论我国赠和合同法律之规制样本.doc

论我国赠和合同法律之规制样本 论我国赠和合同法律之规制论我国赠与合同法律之规制-10-2817:08:47作者:永寿县人民检察院魏孟:中国检察网.jn./查看153次次评论0条摘要赠与合同是法律规定的有名合同。 赠与合同是指赠与人与受赠人达成合意，将自己的财产所有权或财产权利无偿给予受赠人的合同。 本文从理论和实务两方面论证了赠与合同的诺成性这一性质问题。 从平衡双方利益政策选择角度，讨论了赠与人的撤销权和受赠人利益的维护，并对现行合同法中有关赠与合同的规定提出了质疑。 关键词赠与合同诺成合同实践合同利利益平衡撤销权赠与合同是合同法中规定的有名合同。 赠与合同是指赠与人与受赠人达成合意，将自己的财产所有权或财产权利无偿给予受赠人的合同。 “私有财产不受侵犯”的入宪，私有财产的保护得到了法律的认可。 人们赠与私有财产的活动日益增多，在赠与合同中，赠与人为转让人，而受赠人为利益获得者，是现代等价有偿之交易形式的例外。 赠与虽不可能成为社会中财产所有权转让的主要形式，也起不到直接促进社本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 会经济发展的作用。 但在现代社会有两方面的积极意义。 一方面，赠与是社会财富平衡分配，体现在物质利益的平衡:另一方面，赠与能够沟通赠与双方当事人的感情，进而融洽社会气氛，减少社会矛盾，体现在精神利益的关怀与帮助,是双方当事人表达一定情感的需要.因而现代各国立法都有所重视。 因此，针对合同法中有关赠与合同的法律规制问题作一些探讨。 一、赠与合同的诺成性从世界各国立法实践看，赠与合同成立存在两种立法体例。 一种以前苏联及东欧国家为代表，将赠与合同规定为实践合同:另一种是以法、德、日等传统国家为代表，将赠与合同规定为诺成合同。 无论是实践合同还是诺成合同，都是为平衡双方利益、符合法律理念。 这是根据合同成立是否需要交付标的物而划分的。 诺成性合同是指双方当事人意思表示一致，合同即成立；实践合同是指合同的成立不仅需要双方当事人意思表示一致，还需要交付标的物才能成立。 德国民法典规定赠与合同为要式合同，原本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 则上以当事人的合意为其成立，未经对方同意的赠与合同不成立。 赠与同时须公证生效，但已经履行了赠与合同约定的给付内容的，则赠与依然效。 意大利民法上原则上也规定为诺成合同。 赠与的方式以公证为必要，于受赠人表示接受赠与时成立，在赠与尚未完成前，各方均可撤回其决定。 同时规定价格低廉的赠与为实践合同，以交付为生效要件。 法国法上，赠与合同不仅为诺成合同，且为要式合同。 赠与一经受赠人以合法方式接受，即对赠与人发生约束力，不得随意撤销，受赠人也不得随意反悔。 瑞士民法上，赠与合同规定为实践性合同。 赠与合同因标的物不同，生效要件也不同。 赠与物为动产的，赠与人交付赠与物后，赠与生效；不动产或者关于不动产权利的赠与，办理登记后生效。 对赠与合同形式要求更为严格，赠与、承诺应当采用书面形式，否则无效。 从我国合同法的规定，表面上看，存在规定不一的现象。 合同法第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前能够撤销赠与。 第一百八十九条“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产。 毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 和第一百九十五条“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，能够不再履行赠与义务。 的规定看是诺成合同同:而从合同法第一百八十六条第二款“具具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 和第一百八十八条“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人能够要求交付。 的规定看似乎有实践合同之实。 笔者认为:赠与合同应为诺成合同，主要基于以下原因。 从理论上讲:第一，合同的成立和生效不同。 合同成立是指缔约当事人就合同主要条款达成合意；合同生效指已经成立的合同在当事人间产生一定本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 的法律拘束力。 合同的成立体现合同自由原则，是一种外在表现:合同生效则是法律对合同价值的判断，体现了国家对合同关系的干预。 从原则上讲，合同的成立以合意为必要，并不需要标的物的交付。 保管合同、运输合同的成立需标的物的交付是由其合同本身的性质所决定，不能成为合同成立的一般原则。 第二，赠与合同的无偿性是指合同的成立不需要对价。 但不排除附义务的赠与，受赠人义务的履行就要求自己获得赠与。 第三，在实践中，赠与人在作出赠与的承诺后，会得到一些无形的精神利益。 如受赠人对赠与人的敬仰、感激、社会给予赠与人的良好评价。 从等价有偿的市场交易原则出发，赠与人也应实现其承诺。 第四，在赠与人作出赠与后，受赠人也为赠与而付出代价。 如甲承诺要将自己的一辆奔驰送与乙，乙因赠车而修建车库。 如果赠与合同为实践合同，那么这时由于甲的撤销赠与而给乙造成的损失由谁来承担?又有何法律依据?