记；公司登记主管机关审查登记并颁发营业执照。4、一人公司：在我国只指一人有限责任公司，其注册资本最低为10万七、股份有限公司1、是指由一定数量的股东出资设立的，公司全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份对公司的债务承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司2、股份有限公司特征：股东人数有最低限额；股东出资的等额性；募集股本的公开性；设立要求严格；典型的资合公司。3、股份有限公司和有限责任公司的区别：设立时的股东人数要求不同；筹集资本的方式和公示的程度不同；机关的完善程度不同；信用基础不同。4、公司资本：又称股本，指公司成立时由章程规定的并由股东出资构成的公司财产总额。5、公司资本特征:公司成立时确立的资本总额；必须记载于公司章程中；必须是在公司登记主管机关依法登记的股款总额八、公司资本的立法原则1、资本确立原则：股本必须具有确立性，必须是确定的数额并应在公司章程中加以记载并须由股东全部认足，否则公司不能成立（首要立法原则）2、资本维持原则：指公司在其成立后的存续期间内，应当经常保持与其确定的资本额相当的实有财产（动态维护）3、资本不变原则：指公司的资本一经确立，非依严格的法定程序，不得随意增减的原则（静态维护）4、股份有限公司的股份特征：平等性；不可分性；证券性及可转让性5、股份的发行分为新股发行和设立发行6、股份与股票：股份是由股份有限公司签发的证明股东权利的书面凭证，股份是股票的实质内容，股票是股份的表现形式7、股票的特征：有价证券;证权证券而非设权证券；要式证券；风险证券九、公司债务1、公司债务：是公司为筹集资金向社会公众发行的，约定到期还本付息的有价凭证。公司债券是公司债的表现形式，公司债是公司债券的实质内容2、公司债券的分类：以是否记载持有人的姓名或名称为标准：记名和无记名公司债券；以是否设置担保为标准：担保和无担保公司债券；以是否可以转换为公司股票为标准：可转换和不可转换公司债券3、公司债券和股票相同点：均以公司为发行主体，以社会公众为发行对象；均属表示投资者权利的有价证券，要式证券，具有流通性；均有集中发行、内容定型的标准契约的性质。4、公司债券和股票不同点：权利人的法律地位不同：前者为公司的债权人，后者为公司的所有人；性质和内容不同：前者是债权的凭证，后者是股权的凭证；权利行使的顺序不同：债权优先于股权得到满足；获得权利的对价形式不同；投资者承担的风险大小不同：股票的风险大于公司债券5、可转换公司债券的特征：具有股票和债券的双重属性；其持有人享有的转换请求权是一种形成权；其投机性和风险都大于普通的公司债券十、公司财务会计1、公司财务：指公司对有关资产的管理经营及资金出纳、保管等事务2、公司会计：指以货币为主要计量单位，通过一系列专门方法，对公司的经济活动进行核算、监督和管理工作3、财会制度的特征;：具有规范性；时效性；统一性4、财会制度功能：财产预算；会计核算；筹划资金；运用资本；业绩评价；纳税管理等5、财会报告主要内容;财务会计报表；财务会计报表附属明细表；财务会计报表附注十一、公司的变更、解散与清算1.公司变更：是指依法成立的公司在其存续期间内，依照法律和行政法规的规定，改变公司构成要素的法律行为2.公司变更原因：行政命令；司法裁决；市场竞争；公司发展需要；3.变更内容包括：注册资本的变更（增加或减少）；组织形式的变更；章程的变更；4.变更的方式：公司合并（吸收合并、新设合并）；公司分立（新设分立、派生分立）5.公司的解散：是指公司因法律或章程规定的解散事由的出现而停止业务活动并开始处理未了结事务的法律行为。（公司的解散是法人资格消灭的原因之一；而法人资格消灭则是公司解散的必然结果）6.解散原因：自愿解散；强制解散（判决解散、宣告破产）7.解散的法律后果：进入清算程序，成立清算组织；公司权利能力受限制，停止一切营业活动；导致公司被依法注销8.公司的清算：指在公司解散过程中，了结公司业务，并在股东之间分配公司剩余资产，最终结束公司的所有法律关系，消灭解散公司法人资格的一种法律行为9.清算特征：是公司解散必经程序；必须由清算组织进行；意味着公司法人资格最终消失10.