从法的和谐价值维度探析小产权房问题的解决(原).doc

从法的和谐价值维度探析“小产权房”的法律问题摘要：“小产权房”问题作为当今社会的热点，它涉及了小产权房买卖合同的效力、农村宅基地流转制度、土地征收制度、农村土地及其上房屋登记制度等法律问题。由于中国社会正处在法治进程当中，因此只有以社会主义和谐社会理论为指导的法，在和谐的维度下解决上述问题，才能真正做到对症下药。也就是说，“小产权房”问题的解决应体现人与人的和谐、人与社会的和谐和人与自然的和谐。关键词：小产权房；和谐；法律问题引言从07年北京画家村农民马海涛诉画家李玉兰夫妇一案，到最近北京5栋廉价长租楼盘的强制拆除，“小产权房”作为一种社会现象越来越引起人们的关注。小产权房现象之所以在这两年迅速蹿红，究其原因，是它集中反映了当前社会的种种矛盾。与此同时，作为中国共产党指导现阶段国家建设的社会主义和谐社会理论，由于它能很好调整了当前的主要社会关系，也逐渐将和谐转化成为法的价值的一种。因此，在法治社会的背景下，如何用具有和谐价值的法来“对症下药”的解决小产权房难题，便成为了具有典型意义的社会和法律焦点问题。一、小产权房问题的概述1、小产权房的概念“小产权房”是相对于拥有国有土地使用权的“大产权房”而言的，是指在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会制作的房屋产权证明的房屋。亦有人认为，小产权房是指在农村集体所有土地上建造的，出售给非本集体经济成员的房屋。1一般来说，对小产权房的界定主要通过以下要点：第一，小产权房是在农村集体土地上建设的，大多数是在农村集体建设用地上建设的，但也有少部分是在农用地上建设的；第二，小产权房的建设主体有村委会与开发商合作建设的，也有村委会自行建设的，村委会在小产权房的建设中发挥着重要作用；第三，小产权房的销售对象是非集体经济组织成员，大多数为城镇居民，也有其他集体经济组织的农民；第四，小产权房购房者无法得到国家颁发的房屋所有权证书，只能得到乡镇政府或者村委会制作的房产证，国家并不承认这种房产证的效力。根据小产权房所在土地的性质，可以将小产权房分为集体建设用地上的小产权房和农用地上的小产权房。与普通商品房相比，小产权房一般具有价格低廉、质量未经检验以及分布偏僻等特点。2、小产权房涉及的法律问题小产权房不是一个法律概念，但它却涉及了很多法律问题。（1）小产权房买卖合同的效力我国是“房地一体”主义的立法，也就是说如果转让宅基地上建造的房屋，也必须转让相关的宅基地使用权。但土地管理法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”据此一般认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。这样，农村集体经济组织与非农村集体经济组织成员之间签订的小产权房买卖合同便被认定为无效。07年的画家村一案的判决也佐证了该合同的效力在法律上的判断。2从现行立法看，小产权房是不具有合法性的；不过从公平正义的角度看，小产权房的合法性问题不能被“一刀切”。一方面，小产权房确实反映了城镇与农村居民的生活需求，是目前城乡一体化的真实写照。它涉及了诸多需要保护的法益，因此，不能简单的认定其买卖合同无效。另一方面，建设用地使用权与宅基地使用权应该平等对待，都应该具有占有、使用、收益、处分的权能。宅基地使用权不能转让给非本集体经济组织成员，进而造成小产权房买卖合同的无效，这实际上是一种“歧视”。（2）农村宅基地流转制度现行立法仅允许因继承房屋时发生的农村宅基地使用权的一并转让，以及本村村民之间住房的出卖和出租时发生的农村宅基地使用权的一并转让。尚不允许非本村村民、城镇居民、法人及其他组织，因转让、赠与、出租等方式取得农村宅基地使用权。这样其就为上述小产权房的合法性问题埋下了争论的伏笔。我国现在的农村宅基地流转制度是基于城乡二元化经济结构而制定的，然而，随着我国城乡一体化进程的加速，农村宅基地流转制度与现实生活的需要之间发生了越来越多的抵触。因此，如何克服法律的滞后性，实现农村宅基地流转制度与现实生活需要的统一，将是解决诸如小产权房问题的所不得不面对的课题。