侵权责任要件研究(孔祥俊 杨 丽).doc

侵权责任要件研究孔祥俊 最高人民法院民三庭副庭长 , 杨 丽 中国政法大学（上）上传时间:2007-7-21一、引言侵权责任要件是承担侵权责任的一般根据，是侵权行为构成要素的总和。换言之，侵权责任的要件就是侵权行为的要件。（1）只是由于习惯的不同，有人称侵权责任要件，有人称侵权行为要件。综观各国立法及学说，关于侵权责任要件有两种观点： 一是主张四要件说，要件有四：(1)行为的不法性;行为与损害之间的因果关系;此说首创自德国法并被瑞士、奥地利、日本、旧中国等多数德国法系国家所采纳，也被前苏联民法理论所承袭。二是主张三要件说，即认为侵权责任基本要件有.三：(1)过错，(2)损害，(3)过错与损害之间的因果关系。法国、意大利、葡萄牙、拉丁美洲等法国法系国家采此说，（2）英美法系国家也属于这种类型。（3）即认为侵权责任新中国成立以来的民法理论一直公认侵权责任由四项要件构成，即(1)损害事实的客观存在，(2)侵权行为的违法性; (3)违法行为与损害事实之间的因果关系，(4)行为人有过错。尽管学界对各个要件的具体问题尚不无争议，但四要件本身已成为通说，均以为当然而不加置疑。从法制史上看，我国四要件理论是在广泛移植苏联民法理论的50年代被搬入中国民法土壤并被固守下来的，是前苏联侵权责任四要件理论的简单翻版。但是颁布于1986年的民法通则似乎未对四要件说亦步亦趋。作为我国侵权行为一般条款的民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从本款规定中可推导出来的责任要件只有三项：(1)过错：即公民、法人实施侵权行为的过错，此在法条中的措辞是：“公民、法人由于过错”，(2)损害，即对财产或人身的侵害，此在法条中的表述是“侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的”，(3)因果关系，即过错与损害之间的因果关系，此在法条中的措辞是“由于过错侵害”。不言而喻，法条对侵权责任要件的规定与理论上的通说之间产生了矛盾。一是法条未将不法(违法性)作为侵权责任要件，二是法条将因果关系规定为过错与损害之间的因果头系，而非违法行为与损害之间的因果关系。因此，我国民法理论采取了德国法系及前苏联的四要件说，但法条的明文规定似乎与法国法系的三要件说相合。如果这种结论能够成立，将会导致既存的理论阐释于法无据，要作更新，如果仍坚持四要件说，则要对上述冲突作出令人信服的说明。遗憾的是，民法通则颁布后出版的民法著述对上述冲突的客观存在均熟视无睹，对侵权责任要件的阐述亦未改弦更张。固然，学界有人主张我国民法通则的条文比较粗糙，缺乏理论上的精细推敲，不足以作为阐释理论的充分根据，但笔者以为对民法通则的条文不能不加分别地简单地作如是评断。正如著名民法学家谢怀栻先生所言：“因为民法通则是全部民法的通则”涉及民法的各个方面，所以对民法通则的正确阐述 可以初步奠定我国民法学的基础。在民法通则有明文规定的地方，我们要正确阐述它”（4）。对此笔者深以为然。即使一些法条在立法时或许缺乏理论上的充分思备但倘若这些规定按面解释又在理论上极为合理时，我们没有任何理由不按立法时未曾设想的合理理论作为阐释法条的根据，以在理论上完善法条解释侵权责任要件问题就是著例。在笔者看来侵权责任三要件说极为合理，四要件说应予抛弃，即使对作为要件本身并无争议的要件之一损害，也有必要对其内涵重新界定。为此，本文即围绕损害的内涵及三要件的合理性展开探讨，以就正于高明。 二、关于损害 损害指致害行为作用于他人财产或人身所造成的不利后果(不利益)。损害可从不同角度作出多种分类。依对象的不同，可分为权利损害与利益损害，本文仅从权利损害与利益损害的角度对侵权行为的损害进行界定。 按我国学界通说，只有对权利即财产权或人身权的损害才能构成侵权行为，而且，作为损害客体的财产权乃除债权以外的财产权，亦即债权不能作为侵权客体，侵害债权时不能寻求侵权法上的救济。我们认为，就民法通则第五章所列举的四类民事权利而言，债权以外的三类民事权利均可成为损害客体固不待言，就是债权本身也应当成为损害客体。而且，不但损害该四类民事权利的行为可构成侵权行为，权利以外的合法利益也可以成为损害客体。 (一)债权应成为损害客体 我国民法界反对债权作为侵权客体的理由主要是，债权是相对权(对人权)，缺乏公示性，无法用侵权法保护。我们认为这些理由不能成立。在我国，债权应成为侵权客体，侵犯债权的行为可构成侵权行为。 第一，债权同样具有不可侵性。 债权的相对性是就债权人与债务人的内部关系而言的，即债权人只能对债务人行使请求权，债务人只须向债权人覆行义务。但对于债权债务关系以外的任何第三人而言，债权同样具有不可侵性，具有对抗第三人的效力。第三人不得擅自侵害他人之间业已存在的债权关系，侵犯债权应当构成侵权行为，否则不利于保护债权关系，不利于稳定社会经济秩序和维护交易安全。当然，债权的非公示性给第三人识别债权的是否存在增加了难度。按一般侵权要件对特侵犯债权行为往往会使第三人在经济交在中动辄得咎，不利于经济交往的便利和效率，但这只能通过降低对注意标准的要求寻求解决，而不能成为不承认侵犯债权的足够理由。 第二，债权属于财产的范畴。 从财产的含义来看，“财产，一般指金钱和物资，也包括财、物方面的民事权利和义务。