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借款担保合同纠纷实务问题 目录 一 我国担保法律制度概况二 担保合同与担保物权的效力区分原则三 抵押权与其他权利并存时的次序四 物权法关于抵押权实现的规定五 担保物权的期间六 物保与人保并存的法律适用 七 土地使用权及其建筑物抵押八 抵押财产的转让规则九 借款担保合同中与破产有关的问题十 借款合同中的有关问题 一 我国担保法律制度概况 一 主要法律规范 1 民法通则 1987 1 1施行 及其司法解释 民法通则 第89条 规定了保证 抵押 定金 留置四种担保形式 民通意见 试行 涉及担保的共12条 2 担保法 1995 10 1施行 及其解释 2000 12 13 3 合同法 1999 10 1施行 及其解释4 物权法 2007 10 1施行 5 其他法律 海商法 1992年 民用航空法 1995年 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等 二 法律规定的主要担保方式 人保 保证 保证人以全部财产承担保证责任 仅在债权人 保证人之间发生效力 抵押 物保 质押 担保物权 留置 定金 担保物权 担保人以特定的财产承担担保责任 不仅在债权人 担保人之间发生效力 而且具有对抗第三人的效力 三 物权法与担保法的衔接问题现状 诸法并行 物权法施行后 旧的法律并未废止 这点不同于合同法 公司法 需要司法解释专门解决 物权法施行后诸法并行的局面 由此引起的法律冲突 应依据立法法第83条和物权法第178条的原则和精神处理 1 一般原则 法不溯及既往 物权法施行前发生的担保行为不适用物权法 2 物权法实施之后的行为 法律冲突时 物权法178条 担保法与本法规定不一致的 适用本法 注意的问题 该规定是针对物权法实施后的担保行为而言的 对于物权法实施前的担保行为即使担保法的规定与物权法规定不一致 一般亦应适用担保法 新法优于旧法 针对位阶相同的法律文件 民法通则与物权法为同位法 但物权法为新法 特别法优于一般法 物权法与海商法 民用航空法相比 后两者为特别法 例 海商法关于船舶抵押权和船舶优先权规定 3 物权法 法不溯及既往 的例外例如 刑法中的 从旧兼从轻原则 1 法律行为发生时的法律 法规没有规定的 依据或参照新的法律进行裁判 2 对于物权法实施前的物的担保合同 如果当时的法律法规认为无效 而物权法认为有效的 适用物权法的规定 如 按照担保法的规定 不动产抵押未办理登记的 抵押合同不生效 而依据物权法规定 不动产抵押不登记不发生物权效力 但抵押合同有效成立 对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效 其道理与合同法司法解释的规定一致 二 担保合同与担保物权的效力区分原则 案例 甲企业向银行贷款100万 并约定以自己的房产进行抵押 在银行将钱支付后 甲企业拒绝到房管部门办理抵押登记 试问 抵押合同的效力和银行能否行使抵押权 一 法律的不同规定1 担保法的相关规定担保法第41条 当事人以本法第42条规定的财产抵押的 应当办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 第64条 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 2 担保法解释 试图规制抵押人的失信行为第56条 法律规定登记生效的抵押合同签订后 抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的 抵押人应当承担赔偿责任 3 物权法 物权变动与原因的效力区分原则 第15条 当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同 除法律另有规定或者合同另有约定外 自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合同效力 第187条 以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产 抵押的 应当办理抵押登记 抵押权自登记时设立 第212条 质权自出质人交付出质财产时设立 二 担保物权未设立的责任承担1 在担保法框架下缔约过失责任 合同虽成立并不生效 担保物权也未产生 产生是实际缔约损失还是依赖利益的争论 2 担保法司法解释的努力 试图加大对不办理登记的一方的缔约过失责任 3 物权法框架下抵押合同因未登记 不发生设定抵押权的法律后果 但是抵押合同的效力受合同法的调整 只要其未违反合同法的规定 抵押合同生效 抵押合同的 当事人的基本权利义务即为设定抵押权 但是当事人如违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记 抵押人即构成违约 当事人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记 或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿 而非缔约过失责任 案例结论 在担保法时代 合同未生效 抵押权未成立 银行仅可以主张缔约过失责任 在物权法时代 合同有效 可以请求法院判决抵押人补办抵押登记 或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿 三 抵押权与其他权利并存时的次序 一 抵押权与建设工程价款优先权并存合同法第286条规定 