_特殊的普通合伙_解读_白晓红.pdf

政策法规 政策法规 条 规定 以 专业知识 和专门技能为客户提供有偿服务的专业服 务机构 可以设立为特殊的普通合伙企业 可见 特殊的普 通合伙的适用范围是专业服务机构 对专业服务机构中合伙人的责任 作出了特别规定 在 合伙企业法 中 将特 殊的普通合伙作为普通合伙的一 节来处理 主要借鉴了美国的立 法例 在美国 除德克萨斯州等 少数州外 统一合伙法 以及大 多数州都把有限责任合伙纳入合 伙法中 仅从两个方面对有限责 任合伙做出一些特别规定 一是 在 合伙人责任 部分加入一款 如 美国统一合伙法 明确有限责任合伙中合伙人责任 的界限 二是规定较详细的转换 条款 方便普通合伙通过简便易 行的注册程序转换为有限责任合 伙 总体而言 国外对有限责任 合伙的法律地位 的选择有两种 一是在单独立法的国家 有限责 任合伙都被界定为一种与公司有 别的新的法人 组织 因此 无论 是传统的公司法还是传统的合伙 法都无法容纳之 故作为单行法 律出现 二是在美国模式中 有 限责任合伙依然视为合伙 只是 一种特殊的合伙而已 故通过修 正合伙法来容纳有限责任合伙 故多数都将有限责任合伙作为合 伙法的一章来处理 我国这次 合 伙企业法 修订所确定的 特殊 的普通合伙 则倾 向于后者 作 为一个实体 在 合伙企业法 中确立其市场主体形态的法律地 位 全国人大常委会在三次审议 过程中认为 国外的有限责任合 伙 在这部法律里称为 特殊的 普通合伙企业 作为普通合伙的 一节来处理 比较妥当 另外 作 为一种新的合伙责任形态 合伙 企业法 确立的特殊的普通合伙 在适用范围 合伙人执业中引起 责任的限定 强调对债权人保护 等方面 被赋予了特定的内容 二 关于特殊的普通合伙的 适用范口 对 特殊的普通合伙 的适 用范围加以界定 是新修订的 合 伙企业法 的重要内容之 一 主 要涉及 两条 合伙企业法 第 条规定 以专业知识和专门 技能为客户提供有偿服务的专业 服务机构 可 以设立为特殊的普 通合伙企业 第六章附则中第 0条规定 非企业专业服务机 构依据有关法律采取合伙制的 其合伙人承担责任的形式 可 以适 用本法关于特殊的普通合伙企业 合伙人承担责任的规定 由此可 见 特殊的普通合伙的适 用范围 是专业服务机构 这 里有三个问 题需要回答 第一 专业服务机 构的定义 第二 专业服务机构 的范围 第三 专业服务机构是 否都能归为企业 关于专业服务机构的定义 合伙企业法 将专业服务 机构定义为 拥有专业知识和专 门技能并以该技能执业的人 如 注册会计师 律师 医师等 为 执业需要而 组织的服务性经营实 体 他们为客户提供有偿服务 并依据相关法律承担相应的法律 责任 关于专业服务机构的范围 这主要是指获得法律认可 的 具有特殊资质要求的 有偿 提供专业服务并独立承担法律资 任的机构或组织 修订后的 合 伙企业法 将特殊的普通合伙定 位在专业服务机构 力图提供一 种更加适合它们发展的组织形态 其间 一些行业 人士和法律专家 提出 考虑到在国外有限责任合 伙是由于专业服务机构规模扩大 众多的专业 人员互不认识 承担 连带责任不合理方才提出的 为 此能否把专业服务机构定位在具 有一定规模 合伙企业法 起草 组认 为 本法仅作出原则规定 相关专业服务行业 可以在特殊法 如 注册会计师法 律师法 中作出具体规定 关于专业服务机构是否 都能归为企业 在国外 大陆法 系国家法律 商法中明确规定 以专门知识和 技能从事专业服务的自由职业者 个人或联合起来进行合伙执业时 不得取得商人身份 英美法系国 政策法规 6 条规定 特殊的普通合伙企业名称中应当 标明 特殊普通合伙 字样 这一规定充分借鉴了国外的 经验 如目前英国和美国的有限 责任合伙都需要进行登记 英国 的有限责任合伙还要登记为法人 从各国商事登记的一般管理来看 对于企业名称中标注组织形式的 特征和属性 以提示公众了解一 个企业或组织的责任特点 也是 一个通行的做法 我国对于选择特殊的普通合 伙的专业服务机构是否要进行登 记 实践中存在较多争议 律师 行业及其业务主管部门提出 律 师和律师事务所是我国司法体系 的一部分 是社会公正的维护者 不应采取企业形式 故不应当进 行工商登 记 事实上 一些专门 法律如 飞 1 年全 国人大常委会 通过 的 注册会计师法 11 年通过的 律师法 均未对工商 登记问题作出规定 而注册会计 师行业在 11 年脱钩改制过程 中 业务主管部门和行业协会考 虑到当时历史条件下事务所 自律 下 4 6 5 7 2 5 户 4一 政策法规 日 6 0条的规定承担责任的 普通合伙企业 第 0条有两款 第 款规定 一 个合伙人或者数 个合伙人在执业活动中因故意或 者重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带 责任 