论债权人撤销权(1).doc

论债权人撤销权时间:2012-04-28 17:32来源:迎江法院网 作者:胡毅杰 摘要债权人撤销权制度在我国的设立时间还较短，但其在国外却源远流长。该制度起源于古罗马，为古罗马五大法学家保罗士所创，故在罗马文献中又被称为保罗士诉权 或被称为废罢诉权。其制度创设之初是为了防止破产债务人恶意处分其财产以逃避债务的履行。查士.债权人撤销权制度在我国的设立时间还较短，但其在国外却源远流长。该制度起源于古罗马，为古罗马五大法学家保罗士所创，故在罗马文献中又被称为“保罗士诉权”或被称为“废罢诉权”。其制度创设之初是为了防止破产债务人恶意处分其财产以逃避债务的履行。查士丁尼的法学阶梯指出，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物。债权人撤销权制度正是针对债务人恶意逃债行为，而突破传统债的相对性原则而设立，以保护债权人利益。其在制度构成上与当时罗马法中的强制执行制度相配合，在实现方式上具有鲜明的集团诉讼的特点，在要件设计上采用严格的主观主义立场。该制度经过后世大陆法系国家的继受和发展，开始承认撤销权的成立不以主观要件的满足为必须，随着在要件构成上由“主观主义”向“客观主义”立场的转变，债权人撤销权制度逐渐分化为破产法上的撤销权和破产法外的撤销权。随后，许多国家纷纷建立破产法上的撤销权和破产法外的债权人撤销权制度。我国仅在1999年的合同法上规定了该项制度，在司法实践上仅适用合同之债，诸如侵权之债、不当得利之债、无因管理之债是否适用债权人撤销权制度，目前尚缺明确的法律依据。但学理界认为上述之债均应当适用债权人撤销权制度。所以笔者认为，将债权人撤销权制度规定于合同法中实为权宜之计。该制度在将来的民法典的债编中应有体现，以拓展债权人撤销权行使的范围，以与债权人撤销权制度设立之初衷和国际立法实践相契合。在司法应用上，目前应采取目的性扩张解释，扩大该项制度的适用范围。债权人撤销权制度是对债的相对性原则之突破，其行使之效力直指第三人，是对业已形成的交易关系加以破坏。如对债权人、债务人、受益人以及转得人在权利义务的立法配置上、在撤销权要件的构成及行使后果上如有不当，必将严重威胁着交易的自由和安全，威胁着私法自治这一民法灵魂性的原则。而我国合同法对该项制度只用了两个条文，其立法上的粗疏可见一斑。随后最高人民法院关于债权人撤销权的司法解释也不能很好的诠释学理界的诸多疑问，对司法实践中出现的诸多问题，在此并不能找到明确的答案。由于制度上的粗疏和诸多阙如，学理界的分歧，司法实践上的不统一，实践中对债务人的诸多不当处分行为往往也不能按图索骥式的在法律上找到答案，致使该制度创设之宗旨无法得到很好的实现，未能起到防止债务人恶意不当处分其责任财产，逃避债的履行，以切实保障债权人债权利益之目的。因此在我国目前的司法实践中，债权人撤销权制度，更多体现的是在务虚层面上所具有的宣示意义，而无法从务实的角度上成为悬在恶意逃债人头上的一柄随时可以斩落的达斯克摩之剑。其立法上的良好愿景，在司法实践中如此无力和疲软，引起了学理界和司法界高度的关注和深刻反思。立法上诸多制度的阙如，理论上莫衷一是的争论，加上司法实践中认知与理解的不同，而使该制度的研究和运用成为目前的司法难点之一。笔者认为很有必要对债权人撤销权制度的相关理论做出梳理、研究和探讨并提出完善该制度的相关建议，以为立法和司法实践提供一个更为准确的、合理的、适应现实经济生活的理论依据和法律依据。本文拟从债权人撤销权的概念为逻辑起点，对债权人撤销权与相关制度进行比较研究，对其存在的理论基础和价值诉求进行深入阐述。对债权人撤销权性质之争予以细致的研究和评析，对其构成要件及行使之效果进行深入的探讨，并对我国目前关于债权人撤销权制度立法现状的不足及完善提出自己独到的见解。笔者想拟借此文起抛砖引玉之作用，以期引起学界同仁对该制度的关注与重视，并为同仁们反思、发展和完善该项制度提供一个参考，同时这也是笔者作此文的现实意义所在。一、 债权人撤销权的概述（一）债权人撤销权的概念关于债权人撤销权的概念有狭义与广义之分，狭义上仅从合同之债出发，以合同法为其立论基础，债权人撤销权，是指因债务人放弃对第三人的债权、实现无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。该概念完全来源于合同法第七十四条的相关规定。笔者认为，如前文所述，在合同法上规定债权人撤销权实为权宜之计，债权人撤销权不仅适用合同之债，也适用其它之债，另外债务人有害债权的行为也远不止上述列举种种，合同法采用列举法并不能涵盖债务人其它不当处分财产以逃避债务履行的行为，所以本文的论述并不限于合同法上关于债权人撤销权制度，其概念也不限于狭义上的概念。在更广的视角上给债权人撤销权下定义更能发挥该项制度的功效与作用。因此，债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。债作为一种可期待的信用，只有具备可靠的保障时才能得以实现。债的关系成立以后，债务人的全部财产即成为担保债权人债权得以实现的“责任财产”。因此，责任财产的增减，直接关乎着债权人的债权能否充分实现。该责任财产不仅仅是某一债权的一般担保，还是全体债权的共同但保，法律不可能完全禁止或限制债务人的其它交易行为，当两个人分别成为债权人及债务人时，它只是环环相扣的债权债务关系中的一环，此时债权人债权的实现便受到威胁。