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第五编 行政诉讼法第二十三章 行政诉讼概述第一节 行政诉讼与行政诉讼法一、 行政诉讼的概念是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提出诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，并作出裁判的一种活动。1、 行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动。2、 行政诉讼的原告只能是行政相对人。3、 行政诉讼的被告只能是作出具体行政行为的行政主体。二、 行政诉讼的性质1、 行政诉讼是一种司法审查制度；2、 行政诉讼是一种行政法律救济制度；3、 行政诉讼是国家诉讼制度的一部分。三、 行政诉讼的功能1、 平衡功能保障公民权、监督和维护行政权2、 人权保障功能1） 法院可撤销违法的行政行为2） 法院可变更显失公正的行政处罚行为3） 法院可责令行政机关对其违法的行政行为给相对人造成的损害进行行政赔偿。4） 法院通过对相对人诉讼权利的保障，保护相对人的其他实体权利。3、提供社会公正的功能公正是司法的生命四、 行政诉讼法行政诉讼法是调整行政诉讼活动的法律规范系统。1、 行政诉讼法以行政诉讼关系为调整对象。2、 行政诉讼法是设定行政诉讼主体诉讼权利和诉讼义务的法律规范。3、 行政诉讼法是调整行政诉讼关系的所有法律规范的系统。4、 行政诉讼法是一个重要的诉讼法律部门。五、 我国行政诉讼法我国行政诉讼法的法律渊源：1、 宪法和国家机关组织法2、 行政诉讼法律中与行政诉讼法不相抵触、行政诉讼法中没有规定又为行政诉讼活动所必须适用的诉讼规范。此外还包括其他法律中有关调整行政诉讼关系的法律规范。3、有关法规中的行政诉讼法律规范。4、法律法规的解释六、 行政诉讼的理论基础人民主权法治思潮权力制约第二节 行政诉讼法律关系一、 行政诉讼法律关系是指由行政诉讼法所调整的、以行政诉讼主体诉讼权利义务为内容的一种社会关系。1、行政诉讼法律关系是行政诉讼法调整的行政诉讼主体之间的法律关系法院诉讼当事人或诉讼参与人诉讼当事人或诉讼参与人法院法院在行政诉讼法律关系中起主导作用2、行政诉讼法律关系是以行政诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务为内容的法律关系3、行政诉讼法律关系是双方当事人诉讼权利和义务平等的法律关系二、 行政诉讼法律关系的主体行政诉讼法律关系的主体是指行政诉讼权利和义务的承担者，也是行政诉讼法律关系的最基本的要素。1、 法院2、 行政诉讼参加人原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人3、 行政诉讼的其他参与人证人、鉴定人、勘验人、翻译人员三、行政诉讼法律关系的客体行政诉讼法律关系的客体是指行政诉讼法律关系主体的权利和义务所指向的对象。1、法院与诉讼当事人之间诉讼权利和义务所指向的对象是确定具体行政行为是否合法，从而解决行政纠纷。2、法院与证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等其他诉讼参与人的诉讼权利和义务所指向的对象是查明案件的真实情况。四、行政诉讼法律关系的内容1、人民法院在行政诉讼过程中享有的权利和承担的义务权利受理权、调查取证权、审理权、裁判权、排除诉讼障碍权、执行权义务依法保护诉讼当事人的权利、对行案件依法受理、公正审理和公正作出裁判2、行政诉讼当事人的诉讼权利和义务权利起诉权、辩论权、上诉权、委托代理权、申请回避权、申请执行权、请求赔偿权义务依法提供证据的义务，不得实施妨碍行政诉讼活动的行为，执行生效的判决、裁定3、其他行政诉讼参与人的诉讼权利和义务五、行政诉讼法律关系的发生、变更和消灭1、 法律事件是指由于人的意志之外的情况导致法律关系发生、变更和消灭的事实。2、 诉讼行为是法院积和诉讼参加人为实现诉讼目的而实施的导致法律关系发生、变更和消灭的行为。第三节 行政诉讼的基本原则一、行政诉讼的基本原则是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯彻于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。二、行政诉讼基本原则的内容（一）与民事、刑事诉讼共有的原则1、 人民法院独立行使审判权的原则2、 以事实为依据，以法律为准绳的原则3、 合议、回避、公开审判和两审终审的原则4、 当事人法律地位平等的原则5、 使用本民族语言文字进行诉讼的原则6、 辨论原则7、 人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则（二）行政诉讼特有的原则1、 行政诉讼的客体限于具体行政行为2、 法院审查具体行政行为只审查合法性，一般情况下不审查具体行政行为的合理性三、 行政诉讼基本原则的作用1、 保证法律的公正施行2、 指导行政诉讼行为3、 弥补具体法律规定的遗漏第三节 行政诉讼制度的完善与发展一、 行政诉讼功能的再定位二、 进一步扩大行政诉讼的受案范围三、 行政诉讼的审查标准审查标准法院审查行政案件的程度和深度四、 拓展行政诉讼类型五、 改革审理程序六、 建立和解和调解制度七、 民事、行政争议冲突的解决机制第二十四章 行政诉讼的受案范围第一节 行政诉讼的受案范围概述一、行政诉讼的受案范围的概念及性质是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。1、 标志着法院审查行政行为的可能性2、 意味着行政相对人诉诸法院的可能性3、 意味着对当事人资格的确定二、决定行政诉讼受案范围的若干变量1、 行政行为的种类2、 行政行为的性质3、 受行政行为损害权益性质及损害程度4、 原告资格的范围三、制约行政诉讼受案范围的因素1、 行政机关行使职权的状况及自我约束机制2、 司法机关解决行政争议的能力3、 公民权利意识和自主意识发展的程度4、 行政法治背景四、 行政诉讼受案范围的表述方式1、 列举式2、 概括式3、 折中式第节 我国行政诉讼受案范围的基本框架一、确定我国行政诉讼受案范围的基本原则1、 适应加强社会主义民主和法制建设的需要2、 正确处理行政权和审判权的关系3、 正确必要性和可能性的关系二、以及有关行政诉讼受案范围的规定（一） 对受案范围的总体规定第二条：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。