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劳动合同法中竞业限制问题研究作者： 时间：2010-02-16劳动合同法中竞业限制问题研究摘 要竞业限制制度对于维护公平市场竞争秩序、保护用人单位商业秘密、提高用人单位在人才和技术上投入的积极性无疑具有重要的作用。但是，由于劳资之间的不平等地位，常常导致履行竞业限制义务的劳动者在离职后的就业权和生存权受到严重影响。如何平衡用人单位与劳动者之间的利益关系就成为理论和实践中的难点问题。本文针对这种现状，从劳动合同法的相关条文出发，试图从五个方面对劳动关系领域内竞业限制制度进行系统的探讨。第一，关于竞业限制的理论和立法实践。本部分阐述了竞业限制的基本概念、分类；分析了竞业限制产生的背景及其法理基础。介绍了英美法系国家和大陆法系国家对竞业限制制度的不同立法模式，以及我国相关法律法规的规定，并对我国劳动合同法上的竞业限制性质问题进行了探讨。第二，关于竞业限制的适用主体和保护对象。本部分根据我国劳动合同法的规定，具体分析了竞业限制的权利主体和义务主体。竞业限制主要目的是为了保护企业的商业秘密，重点阐述了商业秘密的基本概念，以及商业秘密与竞业限制的关系问题。 第三，关于竞业限制的内容。本部分根据各国的做法和我国的法律规定，结合司法实践中可能出现的相关问题，从竞业限制的范围、地域和期限三个方面进行探讨。其中在竞业限制的范围方面，笔者提出了不同于学界通说的观点和对现行立法的建议。第四，关于竞业限制的补偿。本部分论述了合理补偿的必要性，对补偿标准及支付方式提出了立法建议，并引用案例详细分析不支付补偿金是否免除员工的竞业限制义务问题。第五，关于违反竞业限制义务的民事法律责任。无救济则无权利。本部分从用人单位、劳动者及新用人单位三个视角，结合民法的原理对违反竞业限制义务要承担的民事责任问题进行分析，并提出了要赋予用人单位对竞业限制协议的单方解除权的问题。关键词：竞业限制，劳动合同法，商业秘密，竞业限制协议目录第一章 竞业限制的理论和立法实践 1第一节 竞业限制的理论 1一、竞业限制概述 1二、竞业限制的理论基础 2第二节 竞业限制的立法实践 3一、国外立法实践 3二、我国立法实践 4第二章 竞业限制的适用主体和保护对象 5第一节 竞业限制的适用主体 5一、竞业限制的权利主体 5二、竞业限制的义务主体 5第二节 竞业限制的保护对象 6一、商业秘密的界定 6二、商业秘密的构成要件 6三、商业秘密与竞业限制的关系 7第三章 竞业限制的内容 7第一节 竞业限制内容规制的必要性 7第二节 竞业限制的范围 8第三节 竞业限制的地域 9第四节 竞业限制的期限 9第四章 竞业限制的补偿 10第一节 合理补偿的必要性及标准 10一、合理补偿的必要性 10二、补偿标准 11第二节 竞业限制补偿的支付 11一、竞业限制补偿的支付方式 11二、不支付补偿金是否免除员工的竞业限制义务 12第三节 未约定补偿金的竞业限制协议的法律效力问题 13第五章 违反竞业限制义务的民事法律责任 13第一节 用人单位的违约责任 14第二节 劳动者的违约责任 14一、违约金责任 14二、损害赔偿责任 15三、劳动者的违约责任与侵权责任的竞合问题 16第三节 新用人单位的责任 17参考文献 18第一章 竞业限制的理论和立法实践第一节 竞业限制的理论一、竞业限制概述（一） 竞业限制的产生背景竞业限制产生于资本主义发达国家，原是雇主为保护其商业秘密而对雇员采取的一种法律保护措施。在产业社会初期，市场经济不发达，雇主之间的竞争并不激烈。雇主对社会经济的影响力、对市场的控制力相当有限，雇主之间的竞争并不涉及过多的商业秘密，竞业限制制度无法突显其法律价值。竞业限制作为一种法律制度，最早萌芽于民法的代理制度中，目的在于保护被代理人的利益，防止代理人损害。如德国联邦最高法院民事判决汇编第42卷（第59、69页）判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。1后随着代理制度的进一步发展完善，竞业限制逐渐扩大适用于公司的董事、经理等高级管理人员。对公司享有实际控制权的董事、经理等高级管理人员掌握着公司的技术秘密和营业秘密，如果为了私利，自营或为他人经营同类业务，将会损害本公司的利益甚至对本公司而言是毁灭性的伤害。因此，法律要求董事、高级管理人员必须履行竞业限制的义务。在现代产业经济中，公司组织越来越复杂，面临的竞争压力与日俱增，而现代企业开发的技术秘密和营业秘密越来越成为企业立足的必要条件，因此保护商业秘密成为企业运作中必不可少的环节。而企业组织的日益复杂化也使得越来越多的人可能接触到企业的商业秘密，市场竞争又导致了人员的流动，不可避免地造成商业秘密的泄露。由此，各国又进一步扩大了竞业限制的适用范围，除公司的董事、经理等高级管理人员之外，还适用于高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术人员、市场计划和销售人员、财会人员、秘书等可能知悉或触及商业秘密的人员。