由于合同责任和特别担保制度在担保债权的实现上有其自身的局限性，有鉴于此，法律在特别担保和民事责任之外，设置合同债的保全制度。其中代位权系保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而立。由此，合同保全制度与合同责任制度、担保制度从不同的角度来促使债务人履行债务，保障债权人债权的实现。行使撤销权的目的在于保全债权。通说认为该债权应为全体债权人债权，而非为个别债权人利益。台湾学者郑玉波认为，撤销权行使的目的即在于保全责任财产，故其效力自应为全体债权人的利益而发生，即行使撤销权后所获得的利益，仍归全体一般债权人所共享，而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。此即所谓的债权人撤销权的入库原则。但近年来，越来越多的学者对债权人撤销权的入库原则提出质疑。有学者认为，行使债权人撤销权的债权人并没有义务将其取回的财产与其他债权人分享，其他债权人如欲参与责任财产分配，尚须借助于一定的法律手续（比如申请宣告债务人破产，或者申请对债务人的财产强制执行等），在作出此等手续之前，行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合，以受领金钱为典型，拥有比其他债权更早主张抵销的机会，从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产，债权人的抵销行为亦不会成为否认权的对象。笔者同意此种观点，本文将在后文中对此作重点阐述。（二）债权人撤销权与相关制度之比较1、债权人撤销权与合同无效情形的区别债权人撤销权是撤销债务人与第三人之间的行为，是因为债务人与第三人间的行为损害了债权人的债权，债权人为了保障其债权的实现而行使之。合同法第五十二条第（二）项关于合同无效的情形是：“恶意串通，损害国家利益、集体利益或者第三人利益”。这里的问题是，债务人恶意处分其责任财产，损害债权人债权，受让人知道该情形时，依然受让，其双方是否构成恶意串通？即学理界所谓的“通谋虚伪的意思表示”？如果构成恶意串通，为什么不直接适用无效合同制度，还另外规定一个债权人撤销权制度？如果不构成恶意串通，又如何理解债务人与受让人之间的恶意？笔者认为，债权人撤销权制度中的债务人与第三人的恶意与合同法第五十二条第（二）项关于恶意串通的恶意不同。撤销权中的债务人与第三人恶意指的是观念恶意，即债务人在实施处分财产行为时，对债权损害是认知的，但是并不要求债务人还具有积极追求损害债权的故意，即债务人主观上不是以损害债权为目的，只是其在主观上对其行为的结果损害债权有认知而依然为之即可构成恶意，而受让人知道该情形的，也仅指对债务人的行为是非正常的处分行为是认知的，至于是否损害债权人债权，受让人并不知晓，而只要求受让人对损害债权的可能性有认识即可，而并不要求受让人还具有主观上的积极故意。所以债权人撤销权中的债务人与受让人恶意仅要求是观念上的恶意，两者之间不要求观念上的认知及行为上的故意和积极同时具备。而“恶意串通”中的恶意，采的是意思主义，即不仅对该行为有损害第三人利益是明知的，而且还具有损害第三人利益的积极故意。双方在行为上是有谋划的，在认知上是一致的，即本质为：“通谋”。因此，债权人撤销权中的债务人与受让人之间的恶意尚未达到恶意串通的程度，在这种情况下如果不设立债权人撤销权制度，而债权人又无法举出债务人与受让人之间具有恶意串通的情形，不能援用合同无效制度来保护自己的利益，这对债权人来说当然是不利的。当然，如果债权人有足够的证据证明债务人与第三人之间具有恶意串通的情形，当然可以选取合同无效制度来保障其债权利益。合同无效与可撤销在本质上是不同的，因为无效合同自无需撤销。但是债权人对合同是作无效还是可撤销处理，尤其是当事人是否存在恶意串通的情形时，债权人可就其所掌握的证据作出选择。另外在债权人撤销权的构成要件中，债务人为无偿行为时和单方行为时，并不要求相对人恶意，当然不会出现双方恶意串通的无效情形，也就无法适用无效合同制度来确认债务人的行为无效，而只能通过债权人撤销权制度来保全其债权。因此，债权人撤销权制度与无效合同制度各有着其功能效用，两者不可互容，更不可偏废。2、债权人撤销权与破产法上的撤销权制度之比较破产撤销权制度是民法上撤销权制度在破产程序中的扩张适用。破产撤销权据我国破产法第三十一条之规定，人民法院受理破产申请前一年内，管理人对债务人所实施的有害于破产关系人利益的行为，有权请求人民法院予以撤销。行为包括，无偿转让财产的；以明显不合理低价进行交易的；对没有财产担保的债务提供担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。另据该法第三十二条之规定，在人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，或者明显丧失能力可能的，而进行重整的情形时，仍以个别债权进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是个别清偿使债务人受益的除外。上述规定构成了我国破产法上的撤销权制度。保罗士诉权的创制初衷即在于解决债务人破产情况下债权人有效保护的问题。在设计上采严格主观主义立场。随着商业文明的发展，中世纪意大利法在要件构成方面对保罗士诉权进行了符合现实需要的修正。