其他合伙人以其在合伙企 业中的财产份额为限承担责任 第 款规定 合伙人在执业活动 中非因故意或者重大过失造成的 合伙企业债务以及合伙企业的其 他债务 由全体合伙人承担无限 连带责任 这就是说 在这些专 业人员执业当中 如果某个或者 几个合伙人 因为故意或重大过 失给合伙企业造成债务时 这些 责任人要承担无限连带责任 而 其他没有责任的合伙人 仅以在 合伙企业中的出资为限来承担责 任 其实质是对无过错的合伙人 责任进行了限定 这样有助于这 些采取特殊的普通合伙制的专业 服务机构不断地扩大规模 这也 是我们适应加入 2 条规 定 特殊 六 关于特殊的普通合伙的 内部资任追索 一般而言 合伙企业内部资 任追索由合伙协议进行约定是比 较适宜的 修改后粼合伙企业法 第 条规定 合伙人执业活动 中因故意或者重大过失造成的合 伙企业债务 以合伙企业财产对 外承担责任后 该合伙人应当按 照合伙协议的约定对给合伙企业 造成的损失承担赔偿责任 对于 合伙内部责任承担方式方面 来 自律师事务所 会计师事务所的 意见有两种 一种意见认为 合 伙人应当按照合伙协议的约定对 给合伙企业造成的损失承担赔偿 责任 不宜在法律中规定 应当 交给合伙协议去约定 以增加合 伙企业的灵活性 另一种意见认 为 实践中 会计师事务所等专 业 服务机构承办的大型客户通常 需要团队执业 按照行业执业准 则的规定 所 出具的业务报告要 实行三级复核 对于特殊行业和 领域的客户还要有由几个部门共 同加入到风险控制程序当中 因 中 注 会计娜 0 政策法规 1条规定 特殊的普通合伙 企业应当建立执业风险基金 办 理职 业保险 执业风险基金用 于 偿付合伙人执业活动造成的债务 执业风险基金应当单独立户管理 具体管理办法由国务院规定 这 一规定对执业风险基金作了具体 规定 还对执业保险问题进行了 必要衔接 关于 特殊 的普通合伙 企业应当建立执业风险基金 办 理职业保险 这一条借鉴了国外的经验做 法 并取自 注册会计师法 的 有关规定 两者并存的要求 主 要考虑是 在我国 职业责任保 险市场尚不成熟 责任保险供给 方面不确定因素比较多 如责任 保险品种单一 责任保险的限制 性内容 如免赔额 最高赔偿限 额等 保险责任鉴定机制不健全 等 据了解 目前注册会计师行 业提取执业风险基金是纳税调整 后的税后利润部分 如果事务所 没有获得利润 就很难建立这部 分基金 因此将其作为责任保险 的一个补充比较合适 两种方式 并存也有利于确保有限责任有一 定的替代性赔偿资源 保护债权 人利益 关于 执业风险基金用于 偿付合伙人执业活动造成的债务 该条规定强调了执业风险基 金的专门用途 面对社会公众和 市场主体提供各类专业服务的行 业 如注册会计师 律师等均属 于高风险行业 对于专业人员的 胜任能力要求较高 其必须进行 专业判断的职业特 点 也决定了 执业过失不可避免 加之 如果 对于执业风险基金 不作规定 流 于形式 则实践中难以发挥其对 执业过失行为引起债务赔偿的风 险屏障作用 关于 执业风险基金应 当单独立户管理 这是针对执业风险基金管理 的特殊要求 考虑到执业风险基 金设定的目的是保护债权人 这 一条提出专户管理 要求 旨在确 保 执业风险基金切实保有存量 并一定程度上发挥其特定的功能 对此 主要借鉴了国外为有限责 任合伙设定的类似制度 如美国 有限责任合伙法规定 必须购买 至少 万美元的责任保险或者 如果无法购买到保险 或者保险 单所提供的保险范围与有限责任 保 护的范围不 一致时 允许以建 立 一项信托基金或向银行开立一 个信用证或作出类似的安排 作 为购买保险的替代办法 这种基 金或财产只能以下列几种形式之 一 存入信托或单独银行帐 八 版行存单或美国政府债氛 银行信用证或保险公 司担保 债券等 例如泽西岛则要求有限 责任合伙将一张 万英镑的负 债证书或担保书交给一家泽 西岛 银行或者保险公 司保管 关于 执业风险基金的 具体管理办法由国务院规定 这一条提出的执业风险基金 管理办法由国务院规定 可 以理 2 3 4 7 2 5 政策法规 6 条 规定 合伙人死 亡或者被依法宣 告死亡的 对该合伙人在合伙企 业中的财产份额享有合法继承 权的继承人 按照合伙协议的约 定或者经全体合伙人一致同意 从继承开始之日起 取得该合伙 企业的合伙人资格 有下列情形 之一的 合伙企业应当向合伙人 的继承人 退还被继承合伙人的 财产份额 继承人 不愿意 成为合伙人 法律规定或 者合伙协议 约定合伙人 必须具 有相关资格 而该继承人未取得 该资格 九 关于外 人开办合伙 专业服务机构 作为合伙企业 由于存在普 通合伙人承担无限责任的要求 对于合伙人责任追究可能性是一 个重要问题 对此 新修订的 合 伙企业法 第 条规定 外 国企业或者个人在中国境内设立 合伙企业的管理办法由国务院规 定 一些专家和常委会委员提 出 实践中 如果允许外国企