可分为：有形财产(又称有体物)，如金钱、物资，无形财产(又称无体物)，如物权、债权、著作权等。”（5）尽管“财产”一词在法律条文中应根据不同情况作不同理解，但对于民法通则第106条第2款规定的侵权对象的“财产”可作上引解释。而且，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第3条明确规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”最高司法机关在此将债权归入财产的解释可以作为债权属于财产范畴的权威性注脚，可推而广之地承认其普遍效力。既然如此，债权当然可以堂而皇之地归于民法通则第106条第2款所规定的“财产”之列，没有任何理由将其拒之门外。 第三，将债权作为侵权客体符合世界立法通例。 各主要国家的民事立法均将债权规定为侵权客体，尽管其具体规定异彩纷呈。诸如在法国，侵犯债权的行为适用法国民法典的侵权行为一般条款，并无共他特别的限制条件。（6）德国民法典第823条第(1)项只适用侵犯绝对权的行为，对作为相对权的债权并不适用，但故意侵害债权的可适用第826条的规定。因此，德国对侵犯债权的侵权法救济是附有限制条件的，即以故意侵犯债权为必要。（7）英美法没有统一的抽象、的俄的概念，只有具体的合同法制度和侵权法制度，因此，也不存在侵犯伏权的行为。但是，与大陆法系侵犯债权的行为相对应，英美法则有干涉合同关系的行为。干涉合同关系(interference with contractual relations)可构成侵权行为，而且学理上认为属于“经济侵权行为”(economic torts)之列。英美法承认干涉合同关系行为有一个历史发展过程。中世纪的英美法并不承认此种侵权行为类型，只是到了19世纪的商业社会，人们之间的各种关系几乎都是由合同创设的，对于干涉合同权利的人给予原告象对干涉财产所有权的人那样的补救措施变得同等重要。基于这种背景，承认此种侵权行为的判例逐渐出现。如在1853年英国著名的Lumley V Gye案中，被告明知歌唱演员Johanna wagner与原告签订有演唱.合同，却故意引诱Johenne Wegper违反其为原告演唱的合同，而与被告本人签订演唱合同。法院认为，被告实施意图损害他人而诱人违反契约的行为为侵权行为，受损害的原告可对侵权行为人行使请求权。这样，新的侵权行为诞生，并逐步发展成为独立的干涉合同关系的行为，Morris大法官将其定义为：“如朱某人没有合法理由而明知和故意地千涉其他两人之间的合同关系，则构成侵权行为。”（8） 侵犯债权行为被各主要国象普遍认同的深层原因无非是现代经济桥梁主要是通过合同架设的。商品经济愈是发达，商业交往愈是高速频繁，当事人就愈要求具有安全感。在合同订立之前，当事人可以自由角逐交易对象，但一旦合同关系确立，法律即应保障其安全，不能放纵合同外的第三人任意破坏他人业已缔结的合同。这种立法缘由很有借鉴意义。当前市场经济已被确立为我国经济体制改革的目标模式。随着市场经济体系的确立，市场交易主要通过合同达成，对债权侵权予以侵权法救济无疑有利于确保市场竞争有序地进行。 侵害债权与侵害其他权利虽有其共性，但更有其特殊性。由于债是反映动态的经济流转关系的，对债权的侵害也就是对债权实现过程的侵害，而对其他财产及人身权的侵害则是对静态权利归属的侵害。对债权的保护是维护动的安全，对其他权利的保护是维护静的安全。因此，侵犯债权的构成有别于侵犯其他财产和人身权的构成。我们认为，根据我国的实际情况，借鉴国外的立法经验，侵犯债权的行为除具备一般侵权行为的构成要件外，尚须有如下特殊要求：1. 没有合法根据(without justification)。2. 主观上须以故意为必要。即第三人须知道他人之间存在着债权关系，并有意妨碍债的履行。因为，债权是相对权，缺乏公示性，第三人一般难以察知，若过失侵害债权即可构成侵权行为，难免妨碍自由竞争的开展，不利于发展社会主义市场经济，因此有必要对过错程度有较高要求，以恰当地协调维护交易安全与保障自由竞争的价值冲突。3. 被侵犯的债权须是合法债权。合法债权的存在是构成侵害债权行为的基础，违法之债权自始即无法律上的效力，因而也就根本不能成为侵权客体。 侵犯债权的形态纷繁多样，主要可归为三类： 1. 债权归属的侵害。即非债权人以债权准占有人的方式受领清偿，致债权人的债权因此消灭，此时债权准占有人除构成不当得利外，尚成立侵权行为。但第三人毁损债权证书或以之返还于债务人，债权人的债权并不因此而消灭，故不成立侵权行为。对于债权的二重让与，如第二受让人先具备对于债务人的生效要件，并已受领清偿时，虽有害于第一受让人债权的受偿，亦不成立侵权行为。因为现今交易中的自由竞争已成为法律所容许的经济上的重要原则，因而即使第三人知道他人存在有债权，而且依据自由竞争及与债权人平等的原则取得相同内容的债权，纵其结果侵害了他人债权，其行为亦为法律所容许，并不能构成侵权行为。至于此后债务人对于债权人的赔偿问题，则另当别论。2. 债权标的物的侵害。即第三人通过毁损标的物等致他人之间的债务履行不能。3. 第三人通过引诱、诈欺、强制及与债务人通谋等手段妨碍债务的履行。