2013年一级建造师建设工程法规教材解读与命题考点解析.doc

1Z301000建设工程基本法律知识命题考点一 法的形式和效力层级 【教材解读】 一、法的形式 我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下7类：宪法；法律；行政法规；地方性法规、自治条例和单行条例；部门规章；地方规章；国际条约。【命题考点】 宪法；行政法规；部门规章；法的效力。 【分析预测】 (1)根据法的效力等级判断某一文件属于法的哪一形式。 (2)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照规定的权限作出裁决。【考题回顾】 【2010年度考试真题】 1下列与工程建设有关的规范性文件中，由国务院制定的是()。 A工程建设项目施工招标投标办法B安全生产许可证条例 C安全生产法D建筑业企业资质管理规定 【答案】8本题考核的是法的形式。行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件，如建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例和建设项目环境保护管理条例等。 2根据立法法，()之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 A部门规章 B地方政府规章与部门规章 C同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定 D部门规章与地方性法规 E地方性法规与地方政府规章 【答案】AB本题考核的是行政规章不一致的裁决。立法法规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 【2009年度考试真题】 建筑业企业资质管理规定属于()。 A行政法规B一般法律 C司法解释D部门规章 【答案】D本题考核的是部门规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。 【2007年度考试真题】 根据法的效力等级，建设工程质量管理条例属于()。 A法律B部门规章 C行政法规D单行条例 【答案】C行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件，如建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例和建设项目环境管理条例等。 【典型习题】 1下列法律的形式属于行政法规的是()。 A合同法B北京市招标投标条例 C建筑法D建设工程安全生产管理条例 2有关招标投标的法律文件中，法律效力最高的是()。 A招标投标法B建筑业企业资质管理规定 C北京市招标投标条例D工程建设项目施工招标投标办法 3行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的()日内，依照立法法的规定报有关机关备案。 A15B30C45D604我国法的形式主要包括()。 A法律B行政法规 C地方性法规D行政规章 E习惯法 【答案】1D2A3B4ABCD命题考点二 建设工程法人制度 【教材解读】 一、法人应当具备的条件 (1)依法成立。 (2)有必要的财产或者经费。 (3)有自己的名称、组织机构和场所。 (4)能够独立承担民事责任。 二、法人的分类 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 三、企业法人与项目经理部的法律关系 (1)项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。项目经理部是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。 项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。 (2)项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。 (3)项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。 【命题考点】 法人应当具备的条件；项目经理部的概念和设立。 【分析预测】 (1)判断法人是否依法成立。 (2)法人资格的取得。 (3)牢记项目经理部行为的法律后果的承担。 【典型习题】 1项目经理部行为的法律后果由()承担。 A企业法人B项目经理 C监理工程师D主要项目负责人 2法人可以分为()两大类。 A企业法人和行政法人B行政法人和社团法人 C企业法人和非企业法人D事业法人和社团法人 3关于法人资格取得的叙述，正确的是()。 A有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格 B依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格 C具有法人条件的社会团体，一律经核准登记之日起，具有法人资格 D具有法人条件的事业单位，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格 【答案】1A2C3C命题考点三建设工程代理制度【教材解读】一、代理的概念所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。二、代理的特征(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。(2)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。(3)代理行为必须是具有法律意义的行为。(4)代理行为的法律后果归属于被代理人。三、代理的主要种类委托代理；法定代理；指定代理。四、建设工程代理行为的设立。不得委托代理的建设工程活动民法通则规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。0须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为一民事法律行为的委托代理建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。五、建设工程代理行为的终止民法通则规定，有下列情形之一的，委托代理终止：(1)代理期间届满或者代理事务完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人丧失民事行为能力；(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第(1)、(2)、(5)三种情况。有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；(2)被代理人或者代理人死亡；(3)代理人丧失民事行为能力；(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。六、无权代理与表见代理1无权代理无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：(1)自始未经授权；(2)超越代理权；(3)代理权已终止。