发包人未按照约定支付价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发包人协议将该工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 合同法的这一规定是在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度 即承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利 最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 2002年6月20日公布 自2002年6月27日起施行 法释 2002 16号一 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中 应当依照 中华人民共和国合同法 第二百八十六条的规定 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 三 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬 材料款等实际支出的费用 不包括承包人因发包人违约所造成的损失 结论 建设工程价款优先受偿权优先于抵押权 二 抵押权与破产企业职工权益优先权并存 中华人民共和国企业破产法 2006年8月27日公布 2007年6月1日起施行 第132条本法施行后 破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当支付给职工的补偿金 依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分 以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿 第113条破产财产的清偿顺序 一 破产人所欠职工的劳动债权 二 破产人欠缴的社会保险费用和税款 三 普通债权 破产财产不足以清偿同一顺序的 按照比例分配 第109条对破产人的特定财产享有担保权的权利人 对该特定财产享有优先受偿的权利 结论 区别对待 2006年8月27日以前产生的职工权益优先权优先于抵押权 此后产生的职工权益优先权不能优先于抵押权 三 抵押权和租赁权并存 案例 甲企业将机器设备抵押给某银行后 又与乙企业签订租赁合同 将设备租赁给乙 后甲企业到期不能偿还贷款 银行行使抵押权 要求解除租赁合同 试问 乙企业可否以租赁关系进行抗辩 可否行使优先购买权 租赁权的物权特征 一 买卖不破租赁 合同法 第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的 不影响租赁合同的效力 二 房屋承租人的优先购买权 合同法 第230条出租人出卖租赁房屋的 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人 承租人享有以同等条件优先购买的权利 担保法 第48条 抵押人将已出租的财产抵押的 应当书面告知承租人 原租赁合同继续有效 担保法解释 第65条 抵押人将已出租的财产抵押的 抵押权实现后 租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效 第66条1款 抵押人将已抵押的财产出租的 抵押权实现后 租赁合同对受让人不具有约束力 物权法 第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受抵押权的影响 抵押权设立后抵押财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 物权法总结了担保法及其司法解释的规定 以一条概括了三条 1 规则 同一财产上并存抵押权与租赁权的 原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系 在先对抗在后 抵押不破租赁 抵押权要登记 方能对抗在后租赁权 如未登记 作反对解释 不能对抗 与担保法解释有区别 担保法解释未对是否登记加以划分 2 抵押人恶意订立租赁合同的问题 抵押权人的撤销权 例 倒签日期 租赁费过低 案例结论 本案应当区分登记和未登记两种情形 在未登记的情况下 乙可以用租赁关系对抗抵押权 并可行使优先购买权 反之 则不能 银行或买受人可以主张解除租赁关系 最高法院 关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 2009年9月1日起施行 第二十条 租赁房屋在租赁期间发生所有权变动 承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的 人民法院应予支持 但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外 一 房屋在出租前已设立抵押权 因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的 二 房屋在出租前已被人民法院依法查封的 该规定进一步明确 房屋在出租之前 已经设立抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封 是 买卖不破租赁 原则的两种例外情形 四 抵押权与质权并存 动产质权只能存在于可以转移占有的动产之上 抵押权与质权并存的情形限于同一动产上 担保法解释 第79条规定 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时 抵押权人优先于质权人受偿 该条规定的 法定登记的抵押权 是指 担保法 第41 42条所规定的应当办理抵押物登记的财产 