开始承认撤销权的成立不以主观要件的满足为必须。采“客观主义”立场的保罗士诉权逐渐由民法中独立出来，成为专门针对破产情形的撤销权制度，一般称为破产法上的撤销权或否认权。采“主观主义”立场的保罗士诉权逐步发展成现代民法上的债权人撤销权。破产法上的撤销权与债权人撤销权在权利设置的目的、权利的性质和权利的行使方式上基本相同，但两者的主体和行使的程序要求方面却有着明显差异。第一、行使权利的主体不同。债权人撤销权行使的主体是债权人，破产法上的撤销权则由破产管理人行使。第二、主观状态的要求不同。债权人撤销权，强调主体在主观上的过错，带有惩罚性，而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性，非主观过错性，带有纠错性。第三、可撤销行为产生的时间不同。债权人撤销权一般须产生于债权成立之后，破产法上的撤销权可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内，即临界期限内。第四、客体不同。在客体上，债权人撤销权针对的是债务人或其代理人的有害于债权的财产处分行为，而破产法上的撤销权的客体是依照破产法所规定的几种情形。但笔者认为，我国破产法第三十二条列举的债务人的行为并非不可成为债权人撤销权行使的标的。在司法实践中，对于债务人所为的，无偿转让财产、以明显不合理低价进行交易、对没有财产担保的债务提供担保、对未到期的债务提前清偿以及放弃债权的，债权人也可以行使撤销权。（三）债权人撤销权制度设立的价值诉求债权人撤销权制度曾在我国民法制度中长期缺乏，而无效合同或无效行为制度对债务人随意处分、隐匿财产，逃避债务的履行又鞭长莫及时，债权人债权的保护处于法律的真空状态。交易安全得不到维护，诚信原则也就显得弱不禁风。债权人撤销权制度对保护债权人利益，保障债务人切实履行债务及维护社会公平与正义，培育社会诚信方面都起到了十分重要的作用。1、 完善了债权保障机制债是平等主体之间产生的财产性法律关系，现行民事立法对债权的保障主要有三种制度：一是担保制度。主要有保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式。这种债权保障方式被称为事先确定的债权的积极保障。但是有些担保须当事人履行特定的手续，如办理抵押登记，有些还要取决于第三人的信用，如保证，而第三人的信用同样建立在其责任财产之上具有浮动性。而诸如留置、法定抵押、定金等适用范围有限。且关于物的担保也面临物的价值减少或者毁灭的风险。另外对于无担保的债权，特别担保制度无法企及。二是，民事责任制度，被称为债权的消极保障。当法定或约定的债务不履行时，即应承担民事责任，以法律强制力保障债务的履行和债权的实现。但申请法院强制执行，程序复杂，且只能对债务人的现有财产申请强制执行。当债务人的财产状况发生改变，不足以清偿数个并存债权，或者作为民事责任基础的责任财产被不当处分时，民事责任也就无法执行。因此，“当债权人在债务到期后提起诉讼请求其承担违约责任时，因债务人没有足够的财产承担责任，而债务人的财产在移转以后，债权人又不能向第三人提出请求，在此情况下，债权人通过违约责任很难使其债权得到实现。”三是债的保全制度。债的保全，是在债务人实施不当处分其作为民事责任基础的财产以逃避债务损害债权的行为时，法律所采取的保全措施。这样债的保全制度与民事责任制度、特别担保制度就可以相互配合，共同发挥保障债权人债权实现的作用。2、 是债权人实现债权的重要保证据债的相对性原则，债权人只有要求债务人为或不为一定的行为，即请求给付，但债权人无法直接支配债务人的财产。债务人履行其债务是以其全部财产作为担保的，但据物权的支配性和排他性，债务人可以自由的处分其财产，而不受他人干涉。而从现实生活来看，债务人责任财产易受各类主、客观因素的影响，债务人随意处分其财产的情况也并不少见，因而责任财产常为一个变量，而非恒量。如果绝对奉债的相对原则为臬圭，债务人便可以随意的处分其责任财产，在财产上滥设负担，以使其债得以履行的基础，责任财产随意减少和流失，其结果是，债权人充其量拥有的只是一个看上去很美的空空的债壳，债权人利益因债务人责任财产的缺失而无法实现。因而债务人对于该责任财产的处分行为有必要受到适于债权保护目的的相关法律约束。建立债权人撤销权制度的目的正是在于债务人实施有害于债权的行为时，通过撤销债务人与第三人之间的行为而使债务人脱逸的财产得以恢复，以支撑着债权的大厦，使得债权人利益能得到法律上的有效救济与保障。如果该制度缺失，务必在债权保障制度中留下缺口，使债务人有机可乘以损害债权人的利益。3、有利于形成良好的市场交易秩序从法理学角度讲，任何法律关系都是社会关系在法意识领域的反映。权利义务的产生乃至法律制度的设立都是基于一定的社会需要，即通过法律对社会关系中各方当事人之间的利益进行平衡，风险予以适当的划分，以求交易关系的稳定和交易利益的效率，最终在整体上实现利益分配的最大的公正。一般而言债务人有权任意处分其财产或者在其财产上设定新负担。如果债务人以显然违反等价有偿的市场交易规则的方式处分其财产或任意设置财产负担，使债权人因债务人责任财产的非正常减少而陷于债权无法实现的危险中，这完全违背了诚实信用原则的价值理念，损害债权人信赖利益。相反如果债权人基于债权任意干涉债务人以及债务人与第三人之间的交易行为，同样这与契约自由和意思自治的精神相悖离。