人力资源进阶课-劳动法笔记及案例分析(适用于有教案的同学).doc

法律1劳动关系管理涉及到的法律法规（08年之前诉讼时效为60天；08年之后修订诉讼时效为一年）劳动法劳动者有什么权益；94年出台劳动争议调解仲裁法08年5月出台劳动合同法关于合同方面；08年1月份出台劳动合同法实施条例解释劳动合同法女职工劳动保护特别规定对女职工的保护、产假一类有关工资支付条例工资包括内容一、 招聘1、 招聘广告案例P1招聘时区分用工歧视与用工管理权。经后天努力不可改变的称谓歧视（如：血型、星座、籍贯等等）就业促进法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。案例1-P2分析： 赢了官司输了钱。案例中提到精神损害金，一般律师会鼓动原告提出很高的精神损害金，这样律师的标的额会提高同等诉讼费也会提高。但是在我国精神损害金最高赔偿只有几千元。如果原告的精神损害金提出为10万元，法官最后很可能只判定2000元。胜诉后对方只出2000元。剩下的差额要原告自己补给律师。所以，在与律师签订合同时应在条款中写明：律师费按最后所赔偿的金额计算。这样律师才会更加尽心的帮助原告。 解雇员工时。要证据齐全，选对时机。如体检后查出身体健康问题，是不可以此理由解雇的。如果不是从事食品卫生工作，建议不给员工检查乙肝等。因为正常工作中不会传染。案例2-P3分析： 广告的性质是一个要约邀请，没有法律效力要约（合同）承诺（签字）才具有法律效力 广告中的承诺，如果需要日后兑现，应在签订合同的时候确认到合同里。2、 员工录用取消OFFER是否需要赔偿？A 判定需要是否赔偿的思路：（侵权法）有没有损失 对方有没有过错（故意、过失）因果联系（自己的损失是因为对方的过失造成的）B 损失： 失去原工作 失去新工作 短暂的失业C 我国现在还没有法律来规定取消OFFER是否需要赔偿，但是法官不能因为没有规定而拒绝受理。D 没有签订劳动合同也没有形成劳动关系，劳动争议仲裁委员不受理。（需签订劳动合同，形成劳动关系）在OFFER中明确赔偿的最高限额？不可，单方面限制自己的赔偿，无效。限制对方的权益，无效。A该条款无效；B会扩大赔偿主体。如何应对对方的诉讼赔偿？A处理劳动纠纷：判断对方心理需求；清楚知道法律的底线B关键在于判定其内心的需求，对方想要什么。C最佳处理时间：未起诉前告知其仲裁不受理，提出和解，补偿其一个月工资（此处是补偿而不是赔偿，赔偿即是承认自己是过错方）；仲裁不受理时再次提出和解。入职时签订劳动合同书（保密协议、竟业限制协议等）员工信息登记表（与事实不符，劳动合同可以解除）新员工入职须知（在提交的复印件上确认签字，以防其提供虚假证件）3、 告知义务用人单位：需要以书面形式告知劳动者职业危害及企业所提供的防护措施，否则不可解除劳动合同。对于提供虚假简历的对待情况：警告；调薪；调岗；默认对于提供虚假简历解雇的几种情况： 解除合同A依据：劳动合同法第39条（教案P5）入职合同声明，有书面证据依据。 B 证据： C支付：工资、社保、经济补偿金 合同无效处理A依据：劳动合同法第26条（教案P5） B证据 C支付（自始无效，从签订之日其无效）：工资（相应数额）社保及经济补偿不需要支付。 用人单位以结婚与否作为入职条件，劳动者隐瞒（属于公司就业歧视） 用人单位可以规定“凡所述情况与实际情况不符的，属于严重违反规章制度”劳动者隐瞒利用用工管理权，合法隐形歧视。 用工时应注意：1、劳动者年龄不得低于16岁（童工，要付刑事责任，承担70%的连带责任） 2、工作经历（离职证明）避免双从劳动关系，否则原企业如果发生损失由现企业赔付绝大部分。法律2一、 合同的订立（如何规避后期风险）合同的种类：1、 固定期限劳动合同（有明确的时间限制）2、 无固定期限劳动合同（期限不固定，只有开始时间）3、 以完成一定任务为期限的劳动合同（如：建筑、承包工程方面）4、 非全日制合同（工作不足四小时）：A：不需要书面合同;B：社保险种只上养老、医疗;C：不包含工伤险。（如果工作环境危险，可自行给其上工伤险） 无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，即可订立。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。除劳动者提出不愿签订无固定期限劳动合同。 