五分钟法哲学.doc

五分钟法哲学德拉德布鲁赫第一分钟对军人而言，命令就是命令。对法律职业人来说，法律就是法律。然而，当军人懂得命令的目的在于犯罪或违法时，他有义务和权利中止服从；但自从大约一百年前最后一批自然法学者从法学家群体中消逝以来，法律职业人就再也认识不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效，只因为它是法律；而且，只要在一般情况下有权力来贯彻执行的话，它就是法律。对法律及其效力持上述观点（我们称之为实证主义学说），使法律职业人连同整个民族均无自卫能力，来抵抗如此专横、如此残暴、如此罪恶的法律。（按：此处指希特勒统治的“第三帝国”法律）它们最终把法与强权等同起来：哪里有强权，哪里就有法。第二分钟有人想以下一句话来补充或取代上述的一段话：凡对人民有利的，就是法。这意谓着：任性、背约、违法，只要对人民有利，就是法。这实际上是说：掌握国家权力者自认为对社会有益的事，独裁者每一次的突发奇想和喜怒无常的脾性，没有法律和判决的惩罚，对病弱者的非法谋杀，如此等等都是法。还可能意味着：统治者的自私自利被当作为公共利益看待。故此，将法与臆造的或杜撰的人民利益相提并论，就把法治国家变成了一个不法国家（Unrechtsstaat）。不，不是必须声称，所有对人民有利的，都是法；毋宁相反：仅仅是法的东西，才是对人民有利的。第三分钟法意图趋向正义。正义不过是指：不管是谁，一视同仁。如果谋杀政治对手的行为被推崇，谋杀异类的行为被愿求，以相同的行为对待自己志同道合之人，而处以最残忍、最羞辱的刑罚时，这既不是正义，也不是法。一旦法律有意拒绝去趋向正义，譬如根据任性承认和否认人权，那么这样的法律就缺乏有效性，人民对此就不承担服从的义务，法律职业人也就必须鼓起勇气，否定这些法律具有法的本性。第四分钟的确，除了正义，公共利益也是法的一个目标。的确，法律，即便恶法也还总有某种价值对法保持怀疑的价值。的确，人的不完善性不会总能将法的三种价值即公共利益、法的安定性、正义和谐地统一起来。故此，人们只能权衡：要么为了法的安定性而宣扬恶的法律、有害的法律或不公正的法律有效，要么因为法的不公正性或危害公共性而否认其有效。必须给整个民族和法学家的意识本身深深打上这样的烙印：可能有些法律，其不公正性、公共危害性是如此之大，以至于它们的效力，它们的法的本性必须被否定。第五分钟也有一些法的基本原则，它们的效力比任何法律规则更强而有力，以至于，一项法律，若与它们相矛盾，就变得无效。人们将这些基本原则称为自然法或理性法。确实，它们在具体方面还包含若干疑点，但几个世纪的努力已经塑造出了这样一个稳固的实体，而且广泛协调地融于所谓人权和公民权宣言之中。至于说它们的某些方面，也还只能由于有心里的疑问而保持怀疑。在宗教信仰语言里，相同的思想以圣经的两句话写下来。其中一句写着：应当顺从掌握你们权柄的人。另一句写着：顺从神，不顺从人，是应当的这不只是一个虔诚的愿望，而且也是一个有效的法的规则。不过，这两个圣经语句之间的紧张关系（张力）不能通过第三句话来化解，比方说通过箴言“恺撒的事当归给恺撒，神的事当归给神”来化解，因为这句箴言使人对（神俗）界限表示怀疑。更确切地说：应该诉诸上帝的声音来解决，而上帝声音只是面对特殊的情况在个人良心里向人宣示。（译自拉德布鲁赫：法哲学，斯图加特K.F.Koehler出版社，1950年第4版）拉德布鲁赫五分钟法哲学的现实意义 在拉德布鲁赫的法哲学的附录中，有一文章五分钟法哲学，专门讲述法哲学的意义与内涵。