因此，基于实现债权人利益的保护与意思自治精神之间、诚实信用原则与禁止权利滥用原则之间价值冲突的衡平，债权人撤销权制度在特定条件下应运而生，从而被法律赋予了其内在的合理性和正当性，成为保护债权人利益而订立的例外，即对债的相对性原则的突破。债权人撤销权制度一方面从公平正义的价值判断出发，以保护债权人的利益为本，另一方面从交易安全价值出发，保护善意第三人的利益。总体而言，它对债权人利益、债务人利益和第三人利益进行衡量后，将利益和负担公平、合理地分配于当事人之间，有利于形成并维护良好的市场交易秩序。（四）债权人撤销权性质之评析债权人撤销权在学理上究竟具有何种性质，各种观点异彩纷呈，直到目前为止，无论国内还是国外均没有一个通说。之所以对债权人撤销权的性质在学说上有如此大的分歧，日本学者下森定认为，这是因为对债权人撤销权的本质性内容存在着以下三种看法：第一种看法认为债权人撤销权的本质性内容在于否认（撤销）诈害行为的效力；第二种看法认为它在于追问因诈害行为而流失的财产；第三种看法则把它看做是上述两者的合成。而债权人撤销权的效力及其行使方法因看法不同而不同。因此，债权人撤销权的性质，直接决定着债权人撤销权撤销之诉的性质、诉的被告、诉的效力以及判决正文的记载事项等。 故在此有必要对债权人撤销权的性质作深入的探讨。债权人撤销权首先应是一项实体上的权利，但早期有些学者认为债权人撤销权在性质上是通过诉讼主张的以债权的返还请求权为内容的诉权。只是由于该权利为保全债权的一种重要方法，才规定于民法中。11而学界通说认为，撤销权行使的效果对债权人直接具有实际的财产利益，且该权利的构成要件、效力内容及行使方式等均规定于民事实体法中，因此该权利应属于实体权利。正如台湾学者孙森焱所言，按撤销权之行使，固在保全债务人责任财产，用以确保债权，对于债权之实现固有帮助，惟撤销权并非强制执行请求权之辅助的权利或其从权利，实系附属债权之权利，是属于实体法上之权利，虽其以行使须以“诉”之形式为之，尚非属于诉讼法上的权利。12笔者认为，债权人撤销权之所以在实体法中规定必须以诉的方式来实现，不仅仅是因为该权利是债的保全制度重要的组成部分，更深刻的原因是，该权利的行使涉及对债的相对性原理的扩张，对现有秩序具有很强的破坏性，行使不当或者该权利被滥用，将会危及交易安全与秩序。通过法律规定该权利只能以诉讼的途径来实现，目的只是在于防止该权利被滥用而给第三人的正当利益造成损害。权利的行使方式并不能改变该权利本身的属性，当然这也是由该权利的内在依据所决定的。因此，债权人撤销权是一种实体权利。债权人撤销权作为一项实体权利，是由于实体法律规定所产生的，并不是一项与物权、债权相对应的独立的民事权利，而只是以债权的存在为前提的实体权利。它必须附随于债权而存在，不得与债权相分离而进行处分，当债权转让时，撤销权亦随之转让，当债权消灭时，撤销权也随之消灭。虽然债权人撤销权属于实体权利已成为学界共识，但究竟属于何种性质的实体权利，学者们的争议比较有代表性的主要以下几种。1、形成权说此种观点认为形成权是民事主体以单方面意思表示决定已成立的民事行为的效力，引起权利义务关系变动的权利。债权人撤销权使债权人可以以单方面的意思表示撤销债务人的民事行为，使该民事行为归于无效，从而消灭债务人与第三人建立的权利义务关系，自然应属于形成权范畴。故债权人撤销权是一种形成权。也即债权人撤销权与诸如因意思表示瑕疵而生的合同撤销权或者解除权等典型的形成权在性质上并无二致，其效力依据债权人之意思表示而使债务人与第三人之间的法律行为溯及地归于无效。由于法律行为的无效，自然会产生不当得利返还或物权请求权，但这并不影响他们作为形成权的属性。因此该说认为债权人撤销权的作用在于使债务人与第三人的法律行为归于无效，是一种纯粹的形成权，至于撤销权行使后产生的请求权问题系属独立于撤销权行使关系的另外法律关系，不影响撤销权本身的形成权性质及其效力。与此种权利相应的诉讼称为形成之诉。13德国及日本部分学者持此观点。2、请求权说该说认为，债权人撤销权的目的即在于保全债务人的责任财产，形成权说超出该目的而将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围，有违初衷。因此，债权人撤销权是纯粹的请求权，是直接请求返还因诈害而脱逸的财产权利；所谓撤销，不过为返还请求的前提，并非对于诈害行为效力的否认。因而撤销诉讼属于给付诉讼。另外撤销权行使的效果是相对无效，亦即诈害行为效力仅在其与债权人的关系上无效而在其它当事人之间仍属有效的法律行为。143、责任说责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上无效”效果的形成权，撤销之诉即为形成之诉。15该说认为，撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态，换言之，撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位（物的有限责任），因而对于债务人的地位并不产生任何影响，撤销之诉的被告，仅受益人转得人即可，并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言，债权人可以请求通过强制执行来直接实现，不必将脱逸的财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续，是根据撤销之诉一起或另行提起的责任之诉，作为一种给付诉讼的强制执行容忍之诉讼。