_原则的引入_与_法律与道德分离_命题_以法学方法论为视角.pdf

2007年第2期 总第169期 学 习 与 探 索 Study 2 黑龙江大学 法学院 哈尔滨150080 摘 要 在 法律的概念 第二版的后记中 哈特将 原则 作为不同于规则的另一元素引入了法律体 系 这种在法律概念的外延上的扩充 不可避免地对其一贯持有的 一般性 描述性法理学 的方法论立 场造成了冲击 在把 原则 补入其理论体系的过程中 哈特的法律理论的自恰性与解释力经历了严峻的 考验 从整体上看 原则的引入并没有对分析实证主义的分离命题构成严重威胁 但从内部来看 分离命 题的消极性倾向却经由原则问题得到更加细致 清晰的阐释 关键词 原则 规则 法律与道德分离 命题 哈特 分析实证主义法学 法学方法论 中图分类号 D90 文献标志码 A 文章编号 1002 462X 2007 02 0120 04 法律与道德之间没有必然的联系 法律在一定意义上 呈现为封闭 独立 自洽的体系 这构成了分析实证主义法 学所主张的 法律与道德分离 这一核心命题的基本内 容 该命题所具有的意义不仅是标示出特定学者在法学 理论上的偏好 更为重要的是 它为现今被人们普遍接受 的 法律主治 rule of law 理念提供了一个坚实的理论基 础 从而具有重大的实践意义 这一命题自出现之后就不 乏反对者 最初这个角色是由传统意义上的自然法学担当 的 但由于其自身的理论缺陷 自然法学并没有在根本上 动摇该命题 随着分析实证法学理论体系的不断完善 至 哈特为止 该命题的理论坚实度达到顶峰 真正对该命题 构成冲击的是哈特之后的德沃金 德沃金教授直接以哈 特的法律理论为分析对象 从 真正的法律是什么 这个 问题切入 有力地证明了对 真正的法律 来讲 那些独立 于我们认识之外的 规则 并非是重要的 相反 与法官的 认识不可分离的 原则 却是其最重要的 根本性的要素 换言之 在德沃金看来 真正的法律 与道德之间存在着 必然的联系 这个批评是如此深刻 其所代表的实际上是两种不同 类型的法学方法论 建构诠释性法理学 与 一般描 述性法理学 的冲突 哈特多年来一直保持着沉默 直到1994年在其去世后出版的 法律的概念 第二版 的 后记 以下简称 后记 中 我们才第一次看到哈特 对此问题的回应 在承认自己的一些理论失误之后 哈特 收稿日期 2006 10 29 作者简介 王蕾 1976 女 黑龙江牡丹江人 博士 研究生 从事公法学理论研究 修正了既有理论 吸纳了被忽略的 原则 从而有力地证 明了其引领的新分析实证主义法学坚韧的理论包容性 笔者将从法学方法论的角度 先以问题为线索梳理哈特的 原有理论模式 即法律的 规则 模式 在此基础上 针对 哈特引入其理论体系中的 原则 笔者要讨论如下问题 原则的引入究竟意味着什么 修正后的体系是否还能容 纳 自由裁量权 理论 法律与道德相分离 这个命题是 否仍能成立 一 一般性 描述性法理学 与作为 规则 的法律 在 后记 中 哈特宣称 我的目标是要提供一个一 般性及描述性的关于法是什么的理论 1 299所谓 一般 性 是指 它不是特别针对某一特定法律体系或法律文化 的描述 而是关于所有现代国家国内法律体系之显著特征 的一般性说明 这个说明之所以是描述性的 是因为它不 包含任何道德评价 不寻求任何道德的或其他的理由 去 证明或推荐其所描述的法律制度的形式和结构 1 300 首先 哈特分析的问题是 人们遵循某一规则时 该规 则对于遵循者来说究竟意味着什么 规则与命令 习惯等 词语在使用时内容有何差异 哈特发现 只有当参与者以 批判反思的态度接受规则 规则的内在面向 并以之作 为衡量自己与他人行为的标准时 规则的内涵才能真正得 以阐明 相反 仅以 外在面向 观察规则所在社群之行 为的规律性 