笔者读罢，颇有感触，于此附上此文与诸君共勉。 就第一分钟而言，最发人深省的在于“哪里有强制力，哪里就有法律”（P224），此句放在文中，作者时代最具有特殊意义。作为曾两度出任魏玛共和国司法部长的拉氏而言，经历纳粹的极端迫害，见证了人类历史上最残酷的法制（法治）黑暗，对于强制力与法律之间的关系，可以说是深得中味。首先就拉氏在论文法律的不公正和超越法律的公正中说阐释的精神来理解，法律离不开强制力，但强制力并不等于法律，法律必须要有效而允许有强制力，而不是相反。法律的强制力不在于法律的背后，而在于法律本身说彰显的内容和精神实质，它是否公正。 就“哪里有强制力，哪里就有法律”而言，颇像另一名言“强权即是公理”，谁的拳头大，谁就可以说话；谁的拳头大，谁的话就是真理。马基雅维利或者说韩非子真乃奇才，一语道破真谛，在国际舞台中，即便是在一国内垄断竞争时期，聊聊数语而片刻写就社会生活的现实。“有理走遍天下，无理寸步难行”这句话在强制力面前，显然不堪一击。在国际舞台中，无论就联合国还是其他国际组织而言，似乎经济实力与均是实例或者说综合国力始终都是谈判的背景资料，就公理而言不过也是在讨价还价中达成。美国说主张的事实，也就是公理，这是超级大国的特权。在国际投资法领域，当年美国是投资输出国，所以当然国际投资法要并且当保护美国投资者的利益；现在发现美国原来是资本输入国，陷入了几起麻烦的投资仲裁争端的美国开始提倡保护东道国利益了，正在这样做。 强权就是公理，在国内环境中同样生效。君不见那超级大公司在一般民众面前垄断的嘴脸，君不见那国家公务员接待你的趾高气扬，君不见山头大王的命令满天飞在那战火纷飞的年代？ 法律作为社会控制的工具，是为社会控制？是为社会民众？是为国家？是为政府？还是为某些超级团体？ 法律理念中说讲求的公平与正义，它们存在于哪里？法律在强制力面前是否还有生存的空间？公理是存在于人心还是存在于暴力？利益是否可以夺走那社会公众的良心利益？谁能够为社会中的弱势群体说话？有谁可以替正义说话？谁可以为法律说话？有谁可以为公理说话？ 第二分钟主要讲述这句话，“法者，于民众有益之物也”（P224）。 初看，难道不是吗，法是人命制定的，只要为民众之权益，自然是法，在全民公决这样的宪政大行为下也可以说得彻底。拉氏只是这样说了几句，“国家权力掌有者自以为对公众有益的事，独裁者的每个突发奇想和一时的兴致，没有通过法律和审判而实施的刑罚，无视法律而杀害患病者等都是法了”。 但一个民族欲因某事而迁怒另一个民族，当一个国家因某利益而迁怒另一个国家，就拿美国对伊拉克的军事行动而言，只要在行动前这个行动主体得到权威机关的授权或者具体说得到公民授权或全民公决的授权，它的行动就是天经地义的，它就是法了？在现代传媒的影响下，公众的集体热情在漠不关心中或者说在狂热中是很容易被牵动起来的。或者说在权力分立的条件下，一个国家的政治统治集团为某事而联合时，民众想推翻便是合法行动至少需要好几个月，导时候菜花都黄了！并且一个国家的政治统治集团为某事而联合的时候，欺骗民众是很容易得的！法，为的是什么？ 拉氏在此后说，“恰恰相反，应该说，自由法，才是对民众有益的”（P225），这句话放在“法者，于民众有益之物也”面前，理解起来，相当自然。 站在这里，便是法治，宪政的法治，也不见得是最为优异的，不过是比起专制来好那么一点罢了，又谁可以这样大声而口无遮拦的说“宪政法治便是统治之术的极致”？