第五，从维护合同承诺的严肃性出发，从维护诚实信用的原则出发，赠与应为诺成性合同，本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 合同双方应受其承诺的约束。 从实践上讲，应全面理解我国1999年年10月月1日生效的中华人民共和国合同法中有的关赠与合同的11个条文的规定，不应只看表面。 从合同法第185条、第188条、第195条的规定明显能够的出诺成性的结论，在此不第再论述。 至于第186条、第188条的规定要作深刻理解。 合同法第186条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前能够撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。 我们不能根据第一款的规定而否决诺成性这一问题。 因为撤销权属于形成权。 形成权是指当事人一方能够以自己的行为使法律关系发生变动的权利。 法律关系的变动以法律关系的成立为前提条件，即已赠与合同的成立为前提。 所以不能因为有撤销权的存在而证明具有实践性。 第二款应看作是对任意撤销权的限制。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同因具有特殊用途、本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 国家公信力为保障，因此对这些性质的合同限制其撤销权。 第188条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人能够要求交付。 这是在承认受赠人有履行请求权，否则可采用法律强制措施实现，更体现现代市场经济下“一诺千金”的诚信原则。 总上所述，赠与合同为诺成合同符合法律基本理念和发展趋势。 二、赠与合同的标的所谓标的是指法律所要保护的一定权利义务关系状态。 在赠与合同中，则表现为受赠人无偿取得的财产利益。 合同法中称为赠与财产，其范围十分广泛，不利于司法实践中实际把握。 笔者认为应具体为财产所有权或财产权利。 第 一、财产所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。 赠与能够是所有权的全部权能，也能够是其中的一项或几项。 第 二、赠与标的能够为有形的实物。 如现本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 金，住房等。 也能够是无形的财产权利。 如票据、债权、股权、专利权等形式。 第 三、赠与财产原则上应为现有合法财产，对于将来必然获得之财产也应包括在赠与财产之列。 例如:甲是一名歌手，在省举办的歌手大赛中有幸进入8月月20日决赛。 大赛规定，凡金进入决赛的选手都可获得奖金500元。 甲有获奖得一等奖10万元的可能。 其中在8月月20日前对能够对500元进行赠与，而不能将10万元进行赠与。 三、赠与合同的撤销（一）赠与合同立法基础利益平衡赠与合同的无偿性、单务性、诺成性要求赠与合同必须平衡赠与人与受赠人的利益关系，考虑以下因素:第一，赠与合同的无偿性。 赠与合同与一般双务有偿合同有根本性的差别。 因受赠人的纯粹利益的取得以赠与人利益的纯粹奉献为前提，使得利益的天平倾向于受赠人。 因而各国法律以优遇赠与人为立法的根本宗旨，以实现正义与公平。 第二，赠与合同的诺成性。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 在信用社会里，任何一个承诺都应当得到切实的履行。 这是理性人应当遵守和维护的基本社会信用规则，也是塑造社会信用机制，培养文明高效的市场经济制度的基本要求。 法律关注的是人的行为，而非行为的后果，自愿、真实地意思表示，一经作出就具有法律上的约束力，不得随意反悔且须兑现，否则依靠法律强制力保证实现的机制成为空谈。 因而不能因赠与的无偿性而破坏承诺所具有的法律效果，于是法律因承诺性而维护受赠人的利益。 （二）撤销权行使赠与合同撤销权分为任意撤销权和法定撤销权两种。 1、任意撤销权由于赠与合同的无偿性，赠与人并不能从受赠人处取得任何财产利益，在赠与合同成立后，若不许赠与人在、撤销赠与，即使赠与人因一时冲动考虑不周而为赠与，也必须负担履行赠与合同的义务。 这对赠与人要求过高，有显失公平之疑。 合同法第第186条第一款规定:“赠与人在。 赠与财产的权利转移之前能够撤销赠与。 虽为本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 任意撤销，也有不同的限制。 （1）标的物已经交付或已经办理登记等有关手续的不得任意撤销，只是对于部分交付、部分未交付的，能够撤销。 （2）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销。 1998年夏，我国发生了百年不遇的洪涝灾害，在赈灾捐献中发生了一些虚诺赠与不予兑现的赠与者，因当时视赠与合同为实践合同，法律对此无能为力。 为了处理以后发生此类问题，也为了警示、教育和拘束那些企图虚假赠与沽名钓誉第的人和单位，合同法第186条条第二款才规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。 同时，对于“社会公益”内容的确定应以中华人民共和国公益事业捐赠法第三条规定为准，包括以下四个方面:1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难社会群体和个人的活动。 