无法有效地将规则与习惯以及规则与以威胁 为后盾的命令加以区别 因此 正是凭借规则的 内在面 向 和 外在面向 这一组概念 规则意味着什么 或 规 则是什么 在相关条件的支持下得到阐释 021 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 其次 在规则理论的基础上 问题进一步展开 法律 体系意味着什么 是什么使不同内容的规则归属于同一 法律体系之下 为了更清晰地凸显现代国家法律体系的 复杂结构 哈特先设想了一个简单原始社会的情形 并将 其称为课予义务之初级规则的社会结构 不确定性 静态 性 无效率是其主要缺陷 1 120 123 为了弥补这三个缺 陷 必须引入三种授予权利的次级规则 承认规则 变更规 则及裁判规则 对每一个缺陷之补救方法的引进 本身 就可以被当成是由前法律世界进入法律世界的一步 因为 每一个补救方法都引入许多遍布法律中的要素 而这三种 方法一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法 律体系 1 122承认规则是次级规则中最为重要的规则 作为法体系的基础 它不但解释了不同内容的规则根据什 么被判定为归属于同一个法律体系 而且回答了 法效 力 一词在规范意义上的准确含义 其本身的效力则来自 于 实践 来自于它被用做识别其他规则法律效力之标 准的实践活动 即承认规则的效力问题不再是一个规范问 题 如其他规则般 而是一个事实问题 第三 在规则理论的框架内 司法裁判的过程能否得 到合理的阐释 规则理论必须应对这样的疑问 既然规则 能够被承认规则清楚的识别 那为什么有时法院的裁判不 像人们想象的那样有 规则 可循 此问题就涉及规则的 开放结构 open texture 变动不居的社会生活造就了只 有局部认知能力的主体 主体制造的规则本身及规则所欲 实现的目的便具有了双重不确定性 规则所规范的对象 除了清楚的核心事例外 还有模糊的 不确定的边缘地带 此边缘地带即是规则的开放结构 规则的开放结构意味 着 在处于边缘地带的规则以及由判决先例的理论所开 放出来的领域中 法院发挥着创造规则的功能 但是法 官在行使自由裁量权的过程中 其行为并非是任意的 他 必须依据具体情况 在相竞逐的利益 其重要性随着不 同的个案而有所不同 间取得均衡 1 178 根据以上哈特基于外在观察者的角度所描述的 法 律 得出的结论必然是 法律的概念在道德上是中立的 法 律的效力与道德并无必然的关联 但这并不意味着法律 不受道德评价 哈特的命题仅仅只是要告诉我们 人类 在其日常语言用法中 的的确确 无法否认的事实是把内 容上并不道德的国家规范也称之为法律 2 294所有的 思想 作为一种观念性的存在 其重点在于它的思考对象 和思考方式 3 217 而且 前者又在一定程度上影响后者 由于哈特将其理论旨趣定位为现代国内法的一般特征 其 研究对象 现实的国家法 本身是历史形成的社会事 实 因此 存在对其进行描述 观察的可能性 但与自然现 象的客观性不同 它同时又是一种社会心理上的存在 因 此 仅靠法体系外在观察者的外在陈述无法有效地阐明其 与其他社会现象的区别 所以 哈特的一般性 描述性的 研究方法不仅像纯粹法学那样关注规则本身 更试图从规 则在被人们使用的过程中 考察它在社会心理上的意义 在阐述法律的概念时 哈特既有别于自然法学家 从法律之外的自然秩序 理性或意志寻求法律的本质 又 不同于先前的分析实证法学者奥斯丁 凯尔森等人 通 过断绝法律与社会生活的联系 分解其要素以达至对其的 理解 哈特是从日常语言分析的角度 通过关注人们在使 用法律一词或遵循一条具体的规则时 在谈到习惯 命令 或按习惯下达与服从命令时 所使用的语言上的差异 即 于具体的语言脉络和社会关系中所呈示出的独特内涵进 