历史在向前发展，谁又是预言家呢？ 第三分钟终于谈到了正义，开宗明义“法是追求正义的意志。而正义就是：无论是谁，一视同仁”（P225）。拉氏在随后这样的分析，“如果对政治对手的谋杀受到推崇，对异族的杀戮受到祈求，对相同的行为，但因为其是反对自己的志同道合者的，就处以最残忍、最侮辱人格的刑罚，那么这就既不是正义也不是法了”（p225）。 法是讲正义的，大家都心里明白，然而文明至今几千年了，还是没能实现！君不见中国古代史上多少铁骨铮铮的读书人因反对某人之政见而无情被杀？有“戊戌六君子”菜市口被杀，有宋教仁火车站喋血，这是中国近代。谁又知晓那些未曾见光的政治谋杀？政治玩的就是阴谋、阳谋，就是整人，往死里整，多少中国的所谓政治家在乎过法？工具耳！ 不说中国，就拿其他国家来分析。不是有西方主张法治吗？那为什么有以色列对巴勒斯坦领导人的暗杀？那为什么有美国对古巴领导人卡斯特罗的暗杀行动？法，不过又成了一张遮羞布而已！多少人记得？西方人总是记得自己的好，忘了自己的痛，自己的病！不过，人都是这样！ 第四分钟说，“当然，出来正义之外，公共利益是法的另一个目标”（p225）。拉氏总结到，“有可能存在具有如此程度非正义性和公共危害性的法律，以至于我们必须否定它的有效性和法的特性”（p225）。 法者，国之鼎也！于法，自然是不得不不能不重视的，何又轻言否定？为了正义，在笔者理解来，当然在这里就是拉氏所言之公共利益。正因此而盟军战胜了法西斯国家，并立即废除了它们制定的恶法。“恶法非法！” 在这里，就公共利益而言，大实话，什么是公共利益，是来确定，谁来判定，为什么？ 政客重视喜欢玩文字游戏或者说语言游戏，喜欢玩嘴皮功夫，很多东西是好了，听起来不错，就是执行不起来，即便执行下来，自然又是很多限制性的条款之类。就公共利益而言，政客们扯皮也是有年头的了。当然，这些也可以换个角度来理解，都是为了精准，为了真正的民众利益，又须知，政治的一言一行均关万千百姓。道理总是这样让人捉摸不透。但是，在此仍有必要强调一点，很多东西不要只是停留在纸面上；很多东西，也需要量化了才能执行，需要把某些东西量化之后，勇敢的应用导现实生活中去；权利，自由被应用起来才是权利；义务，自由被履行才是义务；法律中的权利自由被救济才是权利；法律自由动起来才是法律。 不独中国，世界其他国家多少都存在这些问题；就现状而言，依此而攻击，不过是五十步笑百步而已。真正关键的在于，对于这些问题的态度，或该是消极，或该是积极？ 第五分钟拉氏谈导了法律原则，并用宗教信仰中的圣经来做喻。“存在一些法律原则，它们比其他的法律规章具有更高的效力，以至于只要哪个法律与它们相悖，那么这个法律就失去了其有效性了，人们把这些法律原则称为自然法或者理性法”（p225），并且这些原则是确定存在的，“只有那些吹毛求疵的疑问才有可能对这些法律原则保持着怀疑”（p225）。 写到此处，不禁要问，中国法律有没有这样的法律原则传统，它们在哪里，为什么？ 中国的法律问题，也许在笔者看来还是人治或者宪政法治问题。最近在博客上看到有人因西方国家以中国无民主、无自由、无人权而攻击中国，据此而否认民主、之于与人权的人类价值，中国不需要这些东西。这是不是有点因噎废食？该博客还是一法律人士所有。 拉德布鲁赫的五分钟法哲学，讲了很多的内容，短小而精悍，笔者可能都未有完全领会，只想到了以上这些东拉西扯的问题