（二）竞业限制的含义 竞业限制，顾名思义，即为限制从事竞争性的营业，又可称为竞业禁止、竞业避让，英美法上称为不竞争（not to compete）。有学者认为，竞业限制有广狭二义。2广义的竞业限制，是指对于特定营业具有竞争性的特定行为予以禁止。狭义的竞业限制，是指对于特定营业具有特定关系之特定人之特定行为予以禁止。两者的区别在于，广义的竞业限制之客体为特定行为，其限制之主体是不特定人。例如，我国商标法上规定的商标专用权，禁止他人使用其商标。然而，广义上的竞业限制所规制的行为是违法行为，其保护的权利为专有性权利，其本身具有排他性特点而受到法律保护，因此不是本文讨论的范围。而狭义的竞业限制之客体虽也为特定行为，但限制之主体限于特定人，并且须与该特定营业具有特定之法律关系的人。例如公司法上的高级管理人员的不竞业义务。本文讨论的竞业限制是在狭义范围而言的，笔者认为，可将其定义为基于法律规定或合同约定，企业对员工采取的限制其在劳动关系存续期间以及劳动关系终止之后的一定期间，从事与该企业相同或类似业务的竞争性行为。 （三）竞业限制的分类1法定竞业限制和约定竞业限制法定竞业限制，是指行为人负有竞业限制义务是基于法律的规定。约定竞业限制，是指行为人的竞业限制义务依当事人之间的契约而发生。 2在职竞业限制和离职竞业限制在职竞业限制，是指员工在劳动关系存续期间，不得从事与本企业相同或类似业务的竞争性行为。对此，大多数国家法律并没有明确规定。离职竞业限制，是指企业与员工通过合同约定，员工在劳动关系终止后的一定期限内，不得从事与本企业相同或类似的竞争性行为。英美法上称为post-employment restraint。二、竞业限制的理论基础（一）诚实信用原则和忠实义务诚实信用原则是私法的一般原则、帝王条款，它要求民事主体在进行民事活动时，要恪守信用，善意地履行自己的义务；在行使自己的权利时不得损害他人利益和社会公共利益。诚实信用原则应用到契约法领域，不仅要求契约双方当事人严格按照约定完全、适当地履行自己的义务，而且衍生出契约当事人的附随义务，即通知、协助和保密义务。劳动契约是契约的一种，但是与债法上的契约又有着本质的区别。债法上的契约双方当事人处于平等主体地位，当事人之间是财产关系。而劳动契约具有身份契约的属性。史尚宽先生认为，即便没有法定或者约定，其所具有的人身性质本身也决定受雇人负有忠实义务。也正因为劳动契约的人身属性，受雇人所承担忠实义务的程度显然不同于一般民商事契约。3在劳动法领域，由于劳动契约具有身份法上的因素，当事人之间有着特殊的职业服从关系，衍生出了企业的保护义务和员工的忠实义务。“根据英国普通法上有关主仆关系(master and servant)关系之理论，雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domestic relationship)，彼此负有法律上所暗示之义务(respective obligations were legally implied)，从而，雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣，而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作、并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”4竞业限制是忠诚义务的表现。史尚宽先生认为，忠诚(实)义务的内容有三种：(1)服从义务，即受雇人在劳动中应服从雇主人的指挥监督；(2)保密义务，即受雇人不得泄露雇主人的经营秘密；(3)增进义务，即受雇人在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动。5严格来说，竞业限制义务与保密义务并不一致。然而，商业秘密具有无形性和非独占性，其载体是知悉商业秘密的人。如果允许知悉商业秘密的人在职期间到与原企业有竞争关系的企业兼职，或离职之后的一段时间到与原企业有竞争关系的企业，无论是出于私利还是无意，都不可避免地会造成商业秘密的泄露。而如果不对其加以限制，在利益的驱动下，恶意“挖墙脚”的现象就会层出不穷。因此，知悉商业秘密的人在负有保密义务的同时，应当负有不竞业义务。由此可见，诚实信用原则和忠实义务是竞业限制的理论基石。（二）合理限制竞争和自由相对理论一方面，在强调竞争的市场经济社会中，既要鼓励竞争，又要使竞争有序的展开。合理限制竞争表现为一种明示的合同义务，即企业通过协议的形式明确规定限制竞争的义务，可以在劳动关系、合伙关系、代理关系以及经济、技术关系中出现。合理限制竞争还可以表现为一种法律所承认的默示的合同义务，这种义务符合商业惯例，且不违背公序良俗。竞业限制协议即是合理限制竞争的一种，法律允许企业与员工签订协议，限制员工在职期间或离职以后到竞争企业工作，实质上是限制竞争行为。但是只要这种限制是合理的，法律即予以承认，其目的在于保障更大的利益，遏制不正当竞争行为。另一方面，在现代法治社会中，既要保障自由，又要防止为实现自己的自由而牺牲他人的利益。