（二） 对受案范围的正面列举第十一条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：1、 对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；2、 对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；3、 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；4、 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；5、 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；6、 认为行政机关没有依法发给抚恤金的；7、 认为行政机关违法要求履行义务的；8、 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。（三） 对不可诉行为的排除第十二条：人民法院不受理公民法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：1、 国防、外交等国家行为；2、 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；3、 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；4、 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。三、我国行政诉讼受案范围的理论边界我国行政诉讼受案范围事实上取决于以下因素：（一） 行政行为的内涵和外延（二） 受行政行为侵害的权益的性质（三） 法律法规的特别规定第三节 可诉性行政行为和不作为的特征一、可诉性行政行为的特征（一）可诉性行政行为是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员所实施的行为主体性特征特定的行政主体如果行使了不属于其职权或者其他行政主体的职权：1、如果行政主体系依法成立的行政机关，则不论其行使的职权是否在其职权范围内，当事人不服该行政机关作出的具体行政行为，均可依法提起诉讼。2、如果行政主体系法律、法规授权组织，则应看其所处理事项是否与所授权力有关，有关的应视为具体行政行为，无关的则不能视为具体行政行为。（二）可诉性行政行为是与行使国家行政职权有关的行为内容特征排除以下不可诉行政行为：1、民事行为；2、个人行为。（三）可诉性行政行为是对相对人的权利和义务发生实际影响的行为根据这一特征，可诉性行政行为可以排除以下行为：1、 尚未成熟的行为。2、 调解行为。3、 行政指导行为。4、 重复处置行为。（四）可诉性行政行为是在现实情况下有司法审查可能性的行为（五）可诉性行政行为是具有司法审查必要性的行为司法审查必要性是法律没有提供有效的救济途径，必须进行司法救济。可以排除以下行为：1、 仲裁行为2、 刑事侦察行为二、可诉性不作为的特征1、 可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为2、 与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性3、 可诉性不作为须涉及公民的人身权、财产权，涉及公民的政治权利的不作为如无法律的特别规定，不具有可诉性4、 可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而不实施一定的法定职责的行为。第四节 几类不可诉行为的界定一、国家行为（一）国家行为的界定第十二条、第二条作出了规定。具有三个特征：1、 国家行为是一种政治性的行为；2、 国家行为的后果由整体意义的国家承担；3、 国家行为是极其严肃的行为，它的实施关系到国家的整体利益和国际声誉。（二）国家行为不受司法审查的基础1、 特殊性国家的整体利益和人民的根本利益。2、 通常以国家对内对外的基本政策为依据，以国际政治斗争的形势为转移，法院很难作出判断。3、 国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任，而政治责任的承担只能通过立法机关或议会才能进行追究。二、抽象行政行为（一）抽象行政行为的界定第三条对具有普遍约束力的决定、命令明确：是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件。判断标准：1、这个行为所针对的对象是否确定；2、适用效力是否反复适用；3、能否进入执行程序。（二）抽象行政行为不受司法审查的现实理由1、 法院的承受能力；2、 我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。三、内部行政管理行为（一）内部行政管理行为的界定第四条对对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定明确：是指行政机关作出的涉及该行政机关工作人员权利义务的决定。（二）内部行政管理行为不受司法审查的客观依据1、 我国行政诉讼刚刚起步，经验不足。公务员管理机制不健全，法院审查有一定困难。2、 人民法院不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序来加以干预。四、终局行政裁决行为（一）终局行政裁决行为的界定第五条对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为的法律是指全国人民代表大会及其常委会制定、通过的规范性文件。目前，我国有关终局行政裁决行为的法律文件分为两类：1、相对人具有选择行政救济途径和司法救济途径的权利，相对人一旦选择了行政救济途径，就无法寻求司法救济途径。2、相对人仅有行政救济权而无司法救济权。（二）设定终局行政裁决行为的现实理由1、 某一类行为涉及国家机密，一旦进入诉讼，将会严重危害国家利益；2、 某一类行为不可能或极少可能侵犯行政相对人的权益；3、 某一类行为巳有近乎于司法程序的行政程序作保障；4、 某一类行为专业性极强而且非常复杂，以至于法官的审查徒劳无益。