（3）土地征收制度土地征收制度暴露的问题，是由集体建设用地使用权限制流转制度所间接引发的连带效应。我国目前正处在城乡一体化的高速进程当中。城市需要更多的集体建设用地来进行城市的扩大化建设，农村村民也向往城市的生活，纷纷放弃供其使用的土地和所有的房屋，进城务工成为城市居民的一份子。然而，国家立法限制农村集体建设用地的使用权流转，城市便无法获得足够的农村土地进行城市建设。于是，一条捷径便应运而生，那便是政府征收农村集体所有土地，进而出让给开发商进行城市建设。不过，令人遗憾的是，这并非一种理想的解决方法，它会引起很多问题：第一，土地征收须以“公共利益目的”为前提，那么非为公共利益如为商业利益进行房地产开发使用土地，则不能取得土地。如果把“公共利益”无限泛化，不仅会使政府的信誉大打折扣，而且也会造成政府的过度自由裁量，从而有损法治进程。第二，土地征收收益分配的标准。农村集体建设用地的征收是不同于一般的建设用地征收的，其主要是因为农村集体建设用地涉及到农民这个重要的利益群体。无论是“三农问题”，还是建设社会主义新农村的规划，农民利益都是重中之重。土地征收的问题也是如此。另外，农民是农村集体建设用地的实际意义上的所有权人，他们也理应获得更多的利益。不过，根据国研中心课题组的调查，在目前“合法的”房地产开发过程中，地方政府拿走土地增值的20%到30%；开发商则拿走土地增值收益的大头，占40%到50%；土地增值部分的收益分配，只有20%到30%留在乡以下，其中，农民的补偿款仅占5%到10%。这不得不说是对农民利益的一种抢夺。3（4）农村土地及其上房屋登记制度完善农村土地（包括农用地）及其上房屋的登记制度，在目前的中国，主要有两个方面的意义。从短期的角度来看，农村土地及其上房屋的登记有助于土地及房屋的公示，利于村民对农村集体经济组织的监督。在小产权房的建设与销售过程中，村委会直接参与房地产开发，获得土地增值收益，是小产权房的当然受益者。不过由于农民集体和集体经济组织的概念不确定，农民的权利没有明确的界定，农民集体对村委会成员没有形成有效的监督机制，村委会往往以集体的名义进行小产权房开发，而村委会成员在巨大的土地收益面前又被利益驱动，再加上小产权房缺乏法律规制，造成部分村干部瓜分土地增值收益，而农民却得不到本应得到的土地收益。因此，完善农村土地及其上房屋的登记制度，有利于确定真实的权利主体，同时也能使村民时刻关注土地和房屋的动态，使村委会的决策和交易做到“透明化”。从长期的角度来看，农村土地使用权流转和其上房屋所有权流转将伴随城乡一体化的进程，成为一种合法的交易。这样，完善农村土地及其上房屋登记制度便为全社会内的公开交易提供了基础。首先，登记确定权利的归属。不动产的权利登记从法理上讲，往往是一种有效性的要件，事先的登记能够，做到权利的宣示，使权利人更好的对标的物进行支配。其次，登记保障流通安全。登记具有公示性。公示的权利不仅能够警示潜在的交易人，而且其关键作用在于能够对抗“一物多卖”中的第三人。这样，登记就能为市场交易中经济意义上的人提供足够的交易信息，使其做出合理的判断。目前，我国的农村土地及其上房屋登记制度还存在诸多的空白。尽管2008年2月1日起施行的土地登记办法和2008年7月1日起施行的房屋登记办法承认了集体土地所有权和使用权、农村房屋的所有权可以作为登记的对象，但是许多具体的制度和界定仍然需要进一步完善，并且也需要相关的登记法规与民法的基础法律规定在日后形成有机的整体，为相关的交易提供制度基础。3、小产权房法律问题的产生原因（1）相关法律法规的矛盾小产权房问题主要涉及三部法律宪法、物权法、土地管理法。4宪法是国家根本法，具有最高效力，统管一切社会事项。宪法第8条规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”该规定将我国的土地分为国家所有和集体所有两种形式，国家和集体成为拥有土地所有权且相互独立的两个主体。对土地所有权的转让，宪法是严格禁止的，但是土地的使用权是可以依照法律的规定转让的。