164、对各种学说之评析关于请求权说，其优点是在于极圆满地实现了债权人撤销权制度的债权保全的目的。但在请求权的权利来源上表现出诸多的逻辑矛盾。学者观点不尽一致，关于权利源主要的三种观点是，一是基于法定而生的返还请求权，二是基于侵权而生的返还请求权，三是基于不当得利而生的返还请求权。第一种观点无法解释，在可撤销合同中，合同被撤销后，法律明确规定应当返还原物，而为何对可撤销合同中的撤销权认为是形成权，而对债权人撤销权却主张请求权？认为撤销并不是对诈害行为效力的否认，那么受益人即属合法受让财产，又何以负返还财产之义务？至于基于侵权而生请求权，笔者认为该说在逻辑上显存不足，该说认为债权人之所以能够直接请求受益人返还财产，根据在于第三人的行为侵害了债权人债权，然而在债务人与受益人之间为无偿行为和债务人为抛弃等单独行为时，也很难说受益人的行为危害了债权人债权。其次，既然债权人所享有的撤销权是基于侵权行为而发生，那么在出现法定情形时即可直接适用侵权行为法，其行为当然归于无效，实无规定撤销权制度之必要。对于不当得利返还请求权，因不当得利返还请求权产生的原因为受益人无法律或约定的依据而受益，但撤销权中受益人系债务人的无偿或有偿行为而受益，与无法律上的原因而受益情形不同。况且撤销权乃债权人的权利之一，债权人对于自己的权利可依自己的意志做出行使与否的选择，而如受益人所得为不当得利时，则其应于任何情形均得加以返还。且在债权人撤销债务人与第三人之间的行为前，第三人取得财产是履行债的结果，而不是没有正当的依据。故不当得利难以成立。关于责任说，实际上是形成权说的新发展，其一方面将撤销之诉称为形成之诉，当在被告的确定上又不按着形成之诉来认定。且在提起撤销之诉时还一并提起责任之诉即执行容忍之诉。其问题是，撤销权成立与否，还要经过法院审查后才能确定，而在提起撤销之诉同时即提出强制执行容忍之诉，此诉的依据何在？依据尚在审查中的撤销权吗？如撤销之诉不成立，强制容忍之诉又何去何从？而且在操作上也极其繁琐，不利于债权人撤销权制度功效的发挥。综上所述，笔者认为债权人撤销权人应为形成权。债权人以诉的形式在法定条件下依其单方意思表示即可产生消灭债务人民事行为的法律效力。返还原物，是行使撤销权的法定效果，而并非是撤销权之本体构成。债务人的行为被撤销后，债权行为和物权行为同时予以撤销，而不必分为先撤销债权行为，再撤销物权行为。因为债权设立的意思表示与物权变动的意思表示，应该是合二为一，债权意思表示被撤销，包含其中的物权变动意思表示同时被撤销。当然有学者认为，交易过程先后包含有两个意思表示，一个仅就债设立的债的意思表示，另外还必须就物权变动重新达成一个意思表示，即物权合意，两者分立。17但有学者认为物权行为是否独立实在是一个高技术性的选择，完全不涉及任何价值理念的选择。18所以有观点认为：在相关的民法领域无相应的制度对物权行为的无因性和独立性予以衔接和配合的情况下，就不宜得出法律承认了物权行为制度的理论。19笔者认为，在形成买卖等合同中应该包括债权行为和物权行为两部分，笔者是承认物权行为的，但是物权行为是否独立于债设立的目的之外，即交易当事人订约之时，仅是设立一个空空的债，而将物的转移意思表示排除在合约之外，然后在物的交付时再达成一个物权移转合约，笔者持有异议。如果此种观点成立，债权人行使撤销权撤销的究竟是债权行为？是物权行为？还是债权物权行为？有无分的必要？有论者从此理论出发认为，合同法上债权人撤销权的标的，实际上仅包括物权变动行为，而不包括债权行为。20笔者认为，没有必要对此作出纯技术性上的区分，将物权的变动意思人为的与债权意思分立，如此除了增加理论上的繁琐与困惑外，实无大益。所以债权人撤销债务人的行为，包括债务人的债权行为和物权行为，一次行使尽可达到让债务人的债权行为和物权行为均予消灭的效力。受益人自债权人行使撤销权后，其财产就由所有状态变为占有状态。其占有的财产依然归属债务人责任财产的一部分，债权人可就此财产主张优先受偿或直接向法院申请强制执行。撤销权行使的效果产生的应是物权请求权，而非不当得利请求权。这也为债权人撤销权制度突破入库原则，债权人享有优先受偿的机会奠定了理论基础。二、债权人撤销权要件之构成债权人撤销权的要件，有表述为成立要件，有认为是行使要件，也有认为在债务人为有偿行为的场合，债务人的恶意为成立要件，受益人的恶意为行使要件。笔者认为，债权人撤销权的构成要件应指的是成立要件。论及一项权利，首先要涉及的是该权利是否成立，只有在成立后才能考虑权利的行使，权利不成立，当然无所谓行使，而权利的行使考虑的是如何行使、行使的效果等。所以债权人撤销权的构成要件指的是成立要件，并非是行使要件，当然也不包括债务人的恶意是成立要件，而受益人的恶意是行使要件之情形。债权人撤销权旨在保全债务人的责任财产，债权人可以凭借此权利的行使而越出债的相对性，使债的相对方与第三人之间的行为归于消灭，以恢复债务人责任财产，保护债权人静态利益的安全。正因为如此，撤销权如行使不当，必然构成对交易自由和交易安全的威胁。因此法律规定，债权人撤销权虽依债权人单方意思即可发生消灭民事行为的效果，但为了慎重起见，其权利必须以诉的形式为之。但仅此不足以保证债权人撤销权不被滥用，如果不对债权人撤销权的构成设定一条的要件，不对此作出严格界定，无法保证法官不会同样利用其自由裁量之权力，而任意对撤销权作出认定和判决。这既不利于债权人，也不利于债务人与第三人。