“在民法由近代的自由资本主义向现代垄断资本主义演进的过程中，出现了从个人本位向社会本位的转变。国家加强了对个人行使权利的绝对自由的干预。社会本位的特点在于国家通过强调社会利益，对个人权利做出适度的限制，使之不至于损害社会和第三人的合法的利益。”6根据我国宪法的规定，劳动者享有自主的择业权。而企业在生产活动中的各项财产权也受到法律的保护。当今社会，企业的无形财产，如商业秘密、知识产权，其价值甚至远远超过了有形财产的价值，成为企业在激烈的市场竞争中立足的必要条件。员工一旦为了私利泄露商业秘密，将会对企业产生无法挽回的损失。此时，员工择业的自由和企业的利益产生了冲突。为实现公平和正义，法律必须构建一项制度来平衡企业和员工之间的利益，竞业限制制度就是立法上利益平衡的选择。第二节 竞业限制的立法实践一、国外立法实践（一）英美法系国家英美法系国家遵循其普通法传统，是以判例的形式确认竞业限制制度的。早期英国判例一律否认竞业限制协议的效力，认为这是对自由竞争的限制，是对雇员自由择业权的不当干预。直至19世纪，英国法院的立场才转变为竞业限制协议原则上无效，除非其条款确实合理且不违反公共利益。现代英国劳动法判例仍然认为，雇主与雇员订立的竞业限制条款并不因订立行为自动生效，雇主必须举证该条款的订立具有必要性。 美国有关竞业限制的事项属于州法规定的范围，并没有统一的联邦法令。美国有些州认为竞业限制协议有违自由竞争原则，因此完全否认竞业限制协议的效力。有些州有限的承认竞业限制协议的效力，例如1999年美国纽约州法院在BDO Seidman Vs. Jeffrey Hirshberg案确立了认定竞业限制协议合理性的三项标准：（1）不得超过雇主保护其合法利益的范围；（2）没有给雇员造成过分的困难；（3）没有损害公共利益。（二）大陆法系国家与英美法系国家不同，大陆法系国家一般都以成文法的形式确认了竞业限制制度。德国的法律以成文法的形式对雇佣关系存续期间的竞业限制作出了严格、完备的规定。如德国股份公司法第88条规定的竞业限制范围除了同业竞业外，还包括兼业竞业。而对于雇佣关系终止后的竞业限制，德国法律并无明文规定，德国联邦劳工法院则是以判例的方式，将德国商法典第74、75条有关对“商人”的竞业禁止的相关规定适用于雇员，从而确立了离职竞业限制制度。 日本的法律对雇佣关系存续期间的竞业限制也以成文法的形式作出了严格的规定。日本商法典第264条具体规定了董事、经理禁止竞业的义务，第2条又规定了董事、经理违背禁止竞业义务的损害赔偿责任和行使介入权的时效。对雇佣关系终止后的竞业限制问题，日本法律也缺乏明文规定，但是日本法院判例通常承认合理范围内的离职竞业限制协议的效力。二、我国立法实践（一）关于法定竞业限制的立法我国有关法定竞业限制的立法散见于中外合资经营企业法，公司法以及合伙企业法等法律文件中。根据现行法律，法定竞业限制的权利主体限于四种企业类型：即中外合资经营企业、有限公司及股份有限公司、国有独资公司以及合伙企业。法定竞业限制的义务主体有:(1)中外合资经营企业的总经理、副总经理；(2)有限公司及股份有限公司的董事、高级管理人员；(3)国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员；(4)合伙企业的全体合伙人。对于普通劳动者是否承担法定竞业限制义务，立法没有作出明确的规定。（二）关于约定竞业限制的立法在劳动合同法颁布之前，我国法律层面上并没有关于竞业限制的明确规定。有学者认为，劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位商业秘密的有关事项。”这一规定可以看作法律承认竞业限制协议的依据。即便如此，这样的规定过于原则性，缺乏具体的操作规则，无法为处理竞业限制协议纠纷提供足够的法律依据。相反，一些部门规章以及地方法规对约定竞业限制做出了比较详细的规定，部门规章如劳动部关于企业职工流动问题的若干问题的通知、国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见、国家建材局科技司关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知等，地方性法规如深圳经济特区企业技术秘密保护条例、珠海市企业技术秘密保护条例、宁波市企业技术秘密保护条例、徐州市保护商业秘密规定(试行)、北京市中关村科技园区条例、广东省技术秘密保护条例等。（三）劳动合同法上竞业限制的性质问题我国劳动合同法第23条、第24条以及第90条是关于竞业限制的规定，这是第一次在劳动法律层面上确立竞业限制制度。在劳动关系中，竞业限制是作为劳动者的一项义务而存在的。但是竞业限制是劳动者的一项法定义务还是合同义务呢？有的国家将竞业限制作为合同义务，例如瑞士、德国。有的国家则作为法定义务，例如意大利。劳动合同法第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从该项规定可以看出，用人单位只有与负有保密义务的劳动者“在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款”，才能产生竞业限制义务，由此将竞业限制义务确定为一种合同义务而非法定义务，此时的竞业限制也应是一种约定竞业限制。