2表见代理表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；(2)须本人存在过失；(3)须相对人为善意。七、不当或违法行为应承担的法律责任1委托书授权不明应承担的法律责任委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2损害被代理人利益应承担的法律责任代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。3第三人故意行为应承担的法律责任第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。4.违法代理行为应承担的法律责任代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。【命题考点】代理的特征、代理的种类、建设工程代理活动的终止、无权代理与表见代理。【分析预测】(1)判断某一代理行为属于代理的哪一种类。(2)判断其代理行为应该由谁来承担责任。(3)判断具备了某些条件是否可以终止其代理行为。【考题回顾】【2010年度考试真题】根据民法通则，施工单位的项目经理属于施工单位的()。A委托代理人B法定代理人C指定代理人D职务代理人【答案】A本题考核的是代理的种类。委托代理按照被代理人的委托行使代理权。法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理。【2009年度考试真题】关于表见代理的错误说法是()。A表见代理的行为人没有代理权B表见代理是无效代理C表见代理在本质上属于无权代理D善意相对人有理由相信行为人有代理权【答案】B本题考核的是表见代理。表见代理在本质上是无权代理。表见代理的构成要件包括：(1)行为人没有代理权；(2)没有代理权的代理人实施了代理的行为；(3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。【2007年度考试真题】某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于()。A法定代理B委托代理C指定代理D表见代理【答案】B代理包括委托代理、法定代理和指定代理。其中委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，如题所述，故选B。【典型习题】1红星建筑工程公司委托其业务员甲某外出采购水泥，甲某以红星建筑工程公司的名义与乙公司签订一份钢材购销合同，下列说法正确的是()。A甲某的行为构成无权代理B甲某的行为属于有权代理C甲某的行为构成滥用代理权D甲某的行为属于法定代理2甲是某水泥厂的法定代表人，2010年2月513，甲有确切证据证明水泥厂的工人乙在以甲的代理人的身份对外签订水泥销售合同。甲没有对此表示同意，也没有表示反对，则()。A应视为甲已经同意B应视为甲是反对的C是同意还是反对无法认定D所签订的合同无效3根据合同法的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该()。A代理行为由代理人负责B代理行为无效C代理行为有效D行为没有代理权4在没有乙建筑公司委托的情况下，甲某却以乙建筑公司代理人的身份与丁水泥供应商订购了一批水泥，下列说法中，正确的说法是()。A甲某的行为属表见代理，该合同有效B甲某的行为属无权代理，该合同无效C水泥供应商有正当理由相信甲某有代理权，该合同才成立D水泥供应商有正当理由相信甲某有代理权，如果乙建筑公司不支付水泥货款，甲某就要承担违约责任5自然人甲通过签订合同授权自然人乙代理其进行证券投资，根据我国代理法律制度()原因不会导致代理权终止。A甲死亡 B乙死亡C甲取消委托合同 D乙丧失民事行为能力6导致法定代理或者指定代理终止的情形有()。A被代理人或者代理人死亡B被代理人丧失民事行为能力C被代理人取得或者恢复民事行为能力D指定代理的人民法院或者指定单位取消指定E由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭7表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备的特别构成要件包括()。A须本人存在过失B须相对人为善意C须被代理人丧失民事行为能力D须相对人主观故意E须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由【答案】1A2A3C4C5A6ACDE7ABE命题考点四建设工程物权制度与债权制度 【教材解读】 一、物权的法律特征 (1)物权是支配权；(2)物权是绝对权；(3)物权是财产权；(4)物权具有排他性。 二、物权的种类三、土地所有权 土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权 利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。五、地役权 1地役权的概念 地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。 2地役权的设立 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：(1)当事人的姓名或者名称和住所；(2)供役地和需役地的位置；(3)利用目的和方法；(4)利用期限；(5)费用及其支付方式；(6)解决争议的方法。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 3地役权的变动 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。 六、物权的设立、变更、转让、消灭和保护 1不动产物权的设立、变更、转让、消灭 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 2动产物权的设立和转让动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 3物权的保护 物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 七、建设工程债的发生根据合同；侵权；无因管理；不当得利。 八、建设工程债的常见种类【命题考点】 物权的特征；物权的种类；地役权；物权的设立和转让；建设工程债的发生根据。 【分析预测】 (1)物权的种类。 (2)物权的设立、变更、转让和消灭。 (3)判断某一行为的实施是否构成债权债务关系。 (4)判断某一行为的实施属于何种债的发生根据。 【考题回顾】 【2010年度考试真题】 1根据物权法，建设用地使用权属于()。 A所有权B用益物权 C担保物权D留置权 【答案】B本题考核的是物权种类。用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 2，关于物权的说法，正确的有()。 