在此需要注意的是，在第三人引诱合同的一方违反与他人之间的合同(inducement of B by C to break his contract with A)的情况下，达到何种程度方能构成引诱(inducement)，比较难以确定。英美法通常认为，仅仅提出要求他人违反合同的建议(advice)是不够的，这种建议要达到说服(persuasion)的程度，而说服程度的确定取决于具体环境(circumstances)。例如，对违反合同者有控制影响力的人所提出的建议可能与没有控制影响力的人用强迫代替说服的效力一样。（9）英美法的此种做法可资借鉴。 侵犯债权的后果往往是债务人不能履行债务而在侵权过程中债务人对侵权行为的态度也不尽相同。因此，侵犯债权行为的责任认定应同时考虑侵权人和债务人的主观状态。我们认为，根据侵权人和债务人主观状态的不同，可区分为以下三种归责类型。1. 债务人未履行其债务是由于第三人的侵权所致，而债务人本身是善意无过失的，此时应由第三人对债权人承担侵权责任，债务人免去债务不履行责任。2. 尽管债务不履行是由第三人侵权所致，但债务人知道或应当知道第三人的侵权行为，因而侵权人和债务人应承担不真正连带债务。此时因双方并无恶意串通，尚难以成立共同侵权责任。但既然知道或应当知道他人侵权，而未履行债务，对债务不履行显然有过错，应承担债务不履行的责任。此责任无非在于赔偿债权人因债务不履行所受到的损害，责任内容又是与侵权人的责任相同，故符合不真正连带债务的特征。债权人既可向债务人行使权利，也可以向侵权人行使权利。如果先向债务人行使权利而获得赔偿的，债务人可向侵权人行使追债权。因为侵权人毕竟是导致债务不履行的终局责任人。（10） 3. 债务人与第三人恶意串通不履行债务的，债务人与第三人应当承担连带责任。因为此时债务人与第三人显然构成共同侵权行为，应依民法通则第130条的规定承担共同侵权责任。 (二)利益作为侵权客体问题 在社会经济生活中，由于客观地、现实地存在着形形色色的由一定物质生活条件决定着的利益享实，因而作为利益关系调整器的法律就将某些利益类型化地确认下来，并一一列举进法律之中，这些利益就上升为法律上的权利。但是，社会经济生活中纷繁多样的利益事实不可能被法律包罗万象地穷尽并转化为权利，除了那些不符合统治阶级利益而不予转化者外，确实存在着为社会习惯所公认和普遍遵守而不必转化的利益，应予转化而为法律所漏列的利益，立法时未能预测得到而一时未能转化的利益，以及立法时条件不成熟而未列举的利益，法律对这些权利之外的合法利益并非漠然不顾，而往往持保护态度，只不过保护的方式和程度因法律部门的不同而有所差异。就民法而言，民事主体因民法的保护而享有民事利益，由于民法不实行法定主义以及其他原因，各种民事利益不可能也无必要均转化成民事权利，而只能把一些主要的民事利益赋予“权利”的外壳，此外对那些未上升为权利的合法利益给子概括性的保护。为与上升为权利的利益相区分传统民法理论把权利之外的利益直接了当地称为“利益”或“权利以外之法益”。由于民法上的权利和利益都可能成为遭受侵害的对象，因而对权利和利益如何保护就成为侵权法的重要问题。以法国为代表的立法例对权利和利益运用同一标准进行保护，例如作为侵权行为一般条款的法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失致行为发生之人对该他人负赔偿责任”。尽管本条对损害对象未设明文，只对侵权行为的静态后果损害作出了规定，但在法国看来，不管在什么条件下发生的任何行为，只要有过错、损害和因果关系，行为人就应当承担民事责任。正如法国学者Tarrible所言：“本条的适用范围极广，足以囊括各种各样的损害，并对其一视同仁地给予赔偿”赔偿范围及于所遭受的一切损害，从杀人生命到伤人皮毛，从烧毁高楼大厦到毁摔棚门草户，任何情形均适用同一法律，任何损失均可予计算，以赔偿受害者所遭受的一切损失。”（11）因此，不仅侵犯权利(sight)的行为可构成侵权行为，就是只侵犯利益(interest)的行为也可构成侵权行为(interference with a mere interest can give rise to liability)。（12）此种观点被多数法国法系国家所采纳。以德国为代表的立法例对权利和利益区别对待，即根据侵权客体是权利还是利益的不同，而对侵权行为的构成要件作类型上的划分。例如德国民法典第823条和第826条从损害对象的角度对一般侵权行为作了规定，依该规定及学理解释德国法将侵权行为分为两种类型：一是第823条第1项仅以生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利这些绝对权作为侵权对象，只要作为人有过失即可构成侵权行为，而无其他要求，二是第823条第2项及第826条主要以权利以外的私法上的利益为侵权对象（当然也包括侵害绝对权以外的其他权利的行为），但对侵犯利益的行为的构成没有特别限制。析言之，第823条第2项要求作为损害对象的利益须有特别保护法规的保护，行为人始对其致害行为负责；第826条则不仅要求行为人具有故意，而且其行为方式须经判断为“背于善良风俗”的，始能适用本条之规定。德国法在侵权行为类型上作如此区分的目的在于限制法官的自由裁量权(discretionary power)，因此，尽管德国法认为权利和利益的侵害均可构成侵权行为，但对利益的保护设有特殊限制，从而未能与权利的保护适用同一标准。