五、 刑事司法行为（一）刑事司法行为的界定第一条对刑事司法行为的解释：是指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。1、 刑事司法行为的主体，目前仅限于公安机关、国家安全机关、海关、军队保卫部行、监狱等特定机关。2、 所实施的行为必须是明确授权的行为。3、 所实施的行为必须是按照授权的目的实施的行为。（二）刑事司法行为不受司法审查的现实理由1、 根据我国现行司法体制，刑事侦查等行为被视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为；2、 我国已经授权检察机关对刑事侦查行为等刑事司法行为进行监督。3、 根据，因刑事侦查行为等刑事司法行为违法而致人损害的，受害人可以根据的规定获得救济。六、 调解行为以及法律规定的仲裁行为（一）调解行为以及法律规定的仲裁行为的界定第一条第2款将调解行为以及法律规定的仲裁行为排除在行政诉讼的受案范围之外。调解行为：是指行政机关在行政管理的过程中，对平等主体之间的民事争议，在尊重当事人各方意志基础上所作的一种处理。仲裁行为：是指行政机关或者法律法规授权组织，根据法律以及法律性文件进行处理的行为。1、 这里仲裁是严格意义的仲裁，必须同行政裁决区别开来。2、 这里仲裁行为必须是法律规定的仲裁行为。（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为不受司法审查的客观依据法律效力不具有终局性七、 不具有强制力的行政指导行为（一）不具有强制力的行政指导行为的界定第一条第2款将不具有强制力的行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外。这里所指的行政指导行为是不具有强制性的。（二）不具有强制力的行政指导行为不受司法审查的现实理由当事人具有选择权。八、 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为（一）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为的界定重复处理行为：是指利害关系人对业巳确定的行政行为提起申诉，有关行政机关维持原行政行为的行为。第一条第2款将驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为排除在行政诉讼的受案范围之外。（二）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不受司法审查的客观理由1、 重复处理行为没有对当事人的权利义务产生新的影响，没有形成新的行政法律关系。2、 如果对这类行为可以提起行政诉讼，就在事实上取消了行政诉讼或者行政复议的时效。3、 如果对这类行为可以提起行政诉讼，不仅不利于行政法律关系的稳住，而且不利于行政相对人对行政机关对信任。九、 对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为（一）对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为的界定1、 没有成立的行为2、 还在行政机关内部运作的行为（二）对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为不受司法审查的现实依据对相对人的权利义务不产生实际影响第五节 几类特殊行为的可诉性鉴别一、不作为第11条明确规定了不作为的几种情形。没有明确列举，能否起诉？凡是侵犯相对人的人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都是法律、法规规定可以提起诉讼的不作为。二、行政裁决行为目前法律授权的情况：1、确权；1)智力成果方面的确权；2)自然资源方面的确权；2、有关损害赔偿方面的裁决；3、对业巳发生的争议居间仲裁。如果某种行政行为对相对人的权益有可能造成影响，而这种影响只有通过撤销或改变行政行为才能消除，就应该考虑将这种行为纳入行政诉讼的范围。三、行政合同行为签订合同不具备行政行为的特征单方变更或解除合同是行使行政职权的一种行为应以行政诉讼处理四、准行政行为受理行为一般情况下可以提起行政诉讼争议：公安机关在实施刑事侦查行为方面可否起诉？通告行为通告如果涉及公民的权利义务，而且没有其他可诉行为的存在，对该通告应该是可以提起行政诉讼的。确认行为一般情况下可以提起行政诉讼争议：交通事故责任的确认？证明行为实际上，并不是所有证明都是符合实际的证明。事实行为事实行为亦能影响相对人的权利义务。第二十五章 行政诉讼的管辖第一节 行政诉讼管辖概述一、行政诉讼管辖的概念是指人民法院之间受理第一审案件的职权分工。1、 审判机关：1）确定了同级法院之间的具体分工；2）明确了上下级法院之间受理第一审的权限。2、 当事人：到哪一级的哪一个法院去起诉或应诉二、行政诉讼管辖的种类法定管辖：级别管辖、地域管辖裁定管辖：指定管辖、移送管辖、管辖权的转移三、确定行政诉讼管辖的原则1、 便于公民法人和其他组织进行诉讼2、 便于人民法院行使审判权和有利于判决的顺利执行3、 便于人民法院公正审理行政案件4、 原则性和灵活性相结合第二节 行政诉讼的级别管辖一、行政诉讼级别管辖的概念是指上下级法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。二、行政诉讼级别管辖的规则（一）基层人民法院管辖的第一审行政案件13条：基层人民法院管辖第一审行政案件。（二）中级人民法院管辖的第一审行政案件14条：中级人民法院管辖下列第一审行政案件：1、 确认发明专利权的案件，海关处理的案件2、 对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件3、 本辖区内重大、复杂的案件：1） 被告为县级或县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；2） 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；3） 重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件4） 其他重大、复杂的案件（三）高级人民法院管辖的第一审行政案件15条：高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审案件。