行深入的挖掘 找到对法律规则所包含的 必须 应当 等要素的恰当说明 内在观点 与 外在观点 这样所 得到的正是对 法律 一词独特性的深刻描述 它向我们 展现的法律 不是 定义式 而是 概念式 开放式 的 特征描述 它囊括了所有被指称为法律的事物 尽管它 们之间的差异曾导致了以往理论的种种矛盾和分歧 这 使其自身获得了对法律实践的前所未有的理论解释力 从 而也使法实证主义的 法与道德分离 命题立基于新的方 法论之上 在后记中 哈特则试图反思 在以往的理论中 他的 一般性描述 是否真的遗漏了什么 如果是的话 是否可经 再次描述 加以补正 二 原则的引入 及其方法论背景 1 什么是原则 在 后记 中 哈特坦言 没能发现原 则是其理论的一个重要缺陷 原则 这个概念是德沃金 在批驳哈特的 法律是规则体系 这一论断时首次提出 的 在德沃金的法理论中 原则的内容皆指涉权利保障的 道德价值 2 14 16 这与其理论主要是基于内在参与者 法官 的视角这一方法论立场有关 与此不同 哈特的 理论是不拘于特定国家法体系的一般性 描述性法理学 在这一分析框架下 原则的概念必然是基于各国法体系最 低限度共性的 并且是形式多于内容的 在将原则作为 行为的标准 包括进行裁判时法官行为的标准 1 325进 行考察后 哈特认为 原则至少有两种特性标示出其与规 则的区别 其一 与规则相比 在程度上原则较为广泛 一 般或不具体 这个特性体现在许多被当做个别存在的规则 可以被视为同一个原则的体现或例证 其二 原则是一种 值得追求和坚持的事物 它不仅解释作为其具体化的规 则 而且为这些规则提供存在的依据 1 325 327 除此之 外 原则还有一个特性 即与规则的全有全无性质相比 其 具有非决断性 这一性质是德沃金首先提出的 德沃金认 为这一区别是逻辑上的 哈特在对这一性质提出诸多反 例之后 1 326 329 表示如果认为规则也有非决断性的一 面 其与原则的差别仅是程度上的 那么非决断性的原则 就可以被 规则理论 所涵摄 既然对原则的分析表明其与规则确实存在着差别 并 且原则又在 实践 中被当做法律的一部分 一种不同于 规则的规范类型被援用 哈特就必须对其原有的 法律是 规则体系 的判断进行修正 哈特认为修正后的理论与其 原有的对法律体系及规则的认识并不冲突 他从没有在 121 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 全有全无 或几近决断性的意义上使用过规则这一概 念 恰恰相反 他曾经是把原则当做一种特殊类型的规则 来理解的 他曾使用过 易变动的法律标准 这一短语来 形容像 合理的注意义务 这样的不确定的法律概 念 1 171 175 对于哈特的理论体系而言 如此简单的声 称 原则可以被纳入法律体系当中 绝对不符合其一贯的 较真 风格 要想使 原则 真正进入其理论体系 就必 须解决如下问题 原则是如何被承认规则识别出来的 识 别原则的承认规则是否改变了原有形态 它与哈特的原 有理论是否相容 承认规则自身在内容上是否受到限制 2 识别原则的承认规则 在德沃金看来 法律原则只 能通过建构诠释性方法才能被识别 因为法律原则的起 源并非立法机关或法院的特殊决定 而是一段时期内在法 律职业群体或公众中形成的适当观念 4 所以原则无法 被哈特理论中系谱式的承认规则所识别 但哈特以为 上 述观点存在两个错误 第一 以为法律原则并非只能通过 建构性诠释的途径才能够被识别 法律原则的任何特性都 无法推导出上述结论 事实上 许多的法律原则正是透过 一个公认的权威性渊源被创造或采用的 如美国宪法修正 案第1条 国会不得侵害言论自由 而在大陆法系国 家 原则以明示的方式由成文法加以颁布的例子更是不胜 枚举 第二 以为承认规则只能提供系谱式的判断标准 