A所有权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上 B用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上 C国家所有土地的所有权和使用权都不能转移 D建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的所有权 E两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上 【答案】ABE本题考核的是物权制度。所有权是指所有权人对自已的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。用益物权是指当事人依照法律规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。由这三个概念不难确定，所有权和抵押权、用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。同一财产可以两个以上的债权人抵押。国家所有土地的所有权不能转移，使用权可以转移，因此，选项C和D是错误的。 【2007年度考试真题】 甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有()。 A甲错发设备给丙属于无因管理之债 B丙向甲返还设备属于不当得利之债 C乙向甲支付设备款属于合同之债 D甲向乙少收1万元货款属于侵权之债 E丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债 【答案】BC甲错发设备给丙，丙应予返还，甲丙之间构成不当得利之债，故A选项错误；D选项所述应为合同之债；丙擅自使用该设备，应当对设备的物权人承担侵权责任。 【典型习题】 1建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由()承担连带责任。 A建设单位与施工单位B建设单位与设计单位 C施工单位与监理单位D施工单位与设计单位 2当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自()时生效。 A合同成立 B合同被公证 C该物权登记D不动产交付 3不动产的转让登记，由()的登记机构办理。 A转让人所在地B不动产所在地 C受让人所在地D转让双方协商达成一致 4对动产物权的设立和转让的说法中，正确的是()。 A动产物权以占有和交付为公示手段 B动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付 C机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗第三人 D动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外 E船舶、航空器等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人 5在某建设项目施工中形成的下列债权中，属于合同之债的有()。 A施工单位与材料供应商订立合同 B施工现场的砖块坠落砸伤现场外的行人 C施工单位将本应汇给甲单位的材料款汇入了乙单位账号 D材料供应商向施工单位交付材料 E施工单位向材料供应商支付材料款 【答案】1A2A3B4ABDE5ADE命题考点五建设工程知识产权制度 【教材解读】 一、知识产权的基本类型 知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。按照民法通则的规定，我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。 二、知识产权的法律特征 (1)财产权和人身权的双重属性；(2)专有性；(3)地域性；(4)期限性。 三、专利权 1专利法保护的对象1)发明专利法规定，发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 2)实用新型 实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它与发明相似，都是一种新的技术方案，但发明专利的创造性水平要高于实用新型。 3)外观设计 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 2授予专利权的条件 1)授予发明和实用新型专利权的条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 2)授予外观设计专利权的条件 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。除了新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。 3专利权人的权利和期限、终止、无效 1)专利权人的权利 发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 2)专利权的期限 发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。 4专利的申请和审批 1)申请专利应当提交的文件 申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。 2)专利申请日 国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 3)专利审批制度 初步审查和公布申请；实质审查；专利权的授予。 四、商标权 1商标与商标专用权的概念 商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务商标两大类。商标专用权是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。 2商标专用权的内容以及保护对象 商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。 3注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。 五、著作权 1著作权的概念 著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在我国，著作权等同于版权。 2建设工程活动中常见的著作权作品 著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。 3著作权主体 著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。 4著作权的保护期 著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：(1)作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。(2)公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50年的l2月31日。(3)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其 他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首 次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法 保护。 