本文讨论的竞业限制制度是在劳动合同法框架下，是一项承认用人单位与劳动者之间的竞业限制协议的效力但对其进行合理规制的制度，因而本文讨论的是约定竞业限制的相关问题，而不涉及法定竞业限制问题。第二章 竞业限制的适用主体和保护对象第一节 竞业限制的适用主体一、 竞业限制的权利主体（一）权利主体的范围竞业限制的权利主体在劳动合同法上的表述为 “用人单位”，根据该法第2条第1款的规定，用人单位是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。此外，劳动合同法第2条第2款又规定“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”由此可见，我国境内的几乎各类企业以及国家机关、事业单位、社会团体均可作为竞业限制的权利主体。（二）权利主体的必要条件具有商业秘密是否是用人单位作为竞业限制权利主体的必要条件？对此问题，瑞士民法和德国商法均予以肯定，但瑞士债法上称为雇主“存在值得保护的利益” ，德国商法上则称为雇主拥有“营业上的正当利益”。从我国劳动合同法的表述来看，用人单位可以与“负有保密义务的劳动者”签订竞业限制协议，将具有商业秘密作为用人单位受到竞业限制保护的前提。笔者认为，用人单位只有在自己有值得保护的商业秘密存在时，才可要求与员工签订竞业限制协议。没有可保护的商业秘密，即使签订了竞业限制协议，也应认定为无效。劳动合同法的规定较为合理。理由在于：竞业限制形式上是对劳动者自由择业的限制，其实质上是防止用人单位的商业秘密被不正当的使用，从而侵害用人单位的合法权益。如果没有可保护的利益这个前提的存在，竞业限制就失去了存在的基础和意义。 二、竞业限制的义务主体对于竞业限制的义务主体范围，理论界主要有“知悉说”、“职务地位说”以及“收入说”三种不同的观点。“知悉说”认为用人单位只能与知悉本单位商业秘密的劳动者签订竞业限制协议。“职务地位说”认为，劳动者依其在原用人单位的职务及地位，在劳动关系终止后再到相同或类似单位任职，有妨害原用人单位营业的可能的，用人单位可与其签订竞业限制协议。“收入说”认为，能否与劳动者签订竞业限制协议要视该劳动者的收入而定。 我国劳动合同法规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，采取了“职务地位说”并参考了“知悉说”的观点。高级管理人员和高级技术人员因其所处的职位，往往能接触到用人单位最核心的商业秘密，因而成为竞业限制的义务主体。“其他负有保密义务的人”是除高级管理人员、高级技术人员以外知悉用人单位商业秘密，从而负有保密义务的普通劳动者。之所以作如此限定，理由在于：一方面要求劳动者在一定期限内不从事竞业行为，是社会人力资源的闲置；另一方面用人单位要对承担竞业限制义务的劳动者给予经济补偿，是用人单位资本的支出。如果将竞业限制义务扩及到用人单位的一般雇员，如司机、普通工人、后勤人员等，由于其所从事的职务很难了解企业的商业秘密，就造成社会人力资源和企业资本的浪费，要求这些人履行竞业限制义务亦无实际意义。“其他负有保密义务的人”一般包括：(1)一般技术人员和关键岗位的技术工人；(2)计划和调度人员；(3)市场销售人员；(4)财会人员；(5)秘书人员。7是否负有保密义务，除劳动合同有明确约定外，应由用人单位负举证责任。第二节 竞业限制的保护对象一、商业秘密的界定竞业限制产生的主要目的就在于保护企业的商业秘密不因劳动力的自由流动而泄露，企业拥有可保护的商业秘密是竞业限制义务产生的前提，因此必须正确界定商业秘密。我国反不正当竞争法将商业秘密定义为：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释又将技术秘密界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”这一界定与与贸易有关的知识产权(包括假冒商业贸易)协议（即TRIPS）的规定一致。二、商业秘密的构成要件 从上述商业秘密的界定可以看出，商业秘密具备下列要件才能构成：1秘密性秘密性是指信息“不为公众所知悉”，即是处于秘密状态的信息。它包含两种含义：一是相对秘密性，即并不要求商业秘密所有人以外的任何人都不知道，而是允许一定范围（如行业内）的人知晓。TRIPS就定义为“未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得”。二是该信息不属于公知领域，即具有一定的新颖性。公知领域的信息属于人类的共同财富，任何人不得将其据为己有，独占使用，因此不能作为商业秘密受到法律保护。商业秘密的生命就在于其秘密性，企业通过拥有不为他人所知晓的技术信息和经营信息才能取得竞争优势和经济利益。2价值性价值性是指商业秘密“能为权利人带来经济利益”，包括现实的或潜在的经济利益。