（四）最高人民法院管辖的第一审行政案件16条：最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审案件。三、级别管辖制度的完善1、 提高审级2、 取消基层人民法院行政案件的管辖权，或者仅保留基层人民法院对简易行政案件的管辖权，由中级法院行使一般行政案件的管辖权。3、 建议完善行政诉讼级别管辖的前提性问题，明确人民法院内部审理行政案件的权限分工。第三节 行政诉讼的地域管辖一、地域管辖的概念指在同级人民法院之间横向划分其各自受理第一审行政案件的权限。二、一般地域管辖的规则一般地域管辖指按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地为标准来确定行政案件的管辖法院。第17条：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定改变原具体行政行为1)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。3)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。三、特殊地域管辖的规则1、 专属管辖第19条：因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2、1)第17条：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。2) 第18条：对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。原告所在地：户藉所在地、经常居住地和被限制人身自由地。四、地域管辖制度的完善第四节 行政诉讼的裁定管辖一、 移送管辖是指人民法院对己受理的案件经审查发现不属于本法院管辖时，将案件移送给有管辖权的人民法院管辖的一种法律制度。二、 指定管辖是指上级法院用裁定方式，将某一案件交由某个下级法院管辖的法律制度。原因：1、由于发生了特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权。2、管辖权发生争议，争议双方法院又协商不成。三、 管辖权的转移是指上级人民法院决定或者同意，把案件的管辖权由上级人民法院移交给下级人民法院，或者由下级人民法院移交给上级人民法院。第五节 行政诉讼的管辖异议一、行政诉讼管辖异议的含义及意义是指当事人认为受诉人民法院对己受理的案件无管辖权，提出不服该受诉人民法院管辖的意见。意义：1、有利于充分保护行政诉讼当事人的诉权2、 有利于克服地方保护主义3、 对法院和当事人均发生效力二、管辖异议的条件1、 提出管辖异议的主体当事人：原告、被告、第三人2、 提出管辖异议的期限应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。三、提出管辖异议的形式、内容四、对管辖异议的处理1、 异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。2、 异议不成立的，裁定驳回。第二十六章 行政诉讼参加人第一节 行政诉讼参加人概述一、行政诉讼参加人的概念行政诉讼参加人是指依法参加行政诉讼活动，享有诉讼权利，承担诉讼义务，并且与诉讼争议或诉讼结果有利害关系的人。当事人、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人二、行政诉讼当事人的特征1、以自己的名义进行诉讼2、与行政案件有直接或间接的利害关系3、受人民法院裁判的拘束第二节 行政诉讼的原告一、行政诉讼原告的含义及其资格条件指认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。1、原告必须是个人或者组织。2、原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人3、原告必须是向人民法院提起诉讼的行政相对人二、有权提起诉讼的转移1、有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼公民因被限制人身自由而不能提起诉讼，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼2、有权提起诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织也可以提起诉讼三、行政诉讼原告资格的认定以“法律上的利害关系”为标准确定原告资格的意义1、扩大了原告资格的范围，有利于保护相对人的行政诉权2、事实上拓宽了行政诉讼的受案范围3、符合我国行政诉讼的客观实际具体讲：1、 被诉具体行政行为涉及其相邻权或者公平竟争权的2、 与被诉的行政复议决定有法律上的利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的3、 要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的4、 与撤销或者变更具体行政行为有法律上的利害关系的5、 行政诉讼原告资格的其他情形1） 合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人，没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人同案原告为5人以上，应当推选15名诉讼代表人参加诉讼；在指定的期间尚未选定的，人民法院可以依职权指定2） 联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己名义提起诉讼。3） 农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有的土地的行为不服，可以自己名义提起诉讼。4） 非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者法定代表人可以提起诉讼。