清算程序：确定清算人；向债权人进行催告；清算人清理公司财产、编制资产负债表和财产清单；处理于清算有关的公司未了结事务；分配剩余财产；清算终结第三编 破产法一、破产法1、破产：当债务人不能清偿到期债务时，法院根据当事人的申请或依职权，以债务人的所有财产公平的清偿全体债权人的一种概括性的执行程序2、破产的特征：一种特殊的偿债手段；原因是债务人到期未能清偿到期债权；主要目地在于使债权人获得公平的清偿；是一种概括性的执行程序3、破产法：广义上指专门规范破产程序的法律，包括民法、商法、刑法、诉讼法等法律中有关破产程序的规定；狭义上指专门规范破产程序的法律4、破产法的作用公平保护债权人的利益（终止了债务的拖延，促使债务现实的得到清偿；迫使债务人以最大的清偿能力满足债权人的债权；使不同性质的债权获得不同的清偿效果；使同一性质的若干债权按相同比例得到满足）；赋予债务人重新开始机会；保障社会经济秩序良好运行5、破产法基本原则：国家干预原则：是指为确保破产程序公平、有序进行，维护社会公共利益，国家行政机关和司法机关（人民法院）通过行政司法行为干预破产程序公平原则：指破产法在保证债权人公平受偿的同时，亦兼顾债务人利益的保护6、我国现行破产法的主要特点:法律适用范围扩大；弱化行政干预，强化当事人意思自治；引入破产管理人制度；强化破产责任；完善破产预防制度7、破产条件：主要包括债务人有破产能力、存在破产原因、无破产障碍破产障碍是指具备破产能力和破产原因的前提下，阻碍破产程序开始的事由破产原因是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。（企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务；企业法人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力）破产能力：是指债务人得以被宣告破产的资格二、破产程序法1、破产申请：是指破产申请人请求人民法院受理破产案件的意思表示，是破产程序开始的形式要件2、破产案件的受理：是指法院经审查认为破产申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为，是破产程序开始的标志。3、破产开始的效力：对债务人的约束（财产保全义务、说明义务、提交义务；不对个别债权人清偿的义务）；对债权人的约束；对其他人的约束（如其开户银行）；对其他民事程序的影响（诉讼程序、执行程序、财产保全的中止）4、破产管理人和清算组的区别：机构成立的时间不同：后者成立于人民法院宣告企业破产之日起15日内；前者成立于人民法院裁定受理破产申请之时机构功能不同：后者仅关注破产清算；前者还要关注破产重整和解等组成成员不同成员工作报酬不同：前者有偿；后者无偿法律责任承担不同:5、 管理人的消极资格：有以下情形不得担任破产管理人：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相关专业职业证书；与本案有利害关系；其他6、债权人会议：是指由依法申报债权的债权人组成的，代表全体债权人参加破产程序的意思表示机关。7、和解：是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人会议达成以让步的方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。（无强制执行力）8、破产重整：指对于已濒于破产又有再生希望债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序9、重整计划：是指以维持债务人的继续营业，谋求债务人的复兴并清理债权债务关系为内容的协议10、破产宣告：是指法院对已具备破产条件的债务人所作出的宣告其为破产人的司法行为。（破产宣告是破产清算开始的标志）11、破产宣告的效力：对债务人：成为破产人；其财产成为破产财产；丧失对财产和事务的管理处分权；其法定代表人应承担与清算有关的义务对债权人：无财产担保人的债权人成为破产债权人；有财产担保的债权人无须人民法院同意，即可直接通过破产人就担保物行使优先受偿的权利等三、破产实体法1、破产财产的特征：必须是破产人享有的财产权的财产；是可以用于破产分配的财产；是一种集合财产