（13）上述立法例被多数德国法系国家所效仿。不过，日本虽属于德国法系国家，但日本民法第709条对侵权行为作了独树一帜的规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿义务”。在此侵权对象被界定为“权利”，这就使得日本侵权行为范围极为狭窄。日本学者为扩张其范围，亦主张权利之侵害不过为违法性之代表的表示方法，法律对于利益也予保护，这种解释显然已超出法典规定之外。（14）主要仿自德国民法典的旧中国民法第184条规定，“因故意或过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同，违反保护他人之法律者，推定其有过失”。依学者解释：“因故意或过失侵害他人权利者”系侵犯权利的行为，“故意以悖于兽良风俗之方法加损害子他人”及“违反保护他人之法律者”均系侵犯“权利以外之法益”的侵权行为。（15）正如史尚宽先生所言：“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象(民法一八四条一项后段)。侵权行为者，不过举要以概其余之意耳”。（16）有些学者对权利和利益又进一步区分道：“兹之权利，乃指既存法律体系所明认之权利，利益则为权利之外，法规及公序良俗所保护之一切利益。”（17） 以判例法为基本法律渊源的英美侵权法对侵权对象是权利还是利益往往不象大陆法那样在概念上作严格区分，一般认为侵权对象及于私法上的一切利益，其侵权行为的范围实质上极为宽泛。 以上比较表明，法典法国家对利益和权利均予以侵权法保护，判例法虽无如此清晰的区分，但似其他方法达到了异曲同工之效果。各国在保护当事人利益和权利上如此煞费苦心，其主要原因是：第一，西方人权运动及人权思想的影响。人权运动的发展对人们的权益保护周密度的要求越来越高，将利益作为损害对象显然有利于对人们权益的及时保护。第二，随着西方社会的物资财产的丰富及人们生活水平的提高，人们忍耐艰苦环境的自然属性越来越差，从而对于侵权法的依赖性越来越强，致使不仅要求扩大受侵权法救济的权利的范围，而且将利益作为侵权对象，以给人们提供更充分的保护，也借以慰藉人们的不可忍耐性。 在我国，如果仅将侵权客体界定为权利过狭，有悖于民法通则的立法本意。我们认为，我国的侵权客体不仅包括权利，而且包括权利之外的合法利益。换言之，侵权行为不仅包括侵犯权利的行为，而且包括侵犯利益的行为。非但如此，与法国立法例相似，我国对权利和利益的保护未作类型上的区分，二者不分轩轾地适用同一保护标准，未设其他限制条件，因此，我国使用“侵权行为”或“侵权的民事责任护”一语也“不过举要以概其余之意耳”。 理由之一，民法通则有着直接规定。我国民事立法习惯使用“权益”一词。按学理解释，“权益”是权利和利益的合称，因此，我国是将“权利”和“利益”作区别对待的。民法通则第5条就开宗明义地宣示：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”在此对权利和利益的一体保护已为民法基本原则所确认。尽管民法通则第六章第三节关于“侵权的民事责任”的规定虽冠以“侵权”字样，但这里的“权”字不能望文生义地作“权利”解。仅法通则第106条第2款的地位相当于法国民法典第1382条协德国民法典第823条和826条，以及日本民法第709条，本款明确地将侵权对象规定为“财产和人身”，而非“财产权和人身权”。这种措辞绝非立法者的疏忽，也绝不意味着“财产”和“人身”是“财产权”和“人身权”的同义语。1986年2月民法通则(草案)(修改稿)第104条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产，侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。”(重点号为笔者所加)此处明确地把侵权对象界定为“权利”。但同年4月22日颁布的民法通则删除了“权利”二字，这种措辞的更改表明，立法者有意扩大了侵权对象，即我国侵权行为中的“权”字不仅限于“权利”，而应解释为“权益”，即包括权利和利益，这还可以在相关条款中得到印证。民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”本条将侵权客体明文规定为“合法权益”，而不限于“合法权利”。因此，权利和利益均可作为侵权客体源自法律明文规定，是无可辩驳的。 理由之二，作如此解释理论上极为合理。社会经济生活是纷繁复杂、丰富多彩的，一定社会生活条件下的、民事主体享有的利益也是形形色色的，为定分息争，维护正常的社会秩序，法律必须切实保护民事主体所享有的各种权益，制裁侵犯他人合法权益的行为。但是由于社会经济关系的错综复杂性和人们认识能力的非至上性及其他种种原因，民法不可能也无必要将一切合法的民事权益一无所遗地上升为权利，而只能将社会经济生活中常见利益的荤荤大端上升为权利。更何况我国民事立法一贯奉行成熟的东西才能写进条文的指导思想，使得法律很不完备，超前性差，覆盖面较狭，不少在实际生活中需要保护的利益不能及时上升为权利，而且随着社会经济的发展还会不断地涌现出新的利益，对诸如此类的合乎法律的利益不能因为没有上升为权利而不予保护。