5） 股份企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。第三节 行政诉讼的告一、行政诉讼被告的含义及其条件行政诉讼的被告，是指它实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体二、行政诉讼被告的一般情形1、原告直接向人民法院起诉的，作出被申请的具体行政行为的行政机关是被告2、行政案件经过复议机关复议，复议机关维持原具体行政行为的，作出具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告3、法律法规授权组织作出的行政行为，作出被诉具体行政行为的组织是被告4、由行政机关委托的组织作出的行政行为，委托的行政机关是被告5、行政机关撤销后，由继续行使其职权的行政机关作为被告二、行政诉讼被告的认定1、当事人不服经上级机关批准的具体行政行为，向法院起诉的，应当在已经发生法律效力的文书上署名的机关为被告2、行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关作为被告3、行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关作为被告4、法律法规或者规章授权行使行政职权的行政机关的内设机构或者派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施的行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或组织为被告。行政机关在没有法律法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构或者派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关作为被告5、复议机关在法定期限内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告第四节 行政诉讼的共同诉讼人一、共同诉讼人的概念行政诉讼的共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼二、行政诉讼共同诉讼人的种类1、必要的共同诉讼。因同一具体行政行为发生的共同诉讼。2、普通的共同诉讼。因同样的具体行政行为发生的共同诉讼。第五节 行政诉讼的第三人一、行政诉讼第三人的概念行政诉讼的第三人是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加诉讼的个人或者组织。其特征：1、行政诉讼的第三人一般是原、被告之外的行政相对人2、行政诉讼的第三人是同被诉的具体行政行为有利害关系的人3、行政诉讼的第三人参加诉讼，必须是在诉讼开始之后和审结之前4、行政诉讼的第三人参加诉讼的方式：主动参加、法院依职权通知其参加二、行政诉讼第三人的种类1、原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。此外，两个或两个以上的行政主体如果基于同一事实、针对同一对象作出了相互关联或相互矛盾的行政行为，其中一个行为被诉，其他行政主体应当作为第三人参加诉讼2、行政机关同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。实践中大致有以下情况：1行政处罚案件中的受害人或被处罚人2行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定中的非行政机关3确权案件中主张权利的人4共同利害关系人第六节 行政诉讼代理人一、行政诉讼代理人的概念行政诉讼的代理人是依法律规定，或由法院指定，或受当事人委托，以当事人名义，在代理权限范围内为当事人进行诉讼活动，但其诉讼法律后果由当事人承受的人，代理当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权二、行政诉讼代理人的种类1、法定代理人是根据法律规定，代替无诉讼能力的公民进行诉讼活动的人。其特征：1）法定代理人代理权的产生和代理权限的范围必须是基于法律的明确规定2）法定代理人所代理的被代理人，是没有诉讼行为能力的自然人3）法定代理不仅是一种权利，而且是一种义务2、委托代理人委托代理人是指基于被代理人的委托授权而发生的诉讼代理活动中，受当事人或法定代理人的委托而代为进行诉讼行为的人三、行政诉讼中的律师代理1、律师在行政诉讼中的地位2、被告代理律师的调查取证权3、律师能否提前介入，参与诉前行政纠纷的处理第二十七章 行政诉讼证据第一节 行政诉讼证据概述一、行政诉讼证据的概念行政诉讼证据是能够证明行政案件真实情况的一切材料或手段。其特征：1、 客观真实性2、 关联性3、 合法性与民事诉讼相比，行政诉讼举证责任有以下特点1、举证责任的分担不同2、证明要求的侧重点不同3、证明对象不同二、行政诉讼证据的分类1、原始证据与传来证据2、言词证据与实物证据3、本证与反证4、直接证据与间接证据5、定案证据与非定案证据6、法定证据与非法定证据三、行政诉讼法定证据的种类1、书证即作为证据的文书，是指以其内容、文字、符号、图画来表达一定的思想并用以证明案件事实的材料2、物证即作为证据的物品，是指以其存在的外形、规格、质量、特征等形式来证明案件事实的物品3、视听资料是指利用录音、录像、计算机储存等手段所反映出的音响、影像或其他信息证明案件事实的资料4、证人证言是指了解案件情况的人以口头或书面的方式，向人民法院作的与案件有关的事实的陈述5、当事人的陈述是指当事人在行政诉讼中就其所经历的案件事实，向人民法院所做的陈述6、鉴定结论是指由鉴定部门指派专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断，从而得出的能够证明案件事实的书面结论7、勘验笔录、现场笔录勘验笔录是指对现场、物品等进行查看、检验后所作的能够证明案件情况的记录现场笔录专指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场所作的能够证明案件事实的记录第二节 行政诉讼的举证责任一、行政诉讼举证责任的性质和构成行政诉讼的举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如提供不出证明相应事实情况的证据则承担败诉风险及不利后果的制度完整的行政诉讼举证责任：证据提出责任或推进责任（程序责任）和说服责任（实体责任）提出责任是一种推进程序进展的责任说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义务二、行政诉讼举证责任的分配行政诉讼中，举证责任主要由被诉的行政主体一方承担。