由此可知，宪法只是做出了框架性的规定，并没有没有对农村集体所有建设用地使用权的转让给予具体的规定。土地管理法是土地使用方面的专门性法律，其第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这两条明确规定了集体土地不能用于开发房地产，虽然土地管理法并没有对小产权房问题做出直接规定，但通过对集体建设用地使用权流转的限制间接禁止小产权房。新近出台的物权法针对作为不动产处理的集体所有土地，在第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”由这两条准用性规则可知，集体建设用地使用权的流转问题，适用土地管理法等法律规定，也就是说物权法对此并没有做任何变化。但是，153条所规定的“国家有关规定”为小产权房的认定留下了过于宽泛的空间。随着经济形势的变化，政府，尤其是一些地方政府为了调控楼市，纷纷将小产权房的性质认定作为宏观调控的手段。政府会适时发布一些类似于政策的规定，由于经济形势的变化多端，规定的内容也经常朝令夕改，或是大相径庭。这样在小产权房的认定上，便出现了时时不同、处处不同的混乱局面。（2）相关利益主体需求的矛盾小产权房的开发会涉及到地方政府、开发商、农村集体经济组织、农民和房产买卖合同一方的城镇居民。虽然各个主体之间由于小产权房的出现，互相之间形成了一个非常复杂的利益网络，可谓是牵一发而动全身。小产权房在立法上不予承认，并缺乏相关规范，自然它的出现将会带来诸多的弊端。就开发商而言，小产权房开发环节少，建筑利用率高，价格低廉，它的出现无疑冲击着正规途径的开发楼盘的开发商的利益。就地方政府而言，小产权房开发由于绕过国家而直接寻求集体经济组织，不缴纳土地出让金，也不缴纳房地产建设和销售中的各种税费，这就直接损害了以土地收入作为主要财政来源的地方政府的利益。就农民而言，由于小产权房开发建设无法律规制，如何避免农村集体土地腐败问题，如何对巨额土地增值收益进行合理分配，如何使土地增值收益真正落到农民手中，这一切都没有法律保障。农民的所有者利益能否实现，就目前来看，还是个未知数。然而，事物都具有两面性，小产权房在具有诸多弊端的同时，也不失其合理性。就农村集体经济组织而言，小产权房的出现使其扩充了土地所有权的经营，不仅可以占有、使用、收益，而且也能处分，增加了收益的机会。就农民而言，小产权房使农民直接参与土地增值收益分配，其得到的利益必然远远超过土地补偿款的数额。此外，农民通过集体土地上的建设，吸引城里人来居住、投资，农村的第二产业和第三产业都能够带动起来。就城镇居民而言，小产权房的价格低廉，往往不到城市商品房的一半，也节省了排队买经济适用房等的时间成本，可以使城镇居民以较少的钱住上自己心仪的房子。5可见，在这个利益系统里，开发商成为了最大的受害者，而农民和城镇居民则成为了最大的受益者。 （3）法律的滞后性与现实需要的矛盾众所周知，法律作为一种社会调控的工具，它自身并不是万能的。它不仅在规范对象的范围上存在不足，而且也在规范的僵硬性或滞后性上有必然的劣势。如果立法者在立法当时，未能很好预见到未来的社会发展趋势，抑或社会的发展产生了突如其来的变化，法律往往会成为人们寻求实质正义的枷锁。在小产权房问题上，法律的滞后性特点再次引起人们的关注。如前所述，中国目前对小产权房的立法规制主要体现在土地管理法的规定上。不过，令人惋惜的是土地管理法的立法意图似乎并没有正确地反映当前的社会形势。究其原因，主要是土地管理法反映的是中国城乡二元的经济结构。在立法当时，农村和城市是两个互相隔离的经济系统，双方都自给自足，在自身内部实现经济要素的循环。显然，该法的立法宗旨是与我国目前的国情相违背的。我国目前正经历着一场高速的城乡一体化运动。城乡一体化是城市化发展的一个新阶段，是随着生产力的发展而促进城乡居民生产方式、生活方式和居住方式变化的过程，是城乡人口、技术、资本、资源等要素相互融合，互为资源，互为市场，互相服务，逐步达到城乡之间在经济、社会、文化、生态上协调发展的过程。毋庸置疑，农村集体所有的土地使用权自由流转是符合这个社会进程的，也就是说小产权房作为该流转的一种形式，是具有其合理性的。