合同陷阱及风险防范专题讲座.docx

合同陷阱及风险防范专题讲座 刘燕 第一讲风险从何而来？预备理论知识什么是合同？广义:法律部门中确定权利、义务关系的协议行政合同概念：行政机关为维护与增进公共利益，实现行政管理目标，与相对人之间达成的协议国有土地使用权出让合同全民所有制工业企业承包合同公用征收（拆迁）补偿合同行政合同的特点当事人必须有一方是行政主体为公共利益行政主体一方享有行政优益权行政法规的调整劳动合同：劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。主体之间具有行政隶属性，劳动者必须依法服从用人单位的行政管理-劳动合同法订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则什么是合同？狭义：民事合同包括财产合同和身份合同身份合同：收养协议继承协议婚姻身份：夫妻忠诚协议 合同有效的要件：行为人具有相应的民事行为能力完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力意思表示真实不违反法律或者社会公共利益“什么是合同？最狭义：民事合同中的债权合同-合同法 什么是民事合同？合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。了解合同风险防范的意义？合同是以契约经济为特征的市场经济体制下最重要的一种法律形式！无论是生活还是工作中我们每个人都在不经意的或刻意的和别人建立合同关系！ 风险从哪里来？为什么要防范风险？注意：收条、借条、欠条，一字千金！诉讼时效概念：民事诉讼中权利人请求人民法院保护自己的合法民事权益的法定期限 诉讼时效的期间： 一般诉讼时效期间：2年（从知道或应当知道起计算） 特殊诉讼时效期间：依具体法律而定 最长诉讼时效：20年借条和欠条 1、写明了还债时间的：两者索债的效力一样 2、没有还债时间只有落款时间的：两者索债的效力是有区别法律小贴士违约金：定金：不能并用，只能选择其一违约金、违约金：合同法的违约金是补偿性的。如 约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；如果 约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 定金给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不予支持。定金合同是实践合同定金？订金？总结经验3.提存：由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。合同法第一百零一条规定：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款第二讲 合同的担保案例1合同的担保形式抵押：债务人或第三人不转移物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时 ，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿 。不动产抵押：以登记为生效要件土地1.土地所有权不能抵押！2.土地使用权城市建设用地使用权（国有土地）（1）城市房地产：“地随房走，房随地走，房地一体。”（2）以建设用地使用权设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。合同的担保形式保证：保证人以自己的名义和债权人约定，当债务人不履行合同义务时，保证人按照约定履行或者承担连带责任。 人的担保保证： 保证的分类一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任 保证人的先诉抗辩权连带责任保证：当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。注意：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。留置（一）留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产享有优先受偿的权利。承揽合同运输合同保管合同仓储合同中可以产生留置权第三讲格式条款与格式合同格式条款 当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款格式合同： 包含有格式条款的合同称为格式合同，又称为标准合同 特征： 1 要约的广泛性、持续性、细节性 2缔约的高效性和低成本性3当事人经济地位的不平衡性 4承诺的无奈性霸王条款合同法对格式条款的规制1.订立规则 ：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明 快递业的格式条款合同法对格式条款的规制2.格式条款的无效 ：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效霸王条款 “货物出门，概不退换对格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款 合同示范文本VS 格式合同合理使用示范文本！示范文本:根据合同法的相关规定，而制出的文本合同 由国家工商局及相关行业主管部门制定并发布 合同示范文本的好处内容比较详细，具体条款完备，为签订合同提供了范本； 可以减轻撰写合同条款的负担； 减少签约的盲目性和上当受骗事情的发生 杜绝“霸王条款等各种形式的显失公平的条款 合同示范文本第四讲劳动合同风险防范:和劳动者相关的法律劳动法 劳动争议调解仲裁法贯彻劳动法若干问题的意见劳动合同法2008.1.1日开始实施 劳动合同法实施条例 1.大学生打工的权益保障社会实践（实习）勤工俭学 （1）大学生兼职打工算不算劳动者？大学生兼职算不算劳动者？首先要界定大学生在哪里打工？可能存在的法律关系：雇佣合同法律关系劳动合同法律关系：存在较大争议劳动合同是什么？劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议用人单位：企业个体工商户民办非企业单位 其他经济组织国家机关事业单位社会团体雇佣合同是雇工提供劳务，雇主给付报酬的合同区别：雇佣合同与劳动合同 区别：1.主体不同 劳动合同：用人单位有特指另一方必须是劳动者16周岁以上，具有一定劳动能力的自然人（本国公民、外国人、无国籍人 ）劳动合同的主体不能同时都是自然人区别：雇佣合同与劳动合同区别：1.主体不同雇佣合同：既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民区别：雇佣合同与劳动合同2.性质及其关系不同 劳动合同的双方主体间存在财产关系、人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。 区别：雇佣合同与劳动合同2.性质及其关系不同 雇佣合同的双方主体之间只存在财产关系雇员不成为雇主的成员 区别：雇佣合同与劳动合同3.