这是对其理论的误解 哈特认为 在这一点上 他和柔性 法实证主义的立场是一致的 即法律的鉴别标准可以包括 对法律内容的判断 承认规则可以部分地容纳道德论证 在其原有的理论中 哈特确实曾经不止一次地表达过类似 观点 通过明确的法律规定 道德原则可在不同程度上被 引入法律体系 进而构成法律规则的一部分 法院也可能 负有依 其所认为的 正义或善的标准做出判决的法律义 务 并且 道德原则 如第五修正案 有可能构成宪法 性的法律限制 一个法律可能授予立法权 同时又可参 照道德原则对该立法权行使的范围进行限制 5 158 对哈特来说 既然部分法律的效力有可能来自于被纳 入承认规则中的道德内容 那么诠释性判断标准 即 法 官必须寻求最符合制度史及最佳道德证立之解释 完全 可以成为承认规则的一部分 因此 原则可以透过两种方 式被识别 一是系谱的 即形式的 二是诠释性方法 即内 容的 相对来说 第一种识别方式在大陆法系国家占较高 的比例 后一种方式在英美法系国家更为常见 需要注意 的是 无论是哪一种承认规则 其效力 或其存在 本身都 仍是一个事实问题 即承认规则的存在与权威建立在官员 包括法院 的接受和遵循的实践之上 仅存的合理的与 唯一的限制 就是它所栖身的 事实 当承认规则作为 鉴别某一规则是否具有法律效力的条件时 在内容上不需 要满足特定的要求 既可以是形式的 又可以是实质的 只 要其一贯被人们接受和使用即可 对此 科尔曼的相关见 解可以作为哈特的理论主张的一个注解 科尔曼认为承认 规则有两种含义 认识论意义上的和语义学意义上的 前者意味着承认规则是确认 认可和发现某一社会法律 的标准 后者是指承认规则规定了某一规范成为法律所必 须符合的条件 6 前者体现了承认规则的鉴别功能 后 者则体现了承认规则的生效功能 认识论上的承认规则 必然要求对其进行某种限制 从而保障承认规则的实际存 在 相反 语义学上的承认规则 却存在将任何条件 包括 道德条件 设定为识别法律效力条件的可能性 7 通过以上对承认规则的分析 哈特试图表明 一般 性 描述性法理学 这个既有的方法论立场完全可以包容 原则这个新要素 但原则的引入真的不会对其原有理论 造成任何影响吗 如果有的话 这种影响是怎样发生的 呢 3 原则引入后的自由裁量理论 在哈特原有的理论 中 由于法律适用的唯一准据便是规则 而规则存在着开 放性结构 这意味着 在某些案件中法官可以根据自己的 价值和信念做出判决 在这种法律所未规范到的案件 中 法官同时创造新法并适用既存的法律 在此 既存法律 赋予并也限制着法官造法的权限 1 340当原则被补入 法律体系之后 法律的范围无疑大大地扩张了 在规则适 用的模糊地带 不仅明示的原则 可被系谱式识别的 成 为可供选择的适用依据 透过诠释性方法所识别的原则也 可为判决提供指引 因此 从理论上看 原则有效地填补 了规则的开放结构 一个疏而不漏的法律体系得以成就 然而 随之而来的问题便是 自由裁量理论是否还能够成 立 问题似乎很简单 既然法律已是一完美而无漏洞的体 系 法官自然不需要援引法外的理由裁判案件 不存在造 法的必要和空间 颜厥安教授即持此观点 他认为如果承 认在疑难案件中法官和执法者都会寻求法体系下之最佳 道德证立的解决方案 那么哈特的裁量理论将遭到推 翻 3 300 但当透过这一答案表面试图去描述法官在疑难 案件中适用原则的过程时 我们才发现问题并不像想象的 那般简单 在包含原则的法律体系中 抽象 非决断的性 质使得原则只能为个案提供一个模糊 空泛的大略方向 最佳诠释下的唯一正确答案 仅可能是针对特定法官而 言 基于外在观察者的描述性立场来看 不同的法官常常 根据不同的原则裁判相似甚至相同的案件 而同一原则在 不同法官的诠释下也可能相隔万里 比如对公平 正义以 及善良风俗等原则理解上的巨大差异 