因此，法律有必要对债权人撤销权作出严格的界定。关于债权人撤销权的成立要件，大致有两类构成模式：一是首先区分有偿行为与无偿行为，在此基础上，再具体设定主观方面和客观方面的要件，该模式始自罗马法，德国法和瑞士法对此予以维持，我国合同法和台湾地区民法加以继受。另一类模式是不区分有偿行为或无偿行为，对债权人撤销权的要件（主观方面与客观方面）统一把握，该模式以法国法和日本法为代表。21有学者对债权人撤销权构成要件认为，如果仅仅以客观要件和主观要件来界定撤销权的成立要件，未免过于宽泛。确定撤销权的成立要件，需要考虑撤销权行使的对象是否适当。22笔者认为，债权人撤销权涉及到债务人与受益人或转得人之间的恶意与否，涵盖了主客观两个方面，考虑撤销权的行使对象，未免过于狭隘，不够周延，而且从主客观两个方面来论述债权人撤销权的构成要件也是通说。故笔者将从客观要件和主观要件两个方面进行研究。（一）撤销权成立的客观要件1、债权人享有可行使撤销权的债权债权人对债务人存在有效债权，是债权人行使撤销权的前提和基础。如果债权人并不享有债权，或者说虽有债权，但该债权无效或已经消灭，自然不能行使撤销权。首先，该债权一般须以金钱为给付标的之债权。因此不作为债权，以劳务为标的的债权，身份债权，不在其列。但若该债权因债务人的不履行而转化为损害赔偿之债时，由于其已具有金钱给付内容，则债权人可以向债务人主张撤销权。其次，须为因共同担保之减少而受损害之债权。一般而言，设有抵押、质押等物的担保的债权，如果担保物之价值不及被担保的债权数额时，担保人可就其不足之差额，享有普通债权人之地位，在不足额限度内行使撤销权。第三，“得以行使撤销权之诉之债权人，以债务人行为做成前债权为限，债权人之取得债权，在其行为做出以后者，不得主张此项诉权。”23也就是说债权人债权必须是在债务人的处分行为发生之前就已经有效存在，否则债权人无行使撤销权的合法根据。但笔者认为，对此不能绝对化，在一定条件下，即债务人具有损害将来债权的意图，而受益人知道该情形并参与了安排的，债权人可以就先成立的债务人的不当处分行为予以撤销。另外，债权人对债务人的债是否必须到期，在国外有两种立法例，法国和日本民法不要求以债权到期为限，而德国民法却明确规定，债权须届清偿期方可行使。我国合同法仅要求行使代位权时债权人的债权必须到期，而对于撤销权无此规定，即不必以债权人债权到期为限。有学者认为，撤销权与代位权不同，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期满时才可行使，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，其目的在于撤销债务人已经实施的危害债权的行为。在债务人危害债权的行为实施后，若不及时行使撤销权，等到债权期限届满时才行使可能将导致无法补偿的结果。因而债务人撤销权的行使无须债权已届清偿期。24笔者从之，因为债权人撤销权的目的在于保全将来债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿能力的有无，以保证其债权将来得到履行，故不必追问该债权是否已届清偿期。在司法实践中，以下几类债权是否可以行使撤销权，应作具体分析。（1）特定债权在交付特定物的债权中，如果债务人将该特定物的所有权移转给第三人，债权人是否可以以此种移转导致其债权不能实现为由而要求撤销债务人的行为，学界有两种不同的观点。一种观点认为，如果允许仅仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越了撤销权制度的原有机能，不利于交易安全的维系25。另一种观点认为，在债务人不履行特定物的债务时，也将转变为损害赔偿的债务，可见特定物的债权仍然要以债务人的一般财产予以担保。在一般债权中，如果债权人移转某项特定物减少责任财产，债权人可提出撤销，如特定债权人不得行使撤销权，而使特定债权之效力反而较之与该特定物毫无关系之金钱债权更为薄弱，显失均衡。26笔者认为，物之所有权的转移，动产以登记、不动产以交付为条件，并据以产生物权公示的法律效果。在一物二卖的场合，两个合同均为有效，依据有效的合同取得动产登记或不动产交付，所有权即发生转移，先买人拥有的只是对债务人的非以金钱为给付标的的债权，根据物权优先于债权，先买人不得仅以其债权成立在先就得对抗物权行为。因此，在特定物二重买卖场合，特定债权人不得行使撤销权，以满足其债权之需要，其只能就债务人提起违约损害赔偿请求权，如此请求权转变为一般金钱债权，如果此时，债务人因处分财产沦为无资力，无法履行金钱赔偿债务时，而其处分财产行为又以明显不合理低价为之，债权人可以行使撤销权，以使债务人的责任财产得以回复，以保障其损害赔偿请求权得以实现。如有学者言，若仅有害于以给付特定标的之债权，则债务人应依债务不履行之规定负其责任。于应负损害赔偿债务变更为货币之债时，债务人已陷于无资力，债权人方得行使撤销权。27（2）租赁权租赁权是基于租赁合同发生的债权。对于租赁合同，我国合同法确立了“买卖不破租赁”的原则，所以在租赁物交付后，出租人将租赁物所有权让与第三人的，不影响租赁合同的效力，租赁权对于受让人依然有效存在，并未受到任何损害，当然不会发生债权人撤销权。即使在租赁物交付之前，出租人将其租赁物的所有权让与第三人，或者出租人将租赁物再行出租给第三人并已交付，使承租人不能按期占有租赁物，因承租人的权利并非以金钱的给付为目的，所以承租人同样不能主张撤销权。