因此，为便于对现存法律的空漏拾遗补缺以及充分保护民事主体的合法利益，就需要侵权行为的适用范围富有弹力性，不能过于狭窄，而将民法通则第106条第2款的损害对象解释 为权利和利益完全出于社会经济条件的要求和民事立法现状的需要，它使得侵权责任有运用自如和弥补缺漏之妙，不失为左右逢源的先进立法例。 理由之三、权威性判例可作注脚。最高人民法院公报1990年第3期公布的“苔县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”即为著例。山东省文登酿酒厂仿制山东省葛县酒厂的瓶贴装潢，造成消费者误认误购，给首县酒厂造成重大损失。（18）此案中，由于瓶贴装潢尚未.上升为权利，故文登酿酒厂的行为尚非侵犯权利的行为，但由于喜凤酒的瓶贴装潢已特定化地代表了苔县酒厂的白酒信誉，并因此而带来了良好的经济利益，这种利益是合法的，因心文登酿酒厂仿制喜凤酒瓶贴装潢的行为构成了侵犯利益的行为。 作为损害对象的利益是权利之外的合法利益。对利益可作以下几方面的理解： 1，利益是权利之外的利益。因为，从本质上讲，权利也是被法律加以资型化并列举出来的利益，但是这些利益既已名曰权利，我们就把它排除在这里的利益之外，从而使利益专指没有上升为权利的利益。2, 利益包括财产利益和人身利益。前者指财产权利以外的已经享有的或者将要取得的经济利益，如企业对商品装潢、商业秘密所享有的利益。后者指人身权以外的财产利益，如公民个人对隐私所享有的利益。3，利益须是合法的。利益本身是法律未予类型化地一一列举的产物，我们既无必要也不可能把所有的利益尽举出来，实务中对某种利益是否保护应以是否合法为标准。所谓合法利益，是指符合法律规定，法律精神，政策要求或社会主义公德的民事利益。合法利益的判定应由法官根据具体情况作具体分析。注释:（1）侵权行为有广、狭义之分。狭义侵权行为指因故意或过失不法侵害他人财产或人身的行为，也称t一般侵权行为。广义的侵权行为指一切产生侵权责任的致害行为，包括一般侵权行为和特殊侵权行为。本文探讨的是狭义侵权行为的要件。 （2）参见 International Encyclopedia of Comparative Law, Tort, Chapter l, page 9. （3）参见王卫国著过错责任原则第三次勃兴、浙江人民出版社1987年4月版.第184-189页。 （4）参见谢怀栻正确阐述以建立我国的民法学，载林享元主编：民法与建立商品经济新秩序。吉林人民出版社1990年版，第195页。 （5）参见江平、巫昌祯主编现代实用民法词典方，北京出版社1988年6月版，第28页。 （6）参见International Encyclopedia of Comparative Law Torts, Chapter 2,Page。. （7）同注释（6）。 （8）参见General Principles of the Law of Torts by Philip s. James with D,J,L, Brown, London Butter worths 1978，Page 299, （9）同注释（8）。 （10）不真正连带债务问题可参见史尚宽债法总论，第642-646页。 （11）同注释（6），Page 50 （12）同注释（6）。 （13）参见邱聪智民法研究(一)第78页。 （14）参见史尚宽民法总论第108页。 （15）参见王泽鉴民法学说与判例研究第二册，第194页。 （16）同注释（14），第101页。 （17）参见邱聪智：民法债编通则，第107-108页。 （18）详见长中华人民共和国最高人民法院公报1990年第3期，第26-27页。出处:政法论坛1993年第1期 侵权责任要件研究（下）孔祥俊 最高人民法院 民三庭副庭长 , 杨丽 中国政法大学上传时间:2007-7-22三、关于不法与过错各国立法及学说对于侵权责任要件中的不法与过错历来有两种截然相反的观点：一是对“不法”持肯定说，即对“不法”与“过错”作明确区分，认为“不法”是有别于“过错”的独立要件，此说以德国法系为代表，二是对“不法”持否定说，即否定“过错”之外尚有u不法”概念，不承认“此法”是独立于过错之外而存在的侵权责任要件，不说以法国法系为代表。德国学者为强调“不法”要件的源远流长而往往将“不法”溯及到罗马时代的“阿奎利亚法”(LexApuilia)，认为德国保留了罗马法传统。阿奎利亚法也确有不法行为(injuria)一词，且指违反法律或没有权利，但此时的罗马法尚无明确的过错概念，一很难据此评断不法与过错之间的关系。实际上，不法(rechtswidnigkeit)与过错(Verschulden).概念的区分始于耶林。这位著名的德国法学家使用了客观的不法与主观的不法概念(odjektivesandsubjektivesunrecht)，其中客观的不法指行为的违法性，主观的不法指过错。这种概念上的区分被当时的学者和法官所接收，并影响了德国民法典的起草者。起草者将这种思想贯彻于德国民法典，如德国民法典第”“条第，项规定“因终意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务，。(重点号为笔者所加)德国法从此肇开了不法与过错在侵权行为要件中独立并存的立法例，“不法”于过错外取得了独树一帜的地位。