主要包括 航空器 船舶 车辆 企业的设备和其他动产 且抵押合同自登记之日起生效 由以上规定可以看出 担保法对抵押权与质权并存时的规定是 法定登记 的动产抵押权 车辆 设备等动产 优先于质权 物权法 第180条 动产中可以设定抵押的有生产设备 原材料 半成品 产品和交通运输工具等 第188条规定 以以上财产或者正在建造的船舶 航空器抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 这一规定 否定了担保法规定的 法定登记的动产抵押权 物权法 第212条的规定 质权自出质人交付质押财产时设立 适用原则 1 担保法司法解释确定的 法定登记的抵押权优先于质权 的规定在物权法生效后设定抵押权时不再适用 因为对于动产来说 不存在 法定登记的抵押权 动产抵押权自抵押合同生效时即有效设立 登记只是决定其是否具有对抗善意第三人效力的因素 采取的是自愿登记的原则 2 经过登记的动产抵押权与质权并存时 按照抵押登记与质物交付的时间先后 确定实现的顺序 3 动产抵押权未经登记的 不具有对抗效力 因此即使其设立于质权之前 也不能对抗质权 因此 质权优先于未登记的抵押权 五 抵押权与留置权并存 担保法 82条和84条 采取了法定留置原则 即一方面留置权只能适用于 债权人按照合同约定占有债务人的动产 的情形 另一方面合同债权人可以留置债务人的动产应由法律规定 这一规定导致当时我国的留置权只有在因保管合同 运输合同 加工承揽合同 仓储合同 行纪合同等中发生债务人不履行债务的 债权人才享有留置权 因此留置权的适用范围较小 物权法 第230条债务人不履行到期债务 债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产 并有权就该动产优先受偿 前款规定的债权人为留置权人 占有的动产为留置财产 因此 留置权的适用范围大为扩张 抵押权与留置权并存时的处理原则 担保法 未作规定 担保法解释79条规定 同一财产抵押权与留置权并存时 留置权人优先于抵押权人受偿 海商法 规定了船舶留置权优先于船舶抵押权 物权法 第239条 同一动产上已设立抵押权或者质权 该动产又被留置的 留置权人优先受偿 从物权基本法的层面上 明确了同一财产上的留置权优先于抵押权或质权 注意 在同一动产上 无论留置权是产生于抵押权或质权之前 还是产生于抵押权或者质权之后 留置权的效力都优先于抵押权或者质权 六 抵押权与抵押权并存 担保法 第35条规定 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 财产抵押后 该财产的价值大于所担保债权的余额部分 可以再次抵押 但不得超出其余额部分 根据这一规定 只有在抵押财产的价值大于所担保的债权时 抵押人才可以就同一抵押财产向其他的债权人再次抵押 而且向数个债权人抵押担保的债权总额不得超出该抵押财产的价值 是限制重复抵押的 这与担保法制定之时 我国市场经济处于起步阶段 社会信用程序较低等原因密切相关 物权法 不再限制同一财产的重复抵押行为 以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的 抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值 同一抵押物上成立多个抵押权的 各个抵押权之间的清偿次序 按照物权法第199条的规定 依法确定以下清偿原则 一 已登记的抵押权优先于未登记的抵押权 二 抵押权均已登记的 登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权 顺序相同的按照债权比例清偿 三 抵押权未登记的 不分次序 按照债权比例清偿 四 物权法关于抵押权实现的规定 一 实现抵押权的条件 物权法 第195条第1款规定 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿 依照该条规定 抵押权人实现抵押权的条件分为 债务人不履行到期债务 和 发生当事人约定的实现抵押权的情形 两种 符合其中任何一种的 抵押权人都有权实现抵押权 1 抵押权人与抵押人协商实现抵押权抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致后 可以对抵押物进行折价 或拍卖 变卖抵押物 但当事人在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的 该约定无效 2 抵押权人向法院请求实现抵押权 二 实现抵押权的程序 担保法第53条 协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 途径 司法 94 费用 占标的额22 34 时间 二年以上50 一年半到二年25 物权法第195条第2款 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的 抵押权人可以请求人民法院拍卖 变卖抵押财产 法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查 即可裁定实现抵押权 成本低 效率高 性质 非诉讼执行程序理解 如果 双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议 如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议 实际上是抵押权实现的前提条件发生争议 抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决 