这在制度史和思想 史中均可找到证据 同一法官在寻找 最佳诠释 的过程 中同样要面对不同原则间的选择与衡量 这已说明法官 自由裁量空间的存在 虽然法官最终适用的是法体系内的 标准 原则 但 诠释 本身却已融入了法官过多的主 观因素 不论是否言明 法官选定某一原则往往是基于法 外的理由 道德 政策等非法律因素实质性地影响着法官 的裁判 德沃金之所以认为法官的 诠释 过程不掺杂法外的 因素 是因为他将法律的道德价值 或称权利保障的道德 价值 包含在法律体系之内 对他来说 法律和道德并不存 221 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 在清晰的界限 主客体之间也无法隔绝 这也是其一贯的 方法论立场 而在哈特眼中 未被承认规则在被识别出来 和识别以前 任何东西都不能自称为法律 因此 经诠释 性方法鉴别原则与法官运用自由裁量权造法实际上是同 一种活动 差别只是称谓上的 问题的实质在于 哈特虽 将原则纳入了法律体系 但却对原则的个案指引功能持怀 疑态度 原则内容的解读由于缺乏客观的基础 则被排除 在法律体系之外 在哈特的 一般性 描述性法理学 这 个方法论立场下 原则作为法律的一部分仅具有形式上的 意义 从表面上看 原则补入前后 在疑难案件中法官的 自由裁量权由强转弱 即裁判的依据由法外转向法内 但 实质上 由于原则本身在适用上的不确定性 法官裁量的 自由度并没有什么变化 不过 原则的引入不可避免地使 道德难题堂而皇之地步入法律领域 法实证主义的分离命 题该如何应对这个挑战呢 三 原则的引入 与 法律与道德分离 命题 法与道德分离 是法实证主义的核心命题 它是建 立在对自然法学思考方式的批判性反思基础之上的 在 法实证主义者看来 将 是 和 应该是 视为一个整体的 法律理论 即将法律是什么与应该是什么混淆的理论 将 导致一方面人们不再严格遵守法律 从而消解法律的权 威 因为法律是什么可能与应该是什么不符 从而失去人 们对它的认同与尊重 另一方面 当事实上存在的法律被 认为即是它应该的样子时 法律将失去评价它的标准 从 而逃避了批评 5 184 因此 将法律与道德分离的思考方 式并不意味着法律不受道德评价 恰恰相反 正是它保证 了人们对法律进行评价的自由 但是 在同样支持分离命题的法实证主义内部 分离 命题的内涵却存在明显的差异 主要可分为 排他性法实 证主义所支持的积极命题和包容性法实证主义所支持的 消极命题 前者以拉兹为代表 主张法律与道德必然分 离 任何一条法律的效力都不依赖于道德 所有法律命题 的真正价值都与道德无关 后者以科尔曼 瓦卢乔等人为 代表 在他们眼中法律与道德并不必然关联 至少存在一 条法律 其效力不依赖于道德 即使在许多承认规则将道 德原则作为法律效力识别标准的情况下也依然如此 对 于哈特的理论来说 将原则纳入法律体系 则必将使承认 规则部分地包容道德判断 在某一法律体系中 官员确 认特定规则的合法性是通过衡量它与某一文献之规定是 否符合的方式完成的 如果这一文献要求对其自身某部分 的解释和理解建立在道德术语 例如公平 平等 之上 于 是官员就在道德推理的基础上解释这些部分的含义 并以 此为基础判断法律的内容 这种过程卷入了法官对于不同 道德的衡量 8 这表明 就一个法律体系的个别法律而 言 实际之法 与 应该之法 的区分并不总是有效的 个 别法律的效力有时确实依赖于道德 法律体系对外 尤其 是道德 具有开放的可能性 尽管这不是必然的 需注意 的是 哈特并不是在后期才转向包容性法实证主义的 柔 性法实证主义 在其原有的理论中 至少有两点表明了 后来的包容性法实证主义的思想 与排他性法实证主义相 比较 更多地承袭了哈特的理论观点 其一 如前述 哈特 早已意识到 透过