依德国民法理论，不法指对他人权益的任何侵犯，而这种侵犯或者应有权利根据，或者超越了权利的范围。过错则指行为人知道或应知道其行为具有违法性的主观状态，指主观上的可责性(culpable)。德国法将不法与过错区分开来的本意在于，运用不法概念可使人们明了做什么和不应做什么，因为任何人都有义务也有权利知道其所应遵循的行为标准，不法概念则能以客观和精确的方式把这些标准确立下来，而且，从逻辑上讲，只有客观上对行为进行评断以后方能适当地考虑主观因素。低是不法概念能否如是确定一个清晰精确的标准实在令人怀疑。因为，根据学者和法官的观点，只有当被害行为违反了被普遍接受的行为准则时才构成不法，而在德国确认过错也是根据行为人对社会交往的一般准则的违反，这样在不法与过错之间难以确定一个明确的楚河汉界，从而难免蹈入同义反复。这样二者区分的意义也就极为有限。在斯堪的纳维亚半岛诸国，学者一度认为需将过错概念区分为双重要素作为客观要素的不法行为和作为主观要素的行为的可责性。但是，现代学者认为，不法行为的概念(thenotionofunlauu1act)已被可责性(culpa)概念所吞并。可责性就是指行为人的行为不符合一个普通的人在处理其事务中所遵循的标准，实质上指过错，因此，不法概念已失去实际意义。（20）前苏联民法理论将不法与过错严格区分开来，认为违法性指违反法律规范和其他任何规范性文件的规范，以及侵犯他人权利，（21）过错则指行为人主观上的故意过失，纯指行为人的主观心理状态。因此，不法与过错的区分在理论上径渭分明。与上列国家相映成趣的是，法国始终未将“不法”作为独立的侵权责任要件。法国侵权法是沿着过错这一主线向前演进的。早在寺院法(CanonLdw)时代，故意制度也在侵权法中居一席之地，12世纪过失的地位也得以确立。1804颁布的法国民法典对过错责任原则的确认标志着过错在法国侵权法中的地位最终确立。依法国传统理论，过错包括两个要案：一是指行为，即异于善良家父的标准的行为(behaviourdifferentfromthatofagooapaterfamilias)，二是指可责性(blameworthine-sso)。（22）“不法”在法国侵权法中一直未取得与过错分庭抗礼的地位。实际上，德国上所谓的“不法”在法国已包含在过错的概念之中了。我国民法理论一直把“不法”作为侵权责任要件。依笔者所见，基于以下诸理由，不法不能作为侵权责任的要件。其一，侵权行为是一种民事违法行为，在民法领域，由于习惯上已不把违约行为称为不法行为，故不法行为往往被认为是侵权行为的同义语。中国大百科全书法学对此作出了权威性的注脚，即认为“侵权行为即受法律禁止的侵犯他人合法权利的行为，或称不法行为，违法行力。”（23）既然不法行为是对侵权行为的总体描述，那么侵权行为只有在具有一些条件或特征时才能在整体上成为不法行为。构成侵权行为的这些要件或特征的总和就是侵权行为这种违法行为的构成要件。换言之，侵权行为的构成要件是用以界定侵权行为是一种违法行为的，是界定侵权行为在整休上具有违法性的实质性要素。依民法通则第106条第2款的规定，过错、损害及因果关系就是构成侵权行为的三要素，也即正是因过错而侵害了他人财产或人身，才使该行为在总体的价值判断上成为不法行为即侵权行为，该三要素也就是用以界定侵权行为是一种不法行为的，因此，不法性不是构成侵权行为的具体要素。否则，若以“不法”作为构成侵权行为的下位要素，不唯同义反复，而且在逻辑上极为紊乱。其次，我国民法理论认为违法性是指对宪法、现行民事法律及社会主义道德准则的违反，（24）相当于西方国家所谓的对一般社会准则的违反。对违法性作如此解释，是以对违法性(不法)与过错作明确区分为基础的。依我国理论，过错指行为人决定其行为的心理状态。（25）故过籍与不法的区分泾渭分明。对不法与过错作如此界定的理论直接因袭自前苏联民法理论。但是下面我们将要详细地讨论到，在民法上采取主观过错概念极不科学合理，应当改以客观过错概念取而代之。按客观过错概念，过错就是来尽一般的注意义务而违背了一般社会准则。如此一来，现在所谓的违法性就包含在过错概念之中了，也就没有必要将不法作为侵权责任的独立要件。再次，如上所述，德国等将不法与过错区分开来的初衷在于运用不法概念便于确定人们的行为准则。其实，法律关千侵权行为的规定本身已足以使人一目了然地认清哪些行为当为，哪些不当为，遇不当行为时就会碎然猛醒，知所警惕，因此，侵权行为规定本身无异于高挂红灯，为人们树立了明确的行为准则，没有必要再叠床架屋地为侵权行为加上个“不法”要件。更何况，以上的比较研究业已表明区分过错与不法并不能改变适用侵权行为的实际效果，故区分的实益不大，而且在过错采取客观标准时，过错与不法的界限很难划清，其结果，不法与过错的区分往住徒具形式，至多只能保留观念上的分别，且往往徒致争议。在这种背景下，不将不法作为我国的侵权责任要件显为明智举措。第四，我国民法通则第106条第2款既未使用“不法”字眼，从本款乃至其他条款中也不能推导出暗含的“不法”要件。在采用“不法”字眼的情况下，法条将侵权贵任的要件表达得极为严谨，因此，不将“不法”作为侵权要件与法律规定也不抵触。由干过错是笔者变更我国侵权责任要件的基点，在此有必要对“过错”的概念及判断标准作一番考察和界定。我国民法理论对于过错原来一直坚持主观标准，即认为“所谓过错，指的是行为人决定其行为：的心理状态，它包括故意和过失两个内容。”