此时承租人可要求出租人承担不履行合同的违约责任，请求损害赔偿，而非行使撤销权。（3）附特别担保的债权对于附特别担保的债权，可否允许发生和行使撤销权，值得具体分析。如债权所设的担保是人的担保，因人的担保系信用担保，是以担保人的责任财产为其信用基础，而保证人的财产增减变化是债权人无法控制的，但保证人的财产不足以担保债的履行时，即使债的外观上依然存设着一个保证，但起不到担保之实效，此时即使保证人承担的是连带保证责任，如果债务人不当处分财产，导致其责任财产减少，害及债权时，应当允许债权人行使撤销权，而不是让债权人将希望寄托于责任财产飘摇不定的保证人身上。如果债权设定的是物的担保，一般来说，债权的实现有担保物予以保证，因此即使债务人不当处分财产，也不会危及债权的实现。但是如果担保不完全，担保物的价值不足以保障债权实现时，此时债权人的债权实现超越了担保物本身而延伸至担保物以外的债务人的责任财产，如果此时债务人不当处分财产，债权人可以行使撤销权予以撤销。至于担保物不完全，不论是自始，还是后发均在所不问。（4）担保人之撤销权从我国合同法第七十四条规定来看，撤销权的行使主体只限于债权人，担保人不属于债权人的范畴，故不能行使撤销权。笔者认为，对担保人行使撤销权的问题，一方面，在担保人设立担保的行为未转化为已承担保证责任之前，债务人的潜在侵害行为尚未转化事实的侵害，因此，担保人不得行使撤销权。但当担保人承担担保责任后产生的债权，其行使撤销权的对象不应局限在该债权产生后发生的债务人侵害该债权的行为，而应追溯到担保设立时，因为担保的设立可能导致债权人无权或不必行使撤销权，而直接通过追索担保人实现债权，此时，若不赋予担保人在担保设立后至担保人取得债权人资格时，对债务人恶意转移资产的行为行使撤销权的权利，显然不利于担保人在取得债权人地位后的债权保护，且将助长债务人的恶意行为，从而损害担保人的利益。2、债务人实施了处分财产的行为作为债权人撤销权之客体的债务人的行为在范围上如何界定，各国的立法及学界都有不同的观点。一般认为债权人撤销的客体是债务人处分财产的行为。处分包括事实上及法律上的处分。事实上的处分是就财产加以改造、毁损、外部的加工变形等行为，法律上的处会，包括转让财产、抛弃财产、免除债务、在财产上设定抵押等行为。28一般而言，能够成为债权人撤销权客体的只能是有效的法律行为，对于债务人所为的事实行为或无效民事行为，则不适用债权人撤销权，因为前者无从撤销，而后者无须撤销。此外，可以成为债权人撤销权客体的行为并不限于法律行为，能够发生法律效果的适法行为，也包括在内。债权人撤销权制度设立的目的在于使债务人的责任财产维持在适当状态，以保障债权人债权的实现。因此，只要债务人的行为减少了责任财产并害及债权人债权，均应成为撤销权行使的对象。具体来说，以下几类行为可以成为撤销权的客体：债务人实施的处分财产的法律行为。该法律行为不问其种类如何，不论是契约行为还是单独行分，也不论是处分行为，如权利之让与，债务之免除，还是财产负担行为，如保证，均可成为债权人撤销权之客体。29准法律行为。准法律行为包括意思通知和观念通知，前者如追认，催告，后者如债权让与通知。诉讼上兼具私法行为性质的诉讼行为。例如诉讼上的和解、请求的放弃或认诺等。诉讼虽然具有公法性质，但诉讼中的上述行为并非是公权力干涉之结果，不带有公权力介入之色彩，纯系当事人在公权力设定的诉讼框架内意思自治的私法性质的行为，如果其行为符合可撤销的情形，并不能把其行为是在诉讼中形成的作为抗辩。其它可使债务人财产减少的行为。如债务人明知自己没有义务而向他人作出清偿，或者对债权作出期前清偿等。此外要强调的是，以上行为均须以财产权为标的。因为撤销权为防止债务人减少责任财产而设，非以财产为标的的行为与债务人责任财产无关，自无撤销的必要。这里所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。结婚、收养等身份行为虽可能影响到债务人财产，但并不直接影响债务人的财产，又因其具有身份特性，而人身自由是不受强制的，故当然不可成为撤销权之标的。间接地对财产上利益发生影响的行为，债务人的不作为或者以劳务为标的法律行为（如即使债务人以低价为劳务合同，以致丧失以更高价格订立劳务合同的机会，债权人也不可撤销债务人的劳务行为，而让其成立更具经济利益的劳务）。另外须委诸债务人的意思者，如赠与的拒绝等，不应为撤销的对象，因撤销权的目的，仅在保持债务人的原有资力而非在增加其资力。303、债务人的处分行为必须对债权人的债权造成损害此处所说的对债权人债权造成损害是指债务人的行为已经或者将要严重损害债权。至于何谓损害，台湾学者孙森焱认为，所谓害及债权谓因债务人之行为，致使债权不能获得满足。换言之，因债务人之行为而致积极的减少财产，或消极的增加债务，因而使债权陷于清偿不能、或困难、或迟延状态。31如果债务人仍有一定的资产清偿债务，不能认为债务人的行为有害于债权。判断债务人行为是否有害于债权，一般要考虑以下几个方面：（1）债务人的行为是否导致其财产减少若债务人的行为不致减少其责任财产，不发生害及债权的问题。债务人减少其财产的情形有两种：一是减少其积极财产，如让与所有权及其它财产权、设定他物权、放弃权利等；二是增加消极财产，如债务人新承担债务，为他人提供担保。另外即使债务人行为时主观上有诈害债权人的意思，但客观上并未造成无资力的后果，也不能视其害及债权。