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定就将“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。商业秘密体现为技术信息和经营信息，它自身就蕴含着经济价值和市场竞争价值。3实用性实用性是指商业秘密的客观有用性。这要求商业秘密必须可以具体的实施，并在短期内转化为企业的竞争优势以创造出经济价值，这是商业秘密和其他理论成果的根本区别所在。最高人民法院审理科技纠纷案件的若干问题的规定第51条规定，非专利技术成果应“有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势。”4保密性保密性是商业秘密的“主观秘密性”，是指权利人为商业秘密采取了必要的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度以及其他合理的保密手段。根据1998年国家工商局关于商业秘密构成条件问题的答复中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”如果权利人对某项秘密信息不采取任何必要的保密措施，又不去申请专利或其它产权保护，那么它就等于放弃了此项权利，一旦此信息泄露，那么任何人都可以无偿的、合法的使用。8 三、商业秘密与竞业限制的关系竞业限制是作为保护商业秘密的一种手段而构建和逐步完善的。在劳动关系领域，用人单位往往通过与劳动者签订竞业限制协议，减少劳动者泄露、非法使用企业商业秘密的机会。然而，竞业限制并不等同于商业秘密的保护。当权利人的商业秘密被泄露时，可以通过与他人签订的合同提起违约之诉，要求他人承担违约责任；当他人的行为符合侵权行为要件时，权利人还可以提起侵权之诉，要求他人停止侵害、赔偿损失。由此可见，法律为商业秘密权利人提供了多种救济手段，竞业限制仅是保护手段之一。但是，无论权利人是采产权理论要求有关人承担侵权行为责任，还是按违反保密协议而主张他方当事人承担违约责任时，权利人都面临两种窘境：一是均须证明该他人有侵权行为或违约行为，即行为人有采取不正当手段探知或披露或使用其商业秘密的行为，而对此类行为的证明有时是非常困难的；二是即使能获得有关证据，但可能在取得这些证据前，商业秘密已经丧失，这是无法弥补的。9因此，竞业限制虽然不是商业秘密保护的唯一手段，但是它为商业秘密保护提供的是一种事前保护手段，克服了事后救济手段之一切不足，能防患于未然，这是其制度价值之所在。第三章 竞业限制的内容第一节 竞业限制内容规制的必要性竞业限制是用人单位用来保护商业秘密的手段，有效遏制了企业之间的不正当竞争，推动了市场经济的有序发展。然而，竞业限制有其局限性。一方面，它作为法律利益平衡的产物，在一定程度上限制了劳动者的择业自由权。限制劳动者在离职后在自己熟悉的领域工作，无疑会对劳动者的生存权造成影响。另一方面，作为劳动合同的双方当事人，用人单位和劳动者并不是处于平等主体的地位。用人单位以其强大的经济实力必然凌驾于劳动者之上，而劳动者相对而言处于弱势地位，与用人单位之间是“职业服从关系”。在这种情况下，用人单位极有可能利用其强势地位，迫使劳动者签订不合理的竞业限制协议，从而剥夺劳动者的就业机会。我国劳动合同法规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。笔者认为，这样的规定过于宽松，给当事人留下了过多的意思自治的空间。竞业限制协议虽然是合同的一种，但是它是一种特殊的合同，由于经济实力的差异，劳动者事实上处于弱势地位。法律应当对协议的内容予以干预，以强制性的规定缩小用人单位与劳动者因经济上的不平等而导致的不公平。因此，法律应当对竞业限制的范围、地域以及期限进行设定必要的限制，超过这个限制，超出部分无效。第二节 竞业限制的范围竞业限制的范围是指竞业限制协议约定的劳动者应当在何种职业种类和行业领域内不得从事竞争性行为。一般认为，竞业限制协议对禁止职业领域的约定必须明确，并不得超过合理的范围，否则超出部分无效。对于领域限制问题，学者之间有不同的观点。有观点认为，对雇员职业种类和领域的限制是最为严格的限制，因此应当仅限于不得从事与雇员在雇佣期间所从事的工作相同的工作，否则就剥夺了雇员的生存权。也有观点认为，限制雇员不得从事相同的工作，无异于强迫雇员离职后必须改行，在专业化分工越来越细的今天，这无疑危及了雇员的生存权。对于离职雇员的职业种类和领域的限制方式有：限制技术领域，即限定雇员离职后从事的技术领域；限制产品或服务范围，即明确离职雇员禁止竞争的具体产品或服务项目；限制行为，即对离职雇员禁止竞争的行为加以规定，如禁止招徕雇主的客户、禁止引诱雇员跳槽、禁止设立竞争企业等。10 笔者认为，由于社会化大生产的形成，专业分工的越来越细化，对行业领域的界定本来就难以统一。因此，判断约定的领域限制是否合理，应在个案中从竞业限制所要保护的对象（在我国表现为商业秘密和与知识产权有关的保密事项）在该职业种类和专业领域是否存在被使用、泄露的可能性来予以认定，不简单的以某行业或专业领域来判断，更不应扩大到整个行业领域。