（26）这里仅仅以行为人个人的心理状态来确定过错。这种过错理论是直接从前苏联民法理论中因袭过来的。苏联民法学者则是简单地套用刑法上的罪过概念给民法上的过错下定义，认为民法上的过错包括故意和过失，前者指行为人预见到行为的后果是违法的，而仍追求这种结果或持放任态度，后者指本应预见到行为的后果的发生而竟没有预见到，或虽预见到而轻信结果将会避免得掉。（27）由于民法通则对“过错”并未设定义性规范，民法通则颁布后的民法著述一仍其旧地承袭原过错概念。值得注意的是，随着近年来民法学研究的深入，个别民法著述对过错的阐述开始转变。如佟柔先生主编的中国民法认为，过错的认定主要有两种方法：一是根据注意标准确定过错，这是一种客观检验方法，即以一个理智正常的人在同样的环境下的行为标准衡量行为人是否有过错；二是根据心理状态确定过错，这是一种主观检验方法，即以行为人的主观心理状态确定过错，本文作者并主张两种方法应结合使用，但对如何结合并采深论。（28）从法制史上看，尽管民法上过错的诞生是各种因素综合作用的结果，但它深深地植根于自然法的理性哲学，特别是“意思自治，哲学思想。建立于这种理论基础上的“过错”概念依附于意思自由（freewill），强调行为人的意思和主观心理状态的可非难性，故在传统上过错被设计为主观归责的重要一环。依传统理论，过错是行为人对于特定或可得特定的损害结果的发生应当预见且有预见之可能，但来为预见的心理缺失，包括两层含义：一是违反注意义务，二是预见可能性的存在。判断过错的标准是行为人的主观心理或意思状态，其归责基础是行为人对于损害的发生原有预见的可能性，只因意思集中的欠缺而违反注意义务，致未能注意，故可归结为“应注意能注意而来注意”。这种过错是根据行为人个人的主观能力而定，理论上称为“主观过错”。尽管由于对理性哲学的深深眷恋，现代民法一直强调过错是代表行为人心理欠缺主观状态的要件，但过错概念及判断标准早己客观化，过错概念的固有理论如“个人心理欠缺，、“行为人内在之意思能力不集中”及“个人主观.上的可非难性”法律命题在近现代民法上仅仅是文字上或逻辑上的假托而已，对过错的构成一般不起作用。所谓过错的客观化，某指判断过错不再以行为人个人的主观抉择为根据，而以一般注意义务的违反为标准。这种过错就县指对一般注意义务的违反，理论上谓之“客观过错”。这种一般注意义务不复是行为人个人的能力所达到的注意，与行为人个人的主观意思能力无涉，因此已与传统设想的主观过错概念分道扬镳。客观过错概念已为现代大陆法系及英美法系国家普遍采纳。例如，依法国民法理论，过错指对于在特定的时间和地点的特定社会环境所普遍接受的谨慎规则(therulesofprudence)的违反。学者和法官均主张以客观标准判断过错，即行为人的年龄、性别、智力状况、文化程度、社会经验等在确定过错时不予考虑，而以一个抽象的人即善良家父(bonuseaterfamilias)作为比较对象。善良家父是一个能够勤勉并克尽注意地实施行为的人。当行为人的行为达不到善良家父的行为标准时，他就具有过错。由于对过错(faute)进行具体区分具有特殊意义，法国法又将过错区分为故意(fauteintentionel1e)和过失(fautenonintentionnlle)o_故意指行为人具有损害他人的目的，并期望能看到结果的李生。故意之外的过错即为过失，过失又区分为重过，失和轻过失。（29）在德国，过错(verschulden)指缺乏一般社会交往所要求的注意，包括交易上的必要注意和日常生活上的必要注意，而不是行为人个人的智力、技能、精神或物质状况所能达到的注意。学者又根据年龄和职业等对注意标准作了进一步的区分。此外，德国又将过错区分为故意和过失。（30）依英美法，过错指缺乏注意或粗心大意没有采取必要的措施避免损害行为。注意标准根据所拟制的、“合理的人”(theresonableperson)的注意来确定。合理的人的注意是由法官根据时间、地点等特定条件所确定的客观标准，对这种标准的违反就构成过错。一般情况下因对过错的区分没有多大意久而不作区分，但特殊情况下又将过错区分为故意(intentnon)和过失(negligence)。（31）总之，尽管上述各国对确定过错标准的用语不一，但其实质内容并无二致。归纳起来，西方国家采取客观过错概念和判断标准的原因主要有以下几项：第一，近现代民法上柳损害赔偿已不具有惩罚性，只具有补偿性，这是民法实行客观主义的结果。侵权法是以过错为根据决定既生损害的分配，只要行为人未达到一般人的注意标准就可确定由其承担赔偿责任，而不置重于其实际主观状态的可责性。这与采取主观主义的刑法大相径庭，刑法认定罪过纯粹以行为人的主观状态为根据。因为刑法强调惩罚性。第二，如果采取主观过错，就要求法官对各个行为人的主观意思作个案认定，凡这样形形色色的行为就会有形形色色的过错，就会有形形色色的认定标准，让法官对如此纷繁多样的过错一一认定往往力所不逮，难以承受，而且往往会增强主观任意性，有悖公平。反之，采取统一的过错标准则会大大地减轻法官认定过错的负担，富有可操作性，简便易行。第三，以行为人的个性作为认定过错的根据，必然导致同样的行为因行为人的不同而是否构成过错并不相同，从而会鼓励后进，贬拟先进，助长懈怠和效率低下，不利于提高整个社会的行为水准，不符合社会交在的要求。