境内自然人到底能否成为外资企业股东丨实务指南.doc

境内自然人到底能否成为外资企业股东丨实务指南 境内自然人到底能否成为外资企业股东？对于这个问题，相信不少人都会有疑问：“三资法”不是明确将“中方自然人”排除在合营者范围之外了吗？为何实践中还时常看到一些中外合资/合作企业的投资者为中方自然人呢？ 经过梳理，法务部发现：虽然“三资法”并不认可境内自然人作为外资企业股东，但在国内某些特定区域已经开始试点允许境内自然人举办合资/合作企业；同时，在外资并购境内企业过程中，允许中方股东继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。障碍三资法三资法并不认同当前，我国对利用外资及外资监管，依据的主要是三部法律中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法，也就是俗称的“三资法”或“外资三法”。1、中外合资经营企业法（2016年修正）第一条：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”2、中外合作经营企业法（2017修正）第一条：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”由此可见，根据上述法律的规定，设立中外合资企业或中外合作企业，中国股东仅能为“公司、企业或其它经济组织”，境内自然人并不能成为外资企业的股东。特定区域准许设立如果你看到的是新设外资企业中有境内自然人股东，那多半是因为该合资企业注册于特定区域而致。目前，已有部分特定区域允许境内自然人投资举办中外合资/合作企业。突破特定区域“三资法”的出台有其特定的历史背景，随着国内外经济形势的发展，现行“三资法”已经难以适应实际所需。未来出台统一的中华人民共和国外国投资法已经是大势所趋。在已经公布的中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）中，关于设立中外合资企业的主体就明确规定了“（一）具有中国国籍的自然人”。一旦该发正式颁布施行，境内自然人作为外资企业股东的法律障碍将不复存在。当前，已有不少地区如北京、上海、天津、浙江、湖北、河南、山东、福建、贵州、重庆、四川等地区均已出台了允许境内自然人投资举办中外合资/合作企业的相关规定。例如：1、北京：北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见第二十六条：“中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。” 2、上海：境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法（浦府综改(2010)1号）第五条：“境内自然人投资设立的中外合资、中外合作经营企业的投资领域应限于外商投资产业指导目录规定的鼓励、允许类项目。”放开外资并购外资并购境内企业关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6号）第54条：“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”该法第2条：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）”。根据该等规定，当外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司的增资，虽会导致该境内公司变更为合资企业，但原中国自然人股东仍可继续作为变更后的外资企业的中方股东。以上规定可见，对于存续的境内企业，一旦发生股权并购（股权转让或增资扩股），虽由于外资并购行为导致企业性质变更为外资企业，但原中方自然人股东仍可继续作为公司股东。同理，境内自然人可以“曲线救国”的方式实现入股外资企业的目的：先设立境内公司，然后由外国投资者实施股权并购，借此完成合资企业的设立。外资股份公司定向增发经检索发现，向日葵首次公开发行股票并在创业板上市过程中，针对证监会提出的有关于“公司作为合资企业存在71名境内自然人股东”的审核意见，向日葵提供的补充法律意见书（一）回复称：“2009年7月3日，中华人民共和国商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事项出具了商办资函2009173号商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定。”特例定向增发需要特别指出的是，此特例中的依据是商务部办公厅的答复，其法律效力等级较低，一旦发生纠纷，通常难以作为裁判依据。该批复仅反向指出“对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”，除定增以外的其他形式特别是有限责任公司无法当然适用。司法合同效力合资/合作合同效力经过检索，我们发现，对于境内自然人成为合资/合作企业股东而签署的合资/合作经营合同，司法实践对其效力判定存在着截然相反的态度：【有效观点】最高人民法院在“郑义响、福州市广福有色金属制品有限公司等与陈子凌一般股权转让侵权纠纷申请再审”【（2014）民申字第802号】一案中指出：“郑义响、广福公司提出，陈子凌作为自然人不能成为中外合资经营企业广福公司的中方合营者，诉争合同因违反中外合资经营企业法第一条而无效。但从中外合资经营企业法第一条规定看，该法并未明确禁止自然人投资参股外商投资企业，本案中郑义响亦是以自然人身份从广福公司原股东经总公司、国资公司处受让了股权，并已完成股权变更登记，现其又以陈子凌系自然人不能成为合资企业中方股东为由主张股份转让协议、补充协议无效，缺乏事实和法律依据，不能成立。”【无效观点】上海市高级人民法院在“贾瑞瑜与刘官保出资纠纷”【（2007）沪高民四（商）终字第17号】一案中认为：“根据中华人民共和国中外合资经营企业法第一条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。本案中，作为合资一方的贾瑞瑜系中华人民共和国公民，不符合法律规定的国内合资主体要求。因此，刘官保与贾瑞瑜于2005年9月9日签订的合作经营协议书系无效合同。”综上所述，在“三资法”尚存且司法实践确有否定态度案例存在的情形之下，我们尝试梳理出境内自然人成为外资企业股东的路径：1、如果拟新设方式，优先选择在特定区域注册，如上海浦东；2、采用外国投资者并购境内企业的方式，通过外国投资者购买境内企业股权或增资的方式；3、对于存续企业，可尝试境内自然人直