六、计算机软件著作权的保护期限 自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的l2月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的l2月 31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年 的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受到计算机软件保护条 例的保护。 七、建设工程商标权的保护 商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 八、建设工程知识产权侵权的民事责任侵权责任法规定，承担侵权责任的方式主要有：(1)停止侵害；(2)排除妨碍； (3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状；(6)赔偿损失；(7)赔礼道歉；(8)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 九、建设工程知识产权侵权的行政责任 商标法规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(1)自行改变注册商标的；(2)自行改变注册商标的注册人名称、地址或者其他注册事项的；(3)自行转让注册商标的；(4)连续3年停止使用的。使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：(1)冒充注册商标的；(2)使用不得作为商标使用标志的；(3)粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。 【命题考点】 知识产权的法律特征；专利权；商标权；建设工程知识产权侵权的行政责任。 【分析预测】 (1)知识产权的法律特征。 (2)专利法的保护对象及专利授予的条件。 (3)注册商标的续展、转让和使用许可。 (4)使用注册商标违法的行政责任。 【典型习题】 1自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后()年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日。 A10B20C40D502发明专利权的期限为自申请日起()年。 A10B15C20D253下列选项中，()并不要求发明或者实用新型已经产生积极效果，而只要求将来有产生积极效果的可能性。 A创造性B过渡性 C新颖性D实用性 4使用未注册商标冒充注册商标的，由()予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。 A地方人民政府B税务机关 C地方工商行政管理部门D专利主管部门 5在建设工程中常见的知识产权主要是()和其他科技成果。 A发现权B专利权 C商标权D著作权 E发明权 6知识产权的法律特征包括()。 A专有性B期限性 C地域性D相对性 E财产权和人身权的双重属性 【答案】1D2C3D4C5BCDE6ABCE命题考点六 建设工程担保与建设工程保险制度 【教材解读】 一、建设工程保证方式中保证的基本法律规定 1保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 2保证方式 保证的方式有两种：(1)一般保证；(2)连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3保证人资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人： (1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 (3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 4保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承 担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 二、建设工程施工常用的保证种类 (1)施工投标保证金；(2)施工合同履约保证金；(3)工程款支付担保。 三、抵押权 1抵押的法律概念 按照担保法、物权法的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2抵押物 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。 下列财产可以作为抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)依法可以抵押的其他财产。 下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。 3抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。 抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 4抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： (1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 四、质权 1质押的法律概念 按照担保法、物权法的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。质权是一种约定的担保物权，以转移古有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。 2质押的分类 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。 五、留置 按照担保法、物权法的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 六、定金 担保法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。 七、建设工程保险与保险索赔的规定 1保险合同 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。 2保险索赔 对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿，而这一目的必须通过索赔来实现。 (1)投保人进行保险索赔须提供必要的有效的证明。 (2)投保人等应当及时提出保险索赔。 (3)计算损失大小。 八、建设工程保险的主要种类和投保权益 建设工程活动涉及的法律关系较为复杂，风险较为多样。因此，建设工程活动涉及的险种也较多。主要包括：建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任保险、工程监理责任保险等。 