（32）基于上述同样的原因，笔者认为我国的过错概念及判断标准应当客观化，即应采用客观过错，摒弃现行的主观过错说。这种客观过错指行为人未尽到一般人所能尽到的注意义务，也即违背了社会秩序要求的注意义务，这种过错包含两层含义：1.行为人有注意义务，这种义务既包括法律法规等规范性文件所规定的义务，又包括政策、法律精神和社会主义公德所要求的义务。前者指绝对义务，后者指相对义务。2.未尽到一般人所能尽到的义务，即行为人违背了注意义务而实施了一个同类的人在同等条件下所不会实施的行为。这种同类的人是根据行业、年龄等具体情况所确定的抽象的人，过错也就是行为人未达到这一抽象人的行为标准。一般日常生活中的过错应以一般公民的正常行为为标准，职业行为以同行业的同业人员的通常行为为标准。实际上，按上述标准确定的过错绝大多数情况下是过失，而实际生活中的侵权行为也是多由过失引发的。在一般情况下，确定过失的标准就足够了，这样可以“举轻以明重，因为过失尚且负责，过错程度较重的故意当然更要负责，何况故意过失的区分在以补偿性为主要目的的侵权法上一般不具有实际意义。但是，有时出于特殊的立法政策的需要，有必要提高行为人承担责任的标准，要求其具有较高的过错程度，这时就需要把故意从一般过错中区分出来而作专门认定，这种故意就应根据行为人的主碑状况来确定，即行为人预见到行为的纤；果并希望或放任这种结果发生的，构成故意。四、关于因果关系因果关系历来是民法上聚讼纷纭的问题。对于因果关系的构成，各国大体上有两种观点：一是主张因果关系是违法行为(加害行为)与损害结果之间的关系，德国法系、前苏联及东欧国家采此观点。二是认为因果关系指过错与损害之间的关系，法国法系采此说。（33）主张过错与损害之间的因果关系的国家因原因比较明确，故对因果关系的具体确认争议不大。祖主张加害行为与损害之间的因果关系的国家，对于如何确认原因和结果从来见仁见智，学说林立，主要有条件说、原因说及相当因果关系说，各说之内也争论甚烈，其中相当因果关系说乃德国法系的通说，原因说中的必然因果关系说乃前苏联及东欧国家的通说。承继自前苏联的我国因果关系理论一直主张因果关系指违法行为与损害结果之间的因果关系，而且坚持原因说中的必然因果关系说，即认为只有当行为人的行为与损害后果之间有内在的、.本质的、必然的联系时才具有法律上的因果关系，并主张严格区分原因和条件。（34）但是，这种因果关系说混淆了哲学上的因果关系与民法上的因果关系，不切合实用，其弊端如：把偶然因果关系排除在外，从而否定了因偶然性发生损害的赔偿责任；（35）强调因果关系的直接性，从而否定对间接损害的赔偿责任，（36）必然是一个高度抽象的哲学范畴，以必然性作为确定因果关系的标准使其难以掌握，严重缺乏可操作性。正是因此，国内已有学者认为严格贯彻必然因果关系说将会使许多无辜受害者得不到法律保护，有悖民祛的基本精神和公平正义观念，主张摒弃因果关系说，转采相当因果关系说。（37）尽管这种主张仍以加害行为与损害结果之间的关系为基础，但标志着我国因果关系的研究已日益深化。笔者认为，依民法通则第106条第2款的规定，我国的因果关系应为过错与损害之间的关系。民法通则第106条第2款的行文是“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产”(重点号为笔者所加)，“由于”是标明因果关系的词语，“侵害”指损害后果，本款将过错直接规定为侵害的原因是不言而喻的。如果仅仅以法条的文意解释作如是断言尚不充分的话，这种解释还有深刻的理论根据。其一，民法上因果关系的功能使然。过错、损害及因果关系既然是侵权责任的构成要件，那么这些要件只能以责任的确定为依归，而不能离开责任的确定来研究。三者在确定侵权责任中扮演44不同的角色。损害是确定责任的客观基础和逻辑起点，没有损害就无从谈起责任的承担，只有客观上产生了损害才有必要根据一定的标准来确定既生损害的归属，过错在于确定行为人应否承担责任，即行为人应否成为责任主体，因果关系在于确定责任的范围，负责对行为人应承担的损害范围加以量化，即行为人并非对行为导致的一切损害负责，而只对因法律上的原因事实导致的损害负责。根据因果关系的这种功能，只有过错才能成为侵权法上的原因。这是由过错的本质决定了的。实行加害责任原则的古代法，在损害赔偿的归责上遵循“有加害事实就有责任”的原则，行为人的主观状况如何在所不问，此时实质上以加害行为与损害之间的因果关系为归责根据。.后来过错逐渐成为归责根据。以过错作为归责原则的基本理念是，法律不责不能，对行为人的要求不过是为避免损害的发生，倘行为人已为避免损害发生的注意，应已合乎法律的要求，若仍不免发生损害，即为受害者的不幸，不能让行为人负责。因为损害既已发生，本非法律所能填补，所谓的承担责任也不过是移转损害的承担而已，为维护社会秩序，非有特殊的考虑就不宜更动现状，这种特殊的考虑就是谴责行为人的过错，以维护公平正义。（38）因此，正是由于过错，行为人才对其造成的损害负责，亦正是对于因为过错所产生的损害，行为人才负赔偿之责，反之，尽管行为人的行为造成了损害，行为与损害之间有因果关系，但损害若非过错造成，此损害即不属于赔偿之列，这表明因果关系是过错的必然引申，只有过错与损害之间的因果关系才有确定侵权责任的意义，才能成为侵权责任中的因果关系。其二，不能将民法上的因果关系与