“不得从事竞争性行为”，一般认为包括不得自营与原企业相同或类似的竞争性业务，也不得受雇于从事相同或类似竞争性业务的企业，以及其他特定行为。有学者认为，“不得受雇于从事相同或类似竞争性业务的企业”应是指劳动者不得到该企业里任职，而不是仅仅指不得到该企业里从事相同的工作。因为劳动者在公司内部的职务及其调动，是难为外人所知的，在难为客观审查的前提下，可限定劳动者不得至该公司任职。劳动合同法第二十四条也是采信该观点。笔者认为，这一观点值得商榷。对于高级管理人员而言，由于其在原企业的特殊地位，确实应该防范这种情况的发生，可限定其不得至该企业任职。而对于其他负有保密义务的一般劳动者，其知识、经验和技能已经限定了其再就业的机会，完全限制不得到该企业任职未免过于苛刻，颇有失公平。因此，应该根据劳动者在用人单位的地位以及其了解的用人单位的商业秘密的范围来决定是直接禁止该劳动者在竞争对手处从事任何工作，还是仅仅禁止该劳动者在竞争对手处从事与其在原用人单位相同的工作。第三节 竞业限制的地域竞业限制的地域是指竞业限制协议约定的劳动者承担不竞业义务的地域范围。对于不得竞业的地域限制，应不得超过合理的范畴，并且不得构成劳动者就业及择业自由的不公平障碍。从各国的规定来看，主要有“营业范围说”和“竞争利益说”两种立法例。“营业范围说”认为，限制员工就业的区域范围不超越合理的范畴，且应明定一定的区域，应以企业的营业领域、范围为限，企业尚未开拓的市场或将来可能发展的区域，基于自由竞争的原则，不应该受到任何限制。11奥地利受雇人法第36条的规定就属于这种立法例。“竞争利益说”认为，“应当以可能与雇主产生实质性竞业危险的区域为禁止区域，不能扩大到雇主将来可能开展的区域。以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域，比较合理。”12 笔者认为，“竞争利益说”较为合理，我国劳动立法似可采取此说。理由在于：一方面，随着世界经济一体化的日益加剧，用人单位的营业范围往往超过市、省甚至整个国家，以“营业范围”来限制劳动者，使其在这么大范围内承担不竞业义务，对劳动者而言极为不公平；另一方面，竞业限制的立法目的在于保护用人单位的商业秘密，使该单位在一定期限内保有其竞争优势，从而遏制不正当竞争行为，使市场经济有序健康的发展。因此，只有原用人单位与新用人单位之间存在竞争利益时，法律的天平才应对原用人单位予以倾斜。将“竞争利益”的存在作为划分劳动者承担不竞业义务的界限，符合立法目的。因此，只有劳动者在离职后再受雇的企业与原单位有竞争利益时，才应当加以限制。而这种竞争利益的存在必须是现实的，预期性的利益不在此限。离职劳动者在此地域范围之外从事竞争性行为，不应当被禁止，用人单位与劳动者有此约定的，竞业限制协议无效。另外，针对不同级别的劳动者，竞业限制的地域范围也应有所不同，法院在认定地域限制合理性时应当灵活把握，善于变通。第四节 竞业限制的期限竞业限制的期限是指竞业限制协议约定的劳动者应当在多长时间内承担不竞业义务。对于在职竞业限制的期限，劳动者承担竞业限制义务的期限取决于劳动合同的期限。而对于离职竞业限制的期限，由于经济发展和社会状况的差异，各国理论和立法实践对其合理性有着不同的认识，规定不一。例如，德国商法典规定离职后2年以上的竞业限制条款无效；瑞士民法规定除特定事由外不得超过2年；意大利规定离职后竞业限制的时间限制为，高级职员离职后不得超过5年，其它职员离职后不得超过3年，否则无效；日本认为离职后2年的竞业禁止协议合理。在英美法系国家，关于竞业禁止期限多长为合理，则由法官依具体案情予以判断。英国法官根据不同行为在时间限制上有不同的认定，如不掠夺客户的期限不超过5年，不设立竞争企业的期限为1年。在美国，从相关判例来看，竞业禁止的最长年限为5年。13而由于知识经济时代的到来，技术更新换代越来越快，在高新技术领域有着缩短竞业限制期限的趋势。我国劳动部关于企业职工流动若干问题的通知、上海市劳动合同条例、浙江省技术秘密保护条例、深圳经济特区企业技术秘密保护条例和广东省技术秘密保护条例规定，竞业限制的期限最长不得超过3年。珠海市企业技术秘密保护条例规定，竞业限制的期限根据劳动者涉及的技术秘密、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年，超过5年的，应当经市科委技术行政部门批准，竞业限制协议中如没有约定，其期限为2年。而我国劳动合同法中规定的竞业限制期限为不得超过2年。笔者认为，不同的立法价值取向，决定了离职竞业限制的期限长短。倾向于对企业经营利益的保护，离职竞业限制的期限就长；倾向于对劳动者再就业的保障，离职竞业限制的时间就短。目前，我国劳动者还缺乏与企业讨价还价的能力，“强资方，弱劳方”现象还比较明显，劳动合同法为离职竞业限制的期限设定一个上限是合理的。就我国经济发展状况而言，2年的期限限制也是合适的。而具体的竞业限制协议的期限，由企业和劳动者在法定的最长期限范围内约定，当然，这种约定也必须合理。但是对于一些极具竞争优势的商业秘密来说，2年的保护期限实在过短。