问题 抵押人恶意阻止抵押权人行使该项权利 如果把抵押人提出的所有异议不加区分均视为与抵押权人之间存在 债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议 均要求 抵押权人仍应当采取向 人民法院提起诉讼的方式解决 物权法关于非诉执行程序实现抵押权的规定被架空 难以实际应用 解决方法 抵押人提出关于 抵押权实现前提条件的争议 异议的 应当由抵押人向法院提起诉讼解决 而非要求抵押权人向法院提起诉讼 如抵押人提起诉讼的 抵押权人不得启动非诉讼执行程序实现抵押权 如抵押人仅提出异议而不提起诉讼的 应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权 三 实现抵押权的方式 1 折价方式抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价实现抵押权 原则上 抵押权人与抵押人协商就抵押物折价不受特别限制 2 拍卖方式当事人协商拍卖或通过非诉讼执行程序拍卖3 变卖方式以普通买卖方式转让抵押财产 以转让价金清偿抵押担保的债权 抵押财产变现以拍卖为主 变卖抵押财产一般以拍卖不能或拍卖不利为前提 经济欠发达地区无拍卖机构或者拍卖费用过高时 变卖往往可以发挥重要作用 五 担保物权的期间问题 案例 甲企业因经营需要向银行借款100万元 由乙企业提供房产进行抵押 在抵押合同中约定 抵押权的有效期为5年 试问该约定的效力 一 担保物权应否有存续期间的争论1 法国 担保物权因所担保债权的诉讼时效届满而消灭 2 德国 通过取得时效限制担保物权行 3 日本 其以独立的 完整的诉讼时效和取得时效制度约束担保物权 4 台湾地区 通过设置除斥期间制度来限制担保物权的行使 抵押权人在消灭时效完成后五年内不实行抵押权的 抵押权消灭 二 立法分歧1 担保法 对担保物权期间未作规定 2 担保法解释 区分存续期间和行使期间 第12条1款 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间 对担保物权的存续不具有法律约束力 物权法定主义 第12条2款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的 人民法院应当予以支持 不合理之处 主债权已过诉讼时效 担保人承担责任后 如能行使追偿权 对债务人不公平 如不能行使 对担保人不公平 未考虑抗辩权的从属性 3 物权法第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 未行使的 人民法院不予保护 唯一一处用司法解释的口气 三 问题抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的 抵押权是归于消灭 还是罹于诉讼时效 抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权 思路 援引抗辩权是一种较为合理的解释 但不能以此认为抵押权成为诉讼时效的客体 解释为除斥期间也不合适 案例结论 约定无效 六 物保与人保并存时的处理规则 案例 某银行向甲企业贷款100万元 甲企业以自身房产提供抵押 乙企业以机器设备提供抵押 丙企业提供连带责任保证 试问甲企业到期不能偿还贷款 银行如何实现担保权利 一 三种立法模式其一 保证人绝对优待主义 其二 保证人相对优待主义 其三 平等主义 二 我国立法演化1 担保法 保证人绝对优待主义 第28条 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 2 担保法解释 区分债务人物保和第三人物保 第38条1款 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的 承担了担保责任的担保人 可以向债务人追偿 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额 修改担保法 3 物权法第176条 1 约定优先 2 没有约定或者约定不明 债务人自己提供物保的 债权人应先就该物保实现债权 3 第三人提供物保的 债权人可以要求实现物保 也可以要求实现人保 总结 约定优先 没有约定的 区分原则 物权法 没有采纳 担保法 关于 物的担保优于人的担保 的理论 而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下 兼顾公平的原则 对债务人提供的物保与第三人提供的物保的法律效力作了区分 问题 和担保法解释不同 物权法仅规定担保人可以向债务人追偿 没规定担保人之间的相互追偿权 是否允许追偿 思路 物权法没有规定而担保法或者解释有规定的 应适用担保法或解释 案例结论 银行应当首先行使对甲企业房产的抵押权 不足部分 可以再向乙和丙同时主张权利 七 土地使用权及其建筑物抵押 案例 某公司在受让土地使用权后于其上建成一栋写字楼 为融资需要 以该土地使用权为抵押 向A银行借款3000万元 土地使用权评估为2000万元 并在土地管理部门完成抵押登记 其后 该公司又以该写字楼作为抵押物 向B银行借款3000万元 写字楼评估为2000万元 并在房屋管理部门办理抵押登记 后因该公司无力还贷 A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权 试问 A和B如何受偿 一 法律规定的基本原则 双向统一原则城市房地产管理法第31条 房地产转让 抵押时 房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让 抵押 担保法 36条规定 