雇主的义务不同 劳动合同：雇主的强制性义务 ，为雇员缴纳五险一金最低工资限制雇佣合同的雇主的义务依双方自由约定五险一金养老保险缴费比例：单位20%(全部划入统筹基金)，个人8%（全部划入个人帐户）。医疗保险缴费比例：单位8%，个人2%失业保险缴费比例：单位2%，个人1%；工伤保险缴费比例：单位缴纳1%,自己不用缴；生育保险缴费比例：单位缴纳1%,自己不用缴；住房公积金缴费比例：根据企业的实际情况，选择住房公积金缴费比例。但原则上最高缴费额不得超过职工平均工资的12%。区别：雇佣合同与劳动合同4.纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷：劳动仲裁是诉讼的前置程序；劳务合同纠纷：可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。 劳动关系中的兼职-非全日制用工以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工B：可以规定试用期吗？不可以！非全日制用工C:可以在多个企业兼职，并签订非全日制用工合同？可以！D:双方任何一方都可以随时提出终止用工,终止用工应该通知另一方。通知可以采用书面形式，也可以采用口头通知的形式。 任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿 (2)大学生兼职中要注意的事项中介欺诈 工资缩水扣押证件、收取押金 工资的约定工资、薪金所得：适用7级超额累进税率应纳个人所得税税额=应纳税所得额适用税率-速算扣除数扣除标准3500元/月（工资、薪金所得适用）（3）大学生毕业实习期间可享受劳动待遇吗？毕业实习：学生在学习学习期间，到单位参加具体工作的过程。实习期间，未与用人单位形成劳动关系，不能享受五险一金的劳动待遇（4）毕业就业协议的约束力？民事合同，具有法律约束力温馨提示：不能随意违约 签约时要注意条款的公平性 毕业就业协议不是劳动合同 2、劳动合同中的风险与防范（1）一定要签订书面合同签订书面合同有1个月的宽限期不签合同用人单位要付双倍工资用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 没签书面合同怎么办？ 事实劳动关系就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系 判断依据：提供劳动接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护温馨提示：保管好工资条、工作证、登记表等证据！（2）注意分辨霸王条款工伤概不负责生老病死与企业无关女工工作期间不能怀孕 节假日加班不得要求双倍工资（2）注意分辨霸王条款不经批准不得辞职 公司有权根据员工能力、表现及工作需要，将员工调整到任何岗位 （3）了解关于试用期的法律知识A:试用期限的规定1年期劳动合同三个月的试用期，试用期工资700元，转正后工资为1500元 合法吗？A:试用期限的规定试用期的期限是根据劳动合同期限的长短而确定 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期 B:试用期工资的规定试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 C:试用期双方可以随时解除劳动合同吗？劳动者：应在试用期内提前三日通知用人 单位在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (4)了解劳动合同的几种类型劳动合同的期限：固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同 华为补偿10亿元，鼓励七千员工辞职 无固定期限合同等于铁饭碗吗注意其中两种情形：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。单位拒绝签订无固定期限劳动合同怎么办？ 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(5) 经济补偿金 A:劳动合同终止需要支付经济补偿金吗？合同终止：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满的应当支付经济补偿金。 (5) 经济补偿金 B. 劳动者自己提出解除劳动合同有权取得经济补偿金吗？1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.未及时足额支付劳动报酬的；3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 5.因一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；致使劳动合同无效的； 6.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 (5)劳动合同的终止与经济补偿金C:经济补偿金的计算经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。高薪人士按当地职工月平均工资的三倍给付。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年劳动合同VS劳务派遣合同劳务派遣:(人力派遣或租赁)劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动.特点：有关系没劳动，有劳动没关系相关法规：劳动合同法及修正案劳务派遣暂行规定自2014年3月1日起施行权益保护的措施1.严格限制劳务派遣用工（10%）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施临时性：用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性：用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性：用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。 权益保护的措施2.劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同权益保护的措施2.促使劳务派遣单位依法经营经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可注册资本：100万元权益保护的措施3.落实被派遣劳动者同工同酬的权利4.增加了对相应违法行为的处罚二、房屋租赁合同租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人：提供物的使用或收益权的一方为承租人：对租赁物有使用或收益权的一方租赁物：法律允许流通的动产和不动产1.怎样的房屋不能租赁?（1）产权不明晰的房屋无所有权共有的