A：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（在该用人单位即在同一用人单位，中间辞职再次回到公司不可视为连续工作）：用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立劳动合同的，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（俗称双十限制）以上两条，企业没有选择权利拒绝、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定的情形，可续订固定期劳动合同。（目前此项企业有权利拒绝）D、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。（此时如果签订固定期限的劳动合同即视为无效合同）二、劳动合同订立VS劳动关系建立1、劳动合同订立（双方签字盖章，以合同后面的日期为准）2、劳动关系建立（劳动者上班的第一天算起）三、单位不与劳动者签订书面劳动合同一个月内不签订劳动合同是合法的。超过一个月需要支付双倍工资、补书面合同超过一年的视为签订无固定期限合同、补书面合同。（超过一年的月份依旧有双倍工资、目前司法实践只承认11个月的双倍补偿金）案例及分析见教案P2补充：1、不签订书面劳动合同的，应当向员工支付双倍工资。但是有以下细节问题需要澄清：原来就存在劳动关系而没有签订劳动合同的，从2008年1月1日起，一个月内必须与员工签订书面劳动合同，若仍不签订的话，从2008年2月1日起，企业负有向员工支付双倍工资的责任。但在2008年2月1日之前没有书面劳动合同的，由于劳动合同法没有溯及力，所以不追究。2、2008年1月1日之后企业新聘用的员工，必须在一个月内与员工签订书面劳动合同。若过了一个月仍然不签订书面劳动合同的，从第二个月起，企业负有向员工支付双倍工资的责任。3、原来有书面劳动合同的，合同到期后，继续存在劳动关系却没有在一个月内签订书面劳动合同的，从第二个月起负有向员工支付双倍工资的责任。4、企业可在合同中写明： 自动续沿合同、 合同到期预警机制，提前40天通知。（由专人或办公系统自动提醒人事部门。少于40天会有办理不完离职手续的情况出现）三、员工恶意拒签劳动合同，怎么办？不签订原因？（不愿意缴纳保险）1、自用工之日起：一个月内发书面催告仍不订立的，书面通知劳动者终止劳动关系，此时无需支付经济补偿金，但支付其实际工作时间的劳动报酬。超过一个月不满一年直接书面通知终止劳动关系，此时视为解除劳动合同，依法支付经济补偿金、社保、超出合同部分的双倍工资。超过一年只能签订无固定期限劳动合同，但可按照劳动合同实施条例第19条规定的14种情形之一解除劳动合同。案例及分析见教案P32、应对方法：A、入职时签订劳动合同，明确建立劳动关系之日。B、入职时签订，不签订不予录用。C、在入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，视为不符合录用条件。D、在确实出现一个月后员工自身原因不能签订书面合同的，企业可以在获得员工自身原因不签的相关证据后，依法终止劳动合同，但此时需要支付经济补偿金。四、劳动合同的条款：合同里的法定必备条款1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限（必须写清楚起始日期跟截止日期）4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；（调岗、调薪问题都要写明）7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。以上九条是劳动合同的必备条款；可备条款：用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密（高管需要单独签署保密协议）、补充保险和福利待遇等其他事项。五、试用期相关问题试用期合同是不合法的。签署试用期合同即可当做正式合同。先签试用期合同再签劳动合同？A、先签三个月试用期合同，试用期过后且合格者再签正式劳动合同？试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期，如试用期不成立，该期限为劳动合同期限。B、试用期工资为正常工资的一半？不合法。劳动者试用期工资不得低于本单位相同最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%。并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。C、试用期不缴纳社会保险？不合法。企业应为试用期内的员工缴纳社保。 实务指南（此处“以上”“以下”包含本数）劳动合同期限试用期期限以完成一定工作任务为期限不得约定试用期不满3个月不得约定试用期非全日制用工不得约定试用期3个月以上不满一年不得超过一个月1年以上不满3年不得超过2个月3年以上不得超过6个月无固定期限不得超过6个月仅约定试用期的视为劳动合同期限1、调整工作岗位能否再次约定试用期？ 