其主要理论和实践依据：1、有利于保护原告一方的诉权2、有利于充分发挥行政主体的举证优势3、有利于促进行政主体依法行政三、行政诉讼举证责任的范围行政诉讼举证责任范围上的特点：1、在行政诉讼中，被告举证责任的范围包括作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件2、被告对被诉的具体行政行为负有举证责任，并不意味着被告对一切事实都负举证责任，而只是在确定具体行政行为的合法性时，必须由被告负举证责任3、根据行政诉讼法的规定，原告对其主张的被诉具体行政行为违法不负有举证责任，但这并不意味着原告不负任何举证责任。原告应对下述事实负有举证责任：1）其合法权益受到被告实施的具体行政行为侵犯以及其人身权、财产权受到损害的事实2）被告滥用职权的事实，如果原告主张被告滥用职权的话3）被告作为或不作为的行为致原告权利受到损害和损害大小的事实原告的举证责任具体表现在：1、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料，证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。但有下列情况的除外：一是被告应当依职权主动履行法定职责的，二是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的四、举证时限1、被告的举证时限应当在收到起诉状副本之日起10内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。被告在二审中向法院提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据2、原告的举证时限原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当理由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供的，视为放弃举证权利原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳第三节 行政诉讼的证据规则一、提供证据的规则（一）人民法院有权要求当事人提供或者补充证据司法实践中，有以下两种情形：1、有下列情形，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据1）被告作出具体行政行为时已经收集的、应向人民法院提供而没有提供的证据材料和规范性文件2）当事人应当提供而未提供的证据材料的原件或原物3）当事人一方或双方提出了在行政程序中没有提出的待证事实4）当事人提出了新的诉讼请求5）其他要求提供证据或补充证据的情况2、有下列情形，被告经人民法院准许可以补充相关证据1）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的2）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为的过程中没有提出的反驳理由或者证据的。人民法院有权向有关机关以及其他组织、公民调取证据（二）当事人有向人民法院主动、及时提供证据的权利和义务（三）在行政诉讼中，专门性问题应当由法定的或制定的鉴定部门鉴定。对鉴定结论法院审查1）鉴定的内容；2）鉴定时提交的相关材料；3）鉴定的依据和使用的科学技术手段;4) 鉴定的过程；5）明确的鉴定结论；6）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；7）鉴定人及鉴定部门签名盖章（四）各类证据的提供规则根据关于行政诉讼证据若干问题的规定的规定1、书证的提供规则（1）提供书证的原件 提供原件确有困难，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本（2）提供有关部门保管的书证原件的复印件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章（3）提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料（4）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、谈话人、陈述人签名或者盖章2、物证的提供规则（1）提供原物 提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。（2）原物为数量较多的种类物的，可提供其中的一部分3、视听资料的提供规则（1）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件（2）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等（3）声音资料应当附有该声音内容的文字记录4、证人证言的提供规则（1）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况（2）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明（3）注明出具日期（4）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件5、鉴定结论的提供规则对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应于允许。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应于允许：1）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；2）鉴定程序严重违法的；3）鉴定结论明显依据不足的；4）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方式解决。