因此，笔者认为劳动合同法应当设置“除外”条款，允许法律、法规对此作出例外规定。第四章 竞业限制的补偿第一节 合理补偿的必要性及标准一、合理补偿的必要性竞业限制的补偿是指用人单位向劳动者支付一定数额的经济补偿，作为劳动者承担竞业限制义务的对价，德国法上称为“替代利益”。对此，各国大体有两种立法例：一是立法根本没有关于竞业限制补偿的规定，将其归入当事人意思自治的范畴，由用人单位和劳动者在竞业限制协议中自由约定。美国、英国、日本等采取这种做法。二是立法明确规定用人单位应当给予补偿。法国、德国以及我国的劳动合同法即采取这种做法。法国和德国还明确了补偿标准。笔者认为，用人单位对承担竞业限制义务的劳动者，尤其是离职劳动者给予经济补偿是合理而必要的。这是因为：首先，竞业限制制度是法律平衡不同主体之间利益的产物，是立法价值选择的结果。竞业限制制度在保护用人单位商业秘密的同时，又限制了其对立主体劳动者的择业自由权。立法在构建该项制度时对用人单位予以了倾斜，一定程度上限制了劳动者在离职后利用自己的经验、技能，在熟悉的行业领域择业的机会。为协调用人单位和劳动者两者之间的利益，劳动者应当获得补偿。其次，根据权利义务对等性原则，一方在取得权利的同时，应当承担相应的义务。用人单位通过与劳动者签订竞业限制协议，取得了其商业秘密获得法律上保护的权利，相应的，用人单位应承担支付经济补偿的义务。而劳动者在承担不竞业义务的同时，取得请求经济补偿的权利。第三，一方面，用人单位的商业秘密得到保护，其现实或可预期的商业利益必然有所增加，即受有利益；另一方面，劳动者被剥夺了在最为熟悉的领域工作的机会，不可避免地受有损失。基于签订竞业限制协议这一行为，一方受有利益，而另一方受有损失，根据公平原则，用人单位应当给予劳动者经济补偿。二、补偿标准对于补偿标准问题，国外有着不同的立法规定。如法国按限制竞业期间的长短分别规定，2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。德国规定雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上。我国劳动合同法对于补偿标准没有规定，而各地方立法的规定不一致。宁波市企业技术秘密保护条例规定，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的1/2。江苏省劳动合同条例规定，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。深圳经济特区企业技术秘密保护条例规定，竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海市企业技术秘密保护条例规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。上海市司法实践中一般以劳动者解除或终止劳动合同前12个月平均工资收入的20%-50%的标准确认。从上述规定可以看出，经济补偿的数额与劳动者在原用人单位的收入水平相关。笔者认为，对于补偿标准的规定，应当把握一个“度”。如果补偿标准太低，对于一些高收入的管理阶层人员而言，难以有效遏制因“跳槽”而引起的商业秘密的泄露；而对于其他负有保密义务的一般劳动者而言，用人单位会倾向于不在竞业限制协议中约定补偿数额，而直接支付法定最低标准补偿金。如果补偿标准太高，就会加重企业的负担，不利于企业的发展。如何把握补偿标准的“度”？应当综合多重因素来考虑。“除应斟酌当时的物价指数、生活水平以及不竞业所遭受的薪资损失外，还应考虑到离职员工禁止竞争期限届满后，再从事其专业工作时，所可能产生的障碍，应一并估算之。”14此外，虽然我国各地的工资水平和消费指数不一，补偿标准难以统一规定，但是劳动合同法作为全国性的法律，应当对补偿标准设定一个下限，这样才不至于在未规定补偿标准的地区留下法律空白，也有利于司法实践的统一。综观全国各地方法规以及司法实践，笔者赞同以不低于30%为宜，且不应低于当地最低工资标准。第二节 竞业限制补偿的支付一、竞业限制补偿的支付方式竞业限制补偿的支付方式，实践中有三种做法：（1）在劳动关系存续期间，以发放工资的方式按月予以支付。这种做法对劳动者最为不利，用人单位可能利用其优势地位，指定工资的一部分是竞业限制的补偿金，事实上逃避了支付补偿金的义务。（2）在劳动关系解除或终止后，一次性予以支付。（3）在劳动关系解除或终止后，按月或按年予以支付。这种做法最为普遍，兼顾到了用人单位和劳动者两方的利益，比较合理。我国劳动合同法就明确规定了经济补偿金的支付方式为“在解除或终止劳动合同后”，“按月”给付。竞业限制补偿的支付形式应不限于金钱，还包括其他形式，比如股份、提供住房等福利待遇形式。二、不支付补偿金是否免除员工的竞业限制义务（一）案例介绍任先生通过应聘加入某外资后勤服务公司，当时公司与之签订了竞业限制合同，双方约定任先生不管因任何理由离开公司，一年内不得从事相关行业，公司将支付其相当于离职当月工资三倍的补偿金。