二、法的和谐价值1、法的和谐价值的含义法的和谐价值是最近两年中国理论界所着力倡导的一种法的价值。它与社会主义和谐社会理论是相辅相成的。一方面，法治的中国需要法具有和谐的价值，进而保障社会主义和谐社会的建设；另一方面，社会主义和谐社会的伟大进程也无疑会加剧法自身的和谐化进程。正是基于上述原因，法的和谐价值越来越受到人们的认可，进而成为法的一种重要的价值。法的和谐价值，是指法在一定的条件下，尤其是在实行民主、法治的条件下，能够因势利导，使人们的这些需要和价值追求获得协调，使对立的东西得以统一，使相反的方面得以相成。也就是说，法有协调不同主体或同一主体之间多种、多样、多变的价值追求，从而促进人们之间的和谐，促进社会和谐的价值，而这就是法的和谐价值。62、法的和谐价值的体现由于法的和谐价值主要来源于社会主义和谐社会理论，因此它自身和谐价值便在社会主义和谐社会的框架下得以体现。我们所要建设的社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动；公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人民平等友爱、融洽相处；充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结；人与自然和谐相处，就是生产发展，生活富裕，生态良好。总的来说，法的和谐价值在三个方面得以体现：第一，人与人的层面，法通过各种机制引导和维护人与人和谐。具体说来，法明确个体身份及其权利和义务，确保人与人之间诚实信用，化解矛盾和纠纷。第二，人与社会的层面。该层面有可具体细化为三个关系。在公民与国家的关系中，法律理性平衡权利与权力之间的关系，合理协调了公民利益与国家利益的范畴，建立健全了权利救济制度；在个人与集体关系中，法律通过合理的规定，有效统筹了个人与集体，实现集体正义，提高了集体凝聚力和个体的认同感；在群体与群体关系中，法律在民主的基础上确定利益主体、界定利益范围、指导利益分配、协调利益关系，实现各个阶层的共赢共荣。第三，人与自然层面。法律将可持续发展理念转化为法律上的权利和义务，不仅能够统一人们的环境保护意识，增强政府的环境保护责任，而且也能为环境方面的争端提供救济的依据。7三、小产权房问题在法的和谐价值维度下的解决小产权房问题是当代中国诸多社会矛盾的一个缩影，无疑它是一个社会问题。而中国目前正朝着法治国家的方向迈进，也就是说要用法律解决诸多社会问题，在这个意义上说，小产权房问题又转变为一个法律问题。在解决这个问题时，我们必须时刻保持头脑清醒，冷静客观的厘清各种关系，以社会主义和谐社会理论为指导，突出法的和谐价值，在和谐的维度上寻求一个最为妥当的解决方法。1、人与人的和谐农村宅基地使用权主体的扩大我国目前关于农村宅基地使用权主体的规定，是基于城乡二元结构而做出的规定。该规定只将以户为单位的农村村民作为唯一的权利主体。这种带有歧视色彩的“身份主义”的立法模式是不利于城镇居民与农村居民相容相通的，是不利于人与人之间和谐的。伴随着社会主义市场经济条件下工业化与城市化的发展，城乡经济社会一体化将决定社会成员身份的一体化，“农民”将不再是确定的身份而是一种职业的选择。农村宅基地使用权制度应考虑到社会所有成员，其受益人群将不仅仅是传统意义上的农民，还应该包括广大城镇居民。在切实保障农民安居乐业的前提下，只要是不改变农村宅基地的使用用途，没有破坏其使用功能，法律应当允许农村宅基地使用权适度地向城镇居民、法人及其他组织流转。2、人与社会的和谐（1）公民与国家的关系土地征收制度的完善土地征收制度是国家权力在合法的前提下，对公民个人财产做出强制处分，并做出相应补偿的一种制度。其是权利制约权力关系的一种例外，不过其目的也只有一个，即更好的保护个人的权利。但是，如果不能很好的处理土地征收的相关事宜，那肯定将会使公民权利处于可能时刻受权力侵犯的不确定状态之中，造成公民与国家关系的紧张。我国的土地征收制度目前存在两大问题，一是“公共利益”的泛化，二是土地征收补偿的不合理。