2）教育、科学、文化、卫生、体育事业3）环境保护、社会公共设施建4）促进社会发展和进步的其它社会公共福本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 利事业。 （3）书面形式或经过公证的赠与合同不得任意撤销。 此项规定主要是考虑到赠与人若采取此两种方式与受赠人订立赠与合同，则应当已经考虑周详，如果再授予赠与人任意撤销权。 则有失。 合同的严肃性，也使受赠人处于明显不利地位。 2、法定撤销法定撤销是指在法定事由出现时享有撤销权的人撤销赠与。 以享有撤销权人的不同分为赠与人的撤销和赠与人继承人或法定代理人的撤销两种。 （1）赠与人的撤销根据合同法第192条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人能够撤销赠与。 1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。 构成这一事由，须具备几个要件:A须受赠人有侵害行为B侵害后果须严重C侵害对象是赠与人或其近亲属。 本人认为侵害应包括物质及人身侵害和精神伤害。 2。 ）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 3）受赠人不履行赠与合同约定义务的。 赠与合同能够附义务。 如果受赠人不履行义务，赠与人能够撤销赠与，但对赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，且为除斥期间，超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。 （2）赠与人的继承人或监护人的撤销因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人能够撤销赠与。 但赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道。 撤销原因之日起六个月内行使，也为除斥期间。 （三）赠与合同的履行拒绝因赠与关系，赠与人财产状况失调，而陷于穷困时，准情酌理，应许赠与人有变更赠与的机会。 因而给予赠与人以拒绝履行之抗辩权。 赠与人履行拒绝与撤销权都是为平衡赠与人与受赠人之间的关系，为保护赠与人的利益而设定，但两者有区别:第一，性质不同。 撤销权为形成权，具有主动性和积极地位:拒绝履行为抗辩权，则相对处于被动消极地位，只能在受赠人要求赠与人履本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 行赠与义务时提出。 第二，目的不同。 撤销权行使的目的主要是处于对受赠人忘恩负义行为的一种惩罚:赠与履行拒绝，目的在于照顾确实已处于困穷状态的赠与人，平衡双方利益。 赠与人履行拒绝构成要件应包括: （1）缔结赠与合同后，赠与人处于不能维持自己正常的生计或不能履行对亲属的法定扶养义务。 （2）赠与合同或施行赠与已成为或将成为赠与人的重大负担。 （3）非赠与人的故意或重大过失而造成。 这也是从维护受赠人利益的角度而对赠与人行使其履行抗辩权的限制。 四、赠与合同成立的形式要件。 从一般合同看，合同成立的形式要件有三点点: 1、当事人。 2、意思表示一致。 3、内容于合法。 赠与合同也需具备，鉴于 2、3两点无争第议，现只讨论第1点。 由于赠与合同是为赠与人设定义务，而为受赠人设定权利的双方法律行为，因此，对于赠与人必须具有相应的民事行为能力，此当无疑。 而对于受赠人来讲，是否需要相应的民事行为能力?本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 有学者主张无民事行为能力人不能成为受赠人，其中包括法定代理人。 主要理由是合同第法第9条规定:“当事人订立合同，应当具有相应的民事行为能力和权利能力。 当事人依法能够委托代理人订立合同。 第第47条条第第1款规定:“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 未对无行为能力人有任何规定。 这一点，笔者认为无行为能力人是否能够成为受赠人应区别看待: 1、对于纯获利益的赠与，无行为能力人当然能够成为受赠人。 2、对于附义务的赠与或者因无履行所附义务的能力以及可能会损害受赠人利益的赠与合同，必须经其法定代理人的追认。 3、对于胎儿的赠与应除外，原则上法律不于保护（采“呼吸说”），但能够根据实际情况对待。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 其实，认为无民事行为能力人不能成为受赠人的观点本身就是对法律的片面解。 第合同法第 9、47条的规定属于原则性规定，是一般性的指导。 不能完全适应赠与合同，赠与合同是特殊合同，应有其特殊原则。 不应绝对化去理解。 五、现行合同法中存在的问题通过以上的分析和论述，笔者认为应对合同法中的下列问题进行探讨。 （一）赠与标的应明确因合同法中规定为赠与财产，其范围广泛，不利于司法实践中掌握，法律应具体规定为财产所有权或财产权利。 （二）赠与人任意撤销权行使期间限制合同法第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前能够撤销赠与。 从本条看，赠与人的撤销权为永久期间，只要在权利转移之前即可。 从效率上讲，不利于实践问题的及时解决。 本人认为应向法定撤销权一样，规定除斥期间。 为了普通法和特别法的统