1建筑工程一切险(及第三者责任险)保险责任范围 保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：(1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。 2建筑工程一切险(及第三者责任险)的除外责任保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：(1)设计错误引起的损失和费用； (2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；(5)维修保养或正常检修的费用；(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；(7)盘点时发现的短缺；(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失； (9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；(10)除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分。 3建设工程一切险的保险期限 建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。 【命题考点】 保证方式；保证人资格；保证责任；抵押物；抵押权的实现；质押的分类；留置；定金；建筑工程保险的主要种类。 【分析预测】 CD牢记保证的方式及保证责任。 (2)掌握抵押权的实现及定金的支付。 (3)判断建筑工程一切险和安装工程一切险的保险责任。 (4)判断建筑意外伤害保险的被保险人、投保人以及意外伤害保险费的支付是合理的。 (5)判断对建筑工程一切险、安装工程一切险与建筑意外伤害保险的说法是否正确。 【考题回顾】 【2010年度考试真题】 1根据物权法，下列各项财产作为抵押物时，抵押权自登记时设立的是()。 A正在建造的建筑物 B生产设备、原材料 C交通运输工具 D正在建造的船舶、航空器 【答案】A本题考核的是抵押权的设立。物权法规定了可以在建工程作为抵押物。同时规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 2在保险合同中，负有支付保险费义务的当事人是()。 A受益人 B保险人 C被保险人 D投保人 【答案】D本题考核的是投保人的主要义务。在保险合同履行过程中，按照约定交付保险费，是投保人的最基本义务。不同的保险条款对支付保险费的要求不尽相同，可以一次付清，也可以分期支付。 3下列伤害情形中，属于建筑意外伤害保险常见除外责任的有()。 A在保险合同成立前，被保险人发生伤害 B被保险人在施工现场外发生伤害 C被保险入因过失而在工程作业中坠落受伤 D被保险入在施工现场斗殴而发生伤害 E被保险人因涉嫌犯罪逃避追捕而被击伤 【答案】ABDE本题考核的是保险的除外责任。建筑意外伤害保险在保险责任有效期间内，被保险人从事建筑施工及与建筑施工相关的工作，或在施工现场或施工期限指定的生活区域内遭受意外伤害，保险人应当按保险合同约定给付保险金。显然，选项B属于除外责任。根据保险法及相关法律规定，选项A可以除外责任中“在保险合同成立前，被保险人已知保险标的已经发生保险事故的”来解释。选项D和E是约定的除外责任。 【2009年度考试真题】 工程保险中属于强制保险的是()。 A安装工程一切险 B执业责任险 C建筑工程一切险 D意外伤害险 【答案】D本题考核的是强制保险合同的概念。强制保险合同，又称法定保险合同，是指依据法律、行政法规的规定而强制实施的保险合同，如我国建筑法规定的建筑意外伤害险。自愿保险合同，是指基于投保人自己的意思而订立的保险合同。在我国工程建设领域，建筑工程一切险、安装工程一切险以及相关职业责任险等，均属于自愿保险合同。 【2007年度考试真题】 某工程项目足额投保了建筑工程一切险，在保险期间内，工程发生了保险事故。为减少损失，被保险人共计支出6万元。经保险公司查勘定损，建筑物实际损失为20万元。保险公司应当支付的保险金为()万元。 A6 B14 C20 D26 【答案】D保险金额等于保险价值时称为足额保险。保险价值，是指投保人与保险人订立财产保险合同时约定的保险标的的实际价值，即投保人对保险标的所享有的保险利益的货币价值，所以保险公司应当支付的保险金为26万元。【典型习题】 1在建设工程活动中，()是最为常用的一种担保方式。 A保证 B质押 C定金 D留置 2关于定金的表述中，不正确的是()。 A债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回 B给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金 C定金合同从合同成立之日起生效 D定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20% 3一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起()。 A3个月 B6个月 C9个月 D1年 4甲于2009年11月15日向乙保险公司投了一份伤害保险，保险金额为3万元。2010年3月16日，甲被丙驾车撞伤。对此，正确的处理方式是()。 A乙保险公司给付甲保险金后取得代位求偿权 B甲向乙保险公司请求给付保险金后，不能再向丙追偿 C甲向法院起诉丙后，保险公司不再承担给付保险金的责任 D甲可以向乙保险公司请求给付3万元保险金 5具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，()不能作为保证人。 A国家机关 B学校、幼儿园 C医院 D经企业法人授权的法人分支机构 E企业的职能部门 6在建筑工程一切险保险范围内的损失包括()。 A由于合同罚款造成的损失 B因原子核裂变而造成的损失 C火灾、爆炸、雷击等造成的损失 D海啸、洪水、潮水等自然灾害造成的损失 E由于工人、技术人员缺乏经验等导致的施工拙劣而造成的损失 【答案】lA2C3B4D5ABCE6CDE命题考点七 建设工程法律责任制度 【教材解读】 一、法律责任的基本种类和特征 按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。法律责任的特征为：(1)法律责任是因违反法律上的义务(包括违约等)而形成的法律后果，以法律义务的存在为前提；(2)法律责任即承担不利的后果；(3)法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行；(4)法律责任的实现由国家强制力作保障。 二、建筑工程民事责任的种类及承担方式 1民事责任的种类 民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类。 2民事责任的承担方式 民法通则规定，承担民事责任的方式主要有：(1)停止侵害；(2)排除妨碍；(3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状；(6)修理、重作、更换；(7)赔偿损失；(8)支付违约金；(9)消除影响、恢复名誉；(10)赔礼道歉。