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押 物权法 第182条规定 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 二 房 地分别抵押的清偿规则抵押情形 单独抵押 一体抵押 分别抵押1 合同效力 有效2 清偿规则争议 1 一体变现 分别清偿 2 一体变现 次序清偿 重复抵押 问题根源 登记机关的不统一司法实践 争议观点 意见一 应根据 担保法 一并抵押 之规定 将土地使用权和房屋所有权解释为一体 构成一物两押 两个抵押均有效 按照登记先后实现抵押权 意见二 房随地走 地随房走 双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定 而是抵押权的实行 即允许分别设定抵押权 在实行抵押权时 应就土地使用权和房屋所有权分别估价 一并处分 并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权 依据意见二 这种处理结果 显然与物权法的规定相悖 物权法的规定在于限制当事人分别抵押 禁止当事人破坏双向统一原则 只抵押其中之一的 视为一并抵押 只登记其中之一的 视为一并登记 案例结论 A银行可以就土地和写字楼变现价值优先受偿 可受偿3000万 B银行仅能就剩余价款受偿1000万 三 涉及划拨土地上房屋单独抵押的效力1 划拨土地使用权抵押城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第45条 划拨土地使用权及其建筑物抵押需要有审批权限的土地行政管理部门的批准 47条 因迁移 解散 撤销 破产等原因停止使用土地的 政府应当无偿收回 土地管理法第58条 单位撤销 迁移等原因停止使用土地的 可以收回 城市房地产管理法39条 以划拨方式取得土地使用权的 转让房地产时 应当按照国务院规定 报有批准权的人民政府审批 有批准权的人民政府准予转让的 应当由受让方办理土地使用权出让手续 并依照国家规定缴纳土地使用权出让金 从上述规定可以看出 划拨土地不属于企业财产 企业不能擅自转让或抵押 担保法未做明确规定 只要求办理登记即可 同时第56条规定在变现时应优先缴纳土地出让金 2 实践争议 2002年11月13日 最高法院 2002 民二他字第11号批复 关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复 明确规定划拨土地抵押的 或者划拨土地及其地上建筑物一并抵押的 除办理抵押登记手续外 还应当经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准 2004年最高法院破产座谈会扩大该批复适用范围 扩大到其他商事案件 2004年1月16日 法明传 2004 22号转发国土资源部 关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知 规定 抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理登记的 视为已经过批准 不须再办理审批手续 省法院2004年意见 根据上述规定精神 不论是单独抵押 还是将划拨土地一并抵押 未经土管部门批准的 均应认定无效 单独抵押视为一并抵押 最高法院判决 有效 省法院2008年意见 进行修改 认定有效 根本原因 划拨土地抵押需要审批的不合理规定 八 关于抵押财产的转让规则 一 两种规则模式1 抵押权追及效力模式2 价金的物上代位模式 我国担保法 二 我国关于抵押物转让规则的演化1 民法通则意见 115条 未经同意不得转让2 担保法 49条 1 应通知抵押权人并告知受让人 否则无效 2 规定了物上代位性3 担保法解释 67条 1 对于未通知或告知情形的转让 不按无效处理 2 部分承认了追及效力4 物权法 未经同意不得转让 追及效力之否认 物权法第191条 抵押期间 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 抵押期间 抵押人未经抵押权人同意 不得转让抵押财产 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 区分原则 是否经过抵押权人同意 价金的物上代位原则 同意转让 代为清偿原则 未同意转让 九 借款担保合同中与破产有关的相关问题 一 原债务人破产后 债权人能否起诉破产企业的承债式改制企业 案例 原债务人玻璃厂破产终结后 债权人资产公司起诉承债式改制企业华鹏公司 是否符合 民诉法 第108条的起诉条件 对原债务人破产终结后 发现改制企业以承债方式接收了原债务人的财产 能否由受理破产案件的法院将其作为破产财产追回并重新进行分配 两种意见 1 该起诉符合 民事诉讼法 第108条的规定 债权人享有诉权 人民法院应对案件进行实体审理 原债务人破产并不能免除改制企业的连带责任 2 本案应裁定驳回起诉 由破产法院处理 最高法院 2009 民二他字第40号答复 根据你院请示报告反映的案情 承债式改制企业接收了债务人的资产 债务人破产后 债权人向承债式企业追索的实际上是债务人的破产财产 因此 1 债权人享有诉权 2 其提起的诉讼应由受理债务人破产案件的人民法院管辖 3 诉讼的性质应为债权人代表诉讼 二 债务人破产 债权人申报债权的同时又起诉保证人的 法院应否受理 受理后如何处理 应当受理 两种处理方式 一是中止诉讼 待破产终结后 就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决 提倡这种处理方式 