（2）债务人财产的减少是否导致债务人无资力债务人责任财产的减少，通常对债权人产生一定的不利影响，但此种影响须达到一定程度才构成对债权的损害。假如债务人财产的减少，虽使其责任能力减弱，但未达到债权有不能受清偿的危险程度，则不能说害及债权，也就是说债务人因其不当处分行为而使自己陷于无资力的状态时，才能构成对债权人债权的损害。至于何为无资力，在学界主要有三种观点：一是债权不能实现说。即由于债务人实施处分财产的行为，已经或将要极大地减少债务人责任财产，致使债权人的债权难以实现或者根本不能实现。此种观点还主张，在确定是否有害于债权方面，应明确一定的标准。32第二种是债务超过说。所谓债务超过是指以资产为清偿基础，如果债务人负债超过资产，则认为构成债务超过。该说认为，债务人之债务超过其现实财产（不包括信用和劳动力），该行为即为有害于债权，而不以支付停止或支付不能的事实为必要。33第三种是支付不能说。该说认为对损害债权的判断应以支付不能为标准。因为债务人的债务超过资产，并不意味着债务人没有资产去偿债，必须将债务人的信用、劳动力计算后放入债务人的资产范围内，甚至债务人未来可以获得的财产也可以计入在内。34依德国债务人法律行为撤销权法第二条，债权人只有其债权在强制执行后依然未得满足时，才能行使撤销权。可见德国法要求以支付不能为要件。综合比较上述三种观点笔者认为应采第二种观点为宜，即债务超过说。第一种观点债权不能实现说，过于抽象。何谓债权不能实现？有何具体的标准可供操作？坚持该说者并没有给出一个明确的界定，在司法实践中，也很难掌控。无资力本身就是一个抽象的概念，用另一个抽象的概念解释之，在逻辑论上也难说得通。第三种是支付不能说，该说对于撤销权的行使限制得过于严格，一是因为债权人对债务人是否无支付能力很难举证；另一方面是，债务人的信用、劳力等价值很难计算，将其纳入债务人资产范畴不具有可操作性，甚至会起到用不确定的信用和劳力来填补资产的流失，阻劫撤销权的行使，而行逃债之实的作用；再者，德国债权人撤销权的行使，是以债权已届清偿期为条件的，因此，在债权人的债权经过强制执行仍不能实现，可以认为债务人无资力。而我国并没有债权人的债权已届清偿期才可行使撤销权的规定，在债权未届期，何来申请强制执行，并以此作为支付不能的标准？而债务超过说对损害债权的行为提供了可供操作的标准，只要债务人在实施处分财产行为以后，债权人只要能够证明其所余资产不足以保障其债权实现的，即可认为债务人已陷于无资力状态，即构成对债权的损害，债务人必须要承担其仍有足够的资力来偿还债务的举证责任。如何判断“足够”，就要看债务人实施了处分行为后，其现有资产是否与其债务大体相符。如资产少于债务则认为有害于债权。35（3）债务人行为与无资力之间具有直接的因果关系债务人的无资力是因为债务人从事处分财产的行为导致其财产减少造成的，否则无资力系由其它原因引起的则不发生撤销权。这里要强调的，第一，只有当债务人之无足够资力履行债务是由其行为引起时，始有撤销权之发生。若虽有债务人资力欠缺之事实，但其并非为债务人行为所致，两者之间无因果联系，故撤销权无可行使；第二，因果关系是否存在应以债务人处分财产时决定。若债务人行为时并未导致其资力的减损，只是事后由于种种原因，致使其资力发生欠缺，以致无法履行债务，依然不能认为其行为与无资力存在着因果关系。第三，在债务人处分财产行为的成立时间与发生法律效力的时间不同的情况下，有偿行为如果在行为成立时债务人并不知道会损害债权，则于行为生效时即便发生了实际损害债权的结果，债权人原则上不能行使撤销权，因为有偿行为的发生，须债务人于行为时明知其行为的结果有害于债权的事实，而于行为成立时有害债权的事实还不存在，一般应认定债务人不知道其行为将来会损害债权人的债权。但是如果债务人能明知其行为之效力发生的时间，并且明知效力发生时可以损害债权，债权人可以行使撤销权。行为成立时即便有害债权的事实存在，但于行为生效时因债务人资力已增加或者因物价变动，有害债权的事实已经消灭，则不发生撤销权。第四，无偿行为以其客观上损害债权为条件，如果于行为成立时或于效力发生时有害于债权，均得作为撤销权的标的。但如果行为成立时有害债权而于行为之效力发生时其有害债权的事实已经消灭，债权人不得行使撤销权。（二）撤销权成立的主观要件主观要件是指债务人与第三人实施行为时的主观心理状态。从债权人撤销权主观要件上来说，债权人行使撤销权须债务人实施处分其财产行为或债务人与第三人实施民事行为时具有主观恶意。当然，是否必须具备主观要件首先应当处分债务人实施的是有偿处分行为还是无偿处分行为。现代民法在撤销权要件构成方面的理论是，有偿行为以主观恶意为撤销权成立要件；无偿行为则仅须满足客观要件即可成立撤销权。因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，故存在害及债权的事实时，偏重对债权人的保护更为妥当。36对于有偿处分行为的撤销，须以债务人及第三人在实施交易行为时都具有加害于债权人的恶意为要件，仅一方有恶意，而另一方为善意，撤销权不能成立。我国合同法显然继受这一理论。1、债务人的恶意关于债务人的恶意，有观念主义和意思主义两种立法例。按照观念主义，债务人的恶意是指债务人对其行为可能造成无资力，从而有害于债权的后果具有认识，法国、日本和我国台湾地区均采此立法例。而依意思主义，债务人的恶意不仅要求债务人对其有害债权行为的后果要有认识，而且在主观上还有诈害债权人