6、现场笔录的提供规则被告向法院提交的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。7、境外证据的提供规则当事人向法院提交在我国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在港、澳和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续当事人向法院提交外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。二、调取证据的规则（一）法院的取证规则行政诉讼法司法解释第29条：有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：1）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；2）当事人应当提供而无法提供原件或原物的。关于行政诉讼证据若干问题的规定对法院调取证据进行了严格的限制，其第22条规定：根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：1）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。关于行政诉讼证据若干问题的规定对法院异地取证作出了规定：人民法院异地取证的，可以书面委托证据所在的法院调取。（二）当事人的取证规则1、被告的取证规则在诉讼过程中，被告及其代理人不得向原告和证人收集证据。行政机关违反法定程序收集的证据，包括被告在作出具体行政行为后收集的证据，以及被告及其代理人在诉讼过程自行向原告和证人收集的证据，均不能作为认定被诉具体行政行为合法的事实根据。2、原告或者第三人的取证问题原告或者第三人的取证问题行政诉讼法、行政诉讼法司法解释没有作出规定。关于行政诉讼证据若干问题的规定第23条规定：原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切证据线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：1）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；3）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。法院不能为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。3、当事人取证的申请及其审查申请法院调取证据，应当在举证期限内提交调取证据申请书。符合条件的，法院应及时决定调取；不符合调取条件的，应当向当事人或者诉讼代理人送达通知书，说明不能调取的理由。三、出庭作证规则行政诉讼法、行政诉讼法司法解释均没有对证人出庭作证作出规定。关于行政诉讼证据若干问题的规定第41条至第46条规定：1、凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：1）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；2）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；3）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；4）证人因其他原因确实无法出庭的。2、不能正确表达意志的人不能作证3、当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限内提出，并经法院许可。4、有下列情形之一的，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：1)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；3）对检验的物品取样或者保管有异议的；4）队形政治法人远的身份的合法性有异议的；5）需要出庭作证的其他情形。5、证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。6、证人应当陈述其亲历的具体事实。四、质证规则1）证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经庭审人员在庭审中说明后，可作为认定案件事实的依据。2）经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前证据交换过程中没有争议除外。3）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。4）当事人申请人民法院调取的证据，由申请人在庭审中出示，并由当事人质证。法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。5）当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力的大小，进行质证。6）对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（1）出示原件或原物确有困难并经法庭许可可以出示复制件或者复制品；（2）原件或原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人质证。当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭。由当事人对其书面鉴定结论进行质证。7、对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。8法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予以排除并说明理由。法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证。9、在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。关于行政诉讼证据若干问题的规定第52条认为：本规定第50条和第51条的“新的证据”是指