二是径行判决保证人承担保证责任 但应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分 三 担保法解释第44条的适用 担保法解释 第44条 保证期间 人民法院受理债务人破产案件的 债权人既可以向人民法院申报债权 也可以向保证人主张权利 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分 保证人仍应当承担保证责任 债权人要求保证人承担保证责任的 应当在破产程序终结后六个月内提出 1 债务人破产前 债权人在保证期间内向保证人主张过权利的 是否还适用 担保法解释 第44条 最高人民法院 2003 民二他字第49号对云南高院就如何适用 担保法解释 第44条请示的答复 担保法解释 第44条第二款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定 仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满 而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形 考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利 债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任 本案中 债权人已经在保证期间内 债务人破产程序前要求保证人承担保证责任 因此 不适用担保法司法解释第44条第二款的规定 2 保证期间在破产终结超过六个月后才届满的 是否适用 担保法解释 第44条的规定 案例 2003年10月16日 商业银行与助剂厂签订借款合同 借款45万元 期限自2003年10月16日至2004年10月15日 耐火材料厂提供连带责任保证 保证期限自贷款到期日至2006年10月15日 2004年6月17日 助剂厂被法院宣告破产还债 商业银行作为债权人申报债权 经过清算 破产债权清偿率为零 2004年12月7日 助剂厂破产程序终结 2006年10月12日 商业银行向耐火材料厂发出贷款逾期催收通知书 该厂在该通知书上盖章 并注明 因助剂厂破产 该贷款由我方承担连带责任 盖章延长担保时效 一审判决认为 1 根据担保法解释第44条规定 债权人应当在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任 这六个月是债务人破产后关于保证期间的特殊规定 保证期间是除斥期间 当期间届满时 债权人要求保证人承担保证责任的实体权利消灭 本案中未在破产程序终结后六个月内 即自2004年12月7日起六个月内 主张权利 耐火材料厂的保证责任消灭 2 耐火材料厂在催款通知书上盖章 视为双方之间形成了新的保证关系 根据保证的附从性 保证需以主债务存在为前提 但此时 助剂厂已经破产终结 因此该保证事实上未成立 也无法成立 特殊期间的性质 除斥期间目的 保护债权人利益 考虑破产程序中 债权人在保证期间内对保证人行使权利的不便最高法院 2002 民二他字第22号答复 保证期间是法律规定的当事人可约定的期间 如无其他法定或约定原因 在保证期间内保证人不免除保证责任 担保法司法解释第四十四条第二款规定的债权人向保证人行使权利的期间 即债务人破产程序终结后的六个月 不能发生取代保证期间的作用 因此 在债务人破产程序终结后 债权人对保证人的保证期间尚未届满的 适用保证期间 不适用担保法司法解释第四十四条第二款 债务人破产之时保证期间尚未届满 而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的 为保护债权并考虑到司法实践中债权人在债务人破产期间对保证人行使权利的不便 债权人在债务人破产终结后向保证人行使权利的期间 可以适用担保法司法解释第四十四条第二款的规定 这种情况下 由于破产程序已经终结 债权人向保证人主张权利不存在任何障碍 完全可以在剩余保证期间内行使权利 没有适用 担保法解释 第44条的必要 如果适用该条规定 反而对债权人行使权利是一种限制 而该条规定的本意是对债权人行使权利的一种保护 与立法本意相违背 3 债权人要求保证人承担保证责任的 应当在破产程序终结后六个月内提出 的理解 如何起算破产程序终结的时间 两种观点 1 以破产终结裁定上注明时间为起算点 2 以债权人知道或者应当知道的时间为起算点 原破产法对于破产终结的裁定未规定向债权人送达或者公告程序 新破产法规定了公告程序 倾向性的意见 以债权人知道或者应当知道的时间为起算点 如果没有公告 也没有送达 应当允许债权人在知道后六个月内起诉 十 借款合同中的有关问题 一 企业之间借贷案件的处理1 企业之间借贷的含义企业间借款 无金融经营权的企业之间司法实践中区分的三种借贷类型 有金融机构参与的借贷民间借贷企业之间借贷 2 企业之间借贷的表现形式典型形式 借款合同变相形式 以联营形式借贷以投资形式借贷以委托理财形式借贷其他形式 垫款 虚假买卖 3 企业之间借贷合同效力的司法认定 无效及其争议基本理由 违反金融法规 扰乱金融秩序依据 中国人民银行1996年6月28发布的 贷款通则 关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 法发 1990 27号 关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答 法复 1996 2号 关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复 法复 1996 15号 贷款通则 第61条 各级行政部门和企事业