不可以（企业与劳动者只可签订一次试用期）2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。A.劳动关系建立；B.存续期间工作岗位调动；C.离开原企业后又重新回来工作的；均不需试用期。3、调任新岗位和员工约定试用期的做法是错误的。 公司可变通做法约定转岗考核期。 转岗考核期：对调整岗位或重新任职的员工进行岗位管理、绩效考核和薪资管理的制度考评，并依据这些制度给予相应的处理。5、 双方协商变更劳动合同，一个月试用期变更为两个月的试用期。（协议变更需要双方同意）6、 例1：在其工作了一个半月之后，认为他的试用期应该为六个月，可以吗？可以。只要把一年期的劳动合同延长为三年期的劳动合同。例2：试用期延长为七个月？不可以！违法。试用期最高定为六个月。例3：假如她在第四个月怀孕了，企业在第五个月认为其不适合岗位，可将其辞退？可以。女职工在孕期、产期、哺乳期内，如在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以接触双方劳动合同，但不得以女职工在孕期、产期、哺乳期为由解除合同。（要有充分证据证明是因为工作原因不符合录用条件，不是因为三期接触的）案例及分析见教案P77、 实习期： 1.根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定专业训练的期限，如：律师、医师、专 利代理人等。2.出于教学需要的社会实践，如大学生毕业实习，签订实习协议，按民法上的合同关系处理。（实习大学生不给其上社保，因不知道实习后是否在本公司就职） 见习期：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，扔应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。 学徒期：在一些技术岗位是仍然沿用，是对新员工学习、接受培训的期限，该期限包含在劳动合同期限内，但在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期。 见习期和学徒期如果与试用期重合。按照试用期的相应规定处理，如果不与试用期重合的或与试用期无关的，按照正常劳动关系的期间处理。案例：小D在NB公司签订劳动合同为5年，试用期为6个月。 1、08年4月8日试用期满 2、4月7号考核 3、4月10日出结果 4、4月11日解除劳动合同（4月8日试用期满，11解除劳动合同无效，8日试用期一过视为正式员工解除劳动合同书应在期满前送出）分析：试用期通过考核不合格的方式解除劳动合同，满足四个条件：1,、相关劳动合同等书面规则中存在录用条件约定或规定2、有证据证明员工在试用期不符合录用条件3、在员工试用期届满之前进行考核4、解除劳动合同通知书要在试用期届满之前做出并送达。试用期内签订培训服务协议案例:通过校招招聘5名重点大学研究生,签订5年劳动合同,试用期6个月,因订单吃紧,送5人到荷兰总部培训3个月,并签订培训服务协议,约定相应服务器和违约金,但是,该5名员工到达荷兰后决定以试用期为由,要求与公司解除劳动合同,并不支付违约金.分析：用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。实务指南：A.尽量不要安排试用期员工接受出资培训 B.确实需要外派培训的要尽量争取提前转正 C.可以通过民事货币债权的方式变通处理 企业可以通过民事借款的方式将款项借予员工,由员工自行参加培训,同事约定服务满一定年限后公司放弃该债权,也能间接地达到服务器的目的.六、约定违约金的情形1、专项培训协议；（目前主要讲解第一条）2、竟业限制协议。保密协议是不可以约定违约金的案例：公司要求小周赔偿：1、服务期2年；2、违约金6万。（当时 培训费4万元，一年后辞职）公司要求下周赔偿6万元违约金。分析：国家法条：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务器尚未履行部分所应分摊的培训费用。（4万22万/年。即小周支付的违约金数额不应超过2万元）2、什么样的培训需要签定培训协议？A与工作有关的专项技能培训；B。公司出钱请老师、报名费3、培训费用A包括用于培训的费用及相关费用（自行约定，如差旅费，生活补贴等）B不包括期间的工资和社会保险C须出具培训费用的支付凭证证明（期间脱产时，应写明；培训发票及住宿费用需要员工签字确认）4、如果员工在服务期内违纪被解除劳动合同呢？