前者主要是政府为了财政税收，常常打着公共利益的旗号，征收农村集体所有土地进行房地产开发；后者是指土地征收并经开发后所获得的利益，开发商和政府拿了大头，而作为土地所有人的村民则只拿到了5%到10%。针对第一个问题，只有严格限制“公共利益”的内涵，才能减少政府对农村集体所有土地的征收和房地产开发，将该现象扼杀在摇篮之中。“公共利益”应至少具有这样几个特征：首先，所涉目的应有特别重要性，即应该是关系国计民生的大事。其次，公共目的的发生应具有不经常性。征收本身便是一种例外，如果发生征收的情况变得极其平常，那么它便失去了特殊性。最后，公共利益判断的做出应该考虑权利保护的因素。征收的最终目的是为了保护权利，因此，一个事项是否应认定为存在公共利益目的，也应考虑到其是否能更好的保护权利。而针对第二个问题，应该突出农民实际意义上的土地所有人的身份，在利益的分配上，给予其绝对优势。该分配比例不仅应该考虑农民现实生活水平、通货膨胀的情况、地区的情况，而且应该考虑农民的子孙安置和生活的要求。（2）个体与集体的关系农村土地及其上房屋登记制度的完善农村集体经济组织在小产权房开发中，代表村民与开发商进行交涉，是开发利益的直接受益人。农民作为实际意义上的土地所有人从农村集体经济组织所获取的利益中进行二次分配。由于我国相关立法的不完备，该开发的整个过程都缺乏实质意义上的监督，难以做到个人与集体利益的平衡。如何既不影响集体经济组织的工作效率，又使其工作透明，登记制度是十分有效的一种选择。随着2008年相继生效的土地登记办法和房屋登记办法，我国形成了农村土地及其上房屋登记制度。基于对目前农村土地和房屋登记现状的考虑，该法仅规定了登记具有对抗的效力。但是,为了强化权利取得的确认方式，满足土地管理的客观要求，充分发挥物权登记公示、公信的效力，维护交易安全，农村宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效的原则，必须进行物权登记。农户依法申请经批准取得农村宅基地使用权的，申请人应当向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出农村宅基地使用权初始登记申请，报县级以上人民政府登记造册，将农村宅基地使用权记载于土地登记簿公示，核发农村宅基地使用权证。农村宅基地使用权的取得自宅基地使用权登记完成时生效。农村宅基地使用权人在申请宅基地使用权登记的同时，应当在直辖市、市、县人民政府建设主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构，申请房屋登记，获得注明“集体土地”字样的房屋登记簿和房屋权属证书。房屋所有权的取得自房屋权属登记完成时生效。（3）群体与群体的关系农村宅基地流转制度的完善农村宅基地使用权是与城市建设用地使用权相对应的概念，它们都是城乡二元化结构的产物。然而，两者的权能却不是对应的。城市建设用地使用权有占有、使用、收益、处分的权能，而农村宅基地使用权却只有占有、使用、收益的权能，或者说只有有限的处分权能，即只能在该农村集体经济组织内部流转。这显然是不公平的，不利于城乡居民两大群体之间的和谐。因此，只有公平对待农村宅基地使用权和城市建设用地使用权，赋予农村宅基地使用权以充分的处分权能，才能成功解决这对矛盾。具体来看，应该允许农村宅基地使用权以买卖、继承、赠与、出租、抵押、入股等方式在社会中进行流转。但是还应注意：首先，以切实保障农民的居住利益为首要原则。农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的社会保障制度。在此基础上，方可将农村宅基地使用权再向城镇居民等主体流转。其次，流转的期限不得超过农村宅基地使用权的剩余期限。再次，严格遵守农村宅基地的土地规划和使用用途的要求。取得农村宅基地使用权的权利主体不得改变宅基地规划的使用用途，受让人只能利用宅基地建造以居住为目的的住宅。最后，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。物权法强化了农村集体组织的成员权，为了保护本集体经济组织以及本集体经济组织成员的利益，法律应当明确规定在农村宅基地使用权