支付方法为职工离职时支付总补偿金的20%，一个月内另支付30%，一年内支付其余50%。任先生在加入公司后很快凭借自己出色的工作能力提升到了副总经理的位置，从而了接触了大量公司的客户信息。但是随后，任先生感觉自己的才能得不到很好的发挥而提出辞职。当时任先生的月薪为12000元，按理应当获得36000元的补偿金，但是单位在履行了首付20%，即7200元后就再未向任先生支付任何补偿金。于是任先生向劳动仲裁申诉，要求公司支付拖欠的补偿金并承担赔偿责任。与此同时，公司发现自己的客户不断流向竞争对手，并通过调查断定其中涉及了任先生。公司遂提起仲裁，要求任先生返还已经支付的7200元补偿金，并且支付违约金和承担赔偿损失共计120万元。仲裁审理后认为双方都没有对各自的损失充分举证，故驳回双方关于赔偿损失的申诉。双方均不服，上诉至法院，法院将两案合并审理。任先生的代理律师认为：原公司未按期支付相应经济补偿金，是违约行为。公司以其不履行的行为免除了任先生遵守竞业限制的义务。法院认为，任先生的行为构成违约，判令任先生返还单位支付的7200元补偿金，并支付违约金36000元。15 （二）案例分析本案的焦点在于，当单位没有及时按约定履行竞业限制补偿金支付义务时，任先生是否还需要履行竞业限制的义务？我国劳动合同法并未对此作出规定，而地方立法有着不同的态度。如上海市劳动和社会保障局在关于实施若干问题的通知（二）中规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”而大部分地方性法规，如深圳经济特区企业技术秘密保护条例、珠海市企业技术秘密保护条例、宁波市企业技术秘密保护条例等规定，用人单位不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制协议是双务合同，用人单位负有按约履行支付补偿金的义务，劳动者负有在一定期限内不竞业的义务。根据合同法原理，一方当事人不按约定履行义务的，并不必然导致合同解除或终止。因此，笔者认为，如果用人单位不支付经济补偿金，劳动者应该先行使催告权，如果用人单位仍不支付经济补偿金的，应视为用人单位构成根本性违约，劳动者可以行使竞业限制协议的单方解除权，并有权要求用人单位支付已经履行的竞业限制期间的经济补偿金。但是，如果劳动者未经催告即径行去竞争对手处任职，仍构成对竞业限制协议的违反。当然，如果劳动者恶意逃避，造成用人单位无法支付补偿金的，不能认为是用人单位不履行义务，不能免除劳动者的竞业限制义务。上述案例由于发生在上海，法院的判决依据是关于实施若干问题的通知（二）的规定，因此任先生在未向单位催告经济补偿金时单方终止了竞业限制义务，最终承担了败诉的后果。第三节 未约定补偿金的竞业限制协议的法律效力问题如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中仅约定该劳动者承担竞业限制的义务，而未约定用人单位支付竞业限制补偿金义务的，该竞业限制协议是否有效？简言之，经济补偿之约款是否为竞业限制协议的有效要件之一？针对这个问题，各国大致上有两种立法例：一是根本未涉及补偿问题。如英国判例认为，竞业限制合同是否有效，根据其是否具有合理加薪判断，不涉及补偿问题。16二是以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。如德国商法典第74条规定：竞业限制期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业限制给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止合同无效。 将约定经济补偿作为竞业限制协议的有效要件是我国大陆学界之通说，并直接反映到地方立法中，如劳动部关于企业职工流动若干问题的通知、深圳经济特区企业技术秘密保护条例以及珠海市企业技术秘密保护条例均作此规定。然而，反对者亦有之。有学者认为，强制规定雇员有获得经济补偿的权利,但不把有无经济补偿之约款作为竞业禁止合同有效的条件亦具有合理性。一则它保护了雇员与雇主各自的利益;二则它使雇员不履行不竞业义务失去了可以凭藉的任何借口。因为当合同未约定经济补偿,雇主亦未实际给付补偿时,雇员完全可以以诉讼或其他方式寻求自己权益的保护,而无需以不履行这种悖于诚信之方式来保护自己之权益。17 我国劳动合同法规定，补偿金是竞业限制条款的必备条款，但是不具备此条款是否影响竞业限制的效力，立法没有明确。笔者认为，从立法目的上讲，不宜将经济补偿之约款作为竞业限制协议的有效要件。竞业限制是用人单位和员工双方利益博弈和平衡的结果。为了保护用人单位的商业秘密，法律规定负有保密义务的劳动者承担不竞业义务。而为了使这种不竞业义务不致影响到劳动者的生存权利，法律又强制企业应当支付经济补偿金。根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题，违背了立法的本意和初衷，法律可以通过要求用人单位支付经济补偿金的强制性规定以达到双方利益的平衡，而不必直接认定竞业限制