公司是否有权追究其相关责任？一是基于违反培训服务期的约定而产生的违约责任；劳动合同法实施条例第26条，对于员工严重过失导致企业解除劳动合同的，不免除员工的违约责任。二是基于对相对企业造成培训费损失的赔偿责任；需企业举证其恶意违纪的行为；恶意违纪行为导致公司解除其合同等相关损失存在，方可向该员工主张赔偿金。（举证很关键）5、管理服务期的员工应注意A订立服务期协议注意事项：注意条款的设计，将可能会遇到的各种情况进行列明，并配置相应的法律义务或责任。（突发、意外情况全部写清楚。）对于小错不断的员工实行累积过失处理法。B合同期届满而服务期未届满，及时不签合同，或在服务期协议约定，劳动合同期限遭遇服务期限的，自动延长至服务期限。（此项不属于从新定力）C对于服务期员工，也需依法执行正常的工资调整机制；D注意对服务期员工的劳动人事检讨和查验，以防员工形势法定解除权企业难以主张违约金，（如迟发工资、为依法缴纳社保）6、服务期员工纠纷应对事项证据留存。A。出资的证据。企业应对在培训后收集有关费用的单据，必要时可以要求员工确认签字。 B员工接受培训的证据，企业可以要求员工按照约定填写培训记录、提交培训报告，载明培训时间。七、合同的变更1.用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。应当采用书面形式。需要劳动合同变更通知书。2.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项、不影响合同的履行。3用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同有继承其权利和义务的用人单位继续履行。八、合同的解除和终止合同的解除类型：A。协商解除（双方同意）B。单方解除企（企业单方解除、员工单方解除）1、协商解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。企业提出的：需要支付经济补偿金；员工提出的：不需支付经济补偿金。辞职性离职注意保留书面文件。对员工提出解除的，应当要求其提交出面辞职报告，书面报告上面应当明确辞职原因为员工基于单方意愿。对员工解除应当审辞职原因。员工的辞职理由多为个人原因，因此在辞职报告的理由中不应有企业违法、企业强迫其辞职等内容，如有，要求其改之。（辞职理由不可出现公司违规之类）提出协商解除应当在解除协议中注明，明确由谁提出的。2、劳动者单方面解除预告通知解除：劳动者提前30日以书面（邮件、EMS回执单）形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（此处的EMS回执单：收件人填写部门主管收。名称写明某某公司某某员工的辞职申请。写明身份证上面的名称）案例及分析见教案P12-13企业注意以下离职事项处理细化工作交接管理：在劳动合同中对工作交接进行约定，可以约定具体的工作交接条款，对员工的工作交接和离职具体程序进行细化。在员工办理工作交接时支付经济补偿金，如员工未如约履行工作交接义务的，企业可暂不支付经济补偿金。及时出具离职证明：一般会涉及解除或者终止通知书和离职证明书两份文件，企业需要在日常管理中制作两份范本留用。及时办理档案和社保关系转移手续：劳动合同解除或者终止的劳动合同文本，至少保存两年备查。（以防有的员工辞职一年后回来起诉公司）从争议证据保留和举证责任承担等方面来讲，企业应当特别注意重要文书材料的日常性保存和备案，完善必要书面材料的流程化管理。3、员工不辞而别怎么办？员工不辞而别并不意味着劳动合同的必然解除，因此，单位应积极履行通知解除劳动合同的程序，以避免可能发生的争议和风险。（及时发劳动合同解除书）由于员工的不辞而别不属于法律规定可以约定违约金的情形，单位无法通过设定违约金来制约此种行为单位可以约定损害赔偿金，事先在劳动合同中约定损失计算办法及大致数额。4、员工提交书面辞职书以后能否撤销（见教案P14）案例及分析见教案P14-155、用人单位单方解除（教案P15）案例分析P156、录用条件具体内容不符合了用条件的情形（伪造学历以及使用。违反治安条例可拘留15天）7、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工伤负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（医疗期不可解除劳动合同） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（要有岗位胜任标准，绩效评分，给予培训证明等证明劳动者不能胜任工作） 劳动合同订立时所依