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担保业务综合法律风险实务王彤 课程大纲 申保人主体范围反担保措施方案的法律风险管理反担保方式法律风险管理 一 申保人主体范围 一 申保人资格法律风险因我公司从事主营业务为 融资担保 故 贷款通则 中规范的借款主体即成为公司的服务对象 受保人是指在融资活动中 在我公司的担保下 以自身的信用或财产或以第三人的信用或财产向我公司提供反担保 从贷款人处取得借款的法人 其他经济组织 个体工商户和自然人 包括 一 经工商行政管理机关核准登记的企业法人 即依法注册登记成立并有效存续的有限责任公司 股份有限公司 外商投资企业 中外合资 合作 经营企业 国有企业 集体企业 二 主管机关核准登记的事业法人 事业单位法人必须经县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的登记管理机关登记 具有独立的法人资格 三 其他经济组织 指合法成立 有一定的组织机构和财产 但又不具备法人资格的组织 包括合伙组织 法人依法设立的分支机构等 四 个体工商户 有经营能力的公民 依照法规经工商行政管理部门登记 从事工商业经营的 为个体工商户 五 自然人 指具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人 即须是具有中华人民共和国国籍年满18周岁以上精神状态正常的或16周岁以上不满18周岁但以自已劳动收入为生活来源的视为完全民事行为能力人 需要注意的是 因国家机关法人 社会团体法人不具备 贷款通则 规定借款人主体资格 故也应不具备我公司申保资格 原因为 国家机关是依据 组织法 规定的机构设置程序经各级人民代表大会批准产生 社会团体是依据 社会团体登记管理条例 经社会团体登记管理机关登记 完成获得法人资格的法定程序 两者都不是法律所规定的 经工商行政管理机关 或主管机关 核准登记的企 事 业法人 因此不具有 贷款通则 所要求的借款人条件 二 申保人分类法律风险管理 一 按受保人内外资性质分类 分为内资企业和外资企业 包括中外合资企业 中外合作企业和外商独资企业 1 内资企业 内资企业是以国有资产 集体资产 国内个人资产创办的企业 包括国有企业 集体企业 私营企业 联营企业 股份企业和其他经济组织六类 对内资企业来说 法律风险的主要审查的内容包括 1 法人及受保主体的资格 需提交营业执照 税务登记证 组织机构代码证 贷款卡 证 等证明文件来确定 2 从事特殊行业的法人除提供 1 条规定件外 还必须提供其从事特殊行业资质 生产许可证等国家有权机关颁发的证明文件 另外 企业的注册资本金的入资及缴纳情况也需一并审查 以确保企业的还贷信用 2 外资企业 1 中外合资经营企业 外商在企业注册资中有比例有法定要求 外国投资者的出资比例一般不低于25 企业采取有限责任的组织形式 故此种合营称为股权式合营 着重关注的是 一是合营个业成立的批准文件 二是合营双方的协议和公司章程 三是合营企业符合国家法律规定的注册资本认购的比例和缴纳情况 2 中外合作经营企业 外商在企业注册资本中的股份无强制性要求 企业采取灵活的组织管理 利润分配 风险负担方式 此种合营称为契约式合营 3 外商独资企业 全部资本都由外国投资者拥有的企业 二 按受保人组织形式分类根据国家法律规定 按照企业法人的性质 机构组织形式等不同 可以对不同受保人做如下分类 即有限责任公司 股份有限公司 个体工商户 合伙企业 联营企业等 1 有限责任公司 股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任 公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织 2 股份有限公司 又称股份公司 是指公司资本为股份所组成的公司 股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人 设立股份有限公司 应当有2人以上500以下为发起人 3 上市公司 是指所发行的股票经过国务院授权的证券管理部门批准在证券所上市交易所上市的股份有限公司 非上市公司 是指其股票没有上市和没有在证券所交易的股份有限公司 4 个体工商户 个体工商户条例 规定 个体工商户可以个人经营 也可以家庭经营 个体工商户个人经营的 其债务以个人财产承担 相关法律文书应由个体工商户本人签名确认 家庭经营的 债务以家庭财产承担 应要求参加经营的全体家庭成员书面确认共同承担责任 重点审查关注其营业执照 生产许可证 特殊资质证明文件等以及个体工商户的经营形式 以哪些财产作为偿还贷款的基础 5 合伙企业 合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议 共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险 并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织 对合伙企业法律风险审查 主要把握合伙协议 关注合伙的组织形式 合伙出资的形式和出资总额 各合伙人的主要经营模式等问题 合伙企业法 规定了普通合伙 特殊的普通合同和有限合伙等合伙形式 合伙企业的组织形式以及其出资情况是金融业收回贷款的经济基础 应掌握以下概念 合伙企业 指两人以上 包括自然人 法人和其他组织 在契约的基础上成立共同经营关系所形成的某种是从事生产 流通或服务活动的主体 合伙企业分为两种 一为普通合伙 是常态 一为有限合伙 属特殊类型 设立合伙企业 应当具备下列条件 1 有两个以上合伙人 具有民事行为能力的自然人 企业法人都可以成为合伙人 但为了保护国有资产不流失以及防止公共利益受损 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为普通合伙人 2 有书面合伙协议 合伙协议是合伙成立的法律基础 是调整合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件 仅具有对内的效力 只能约束合伙人 3 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 4 有合伙企业的名称和生产经营场所 5 法律 行政法规规定的其他条件 有限合伙企业 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙人对其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任 包括以下几个方面 1 基本资料 1 内资企业需提交 一是经最新1年年检合格的企业法人营业执照 副本 二是经最新一年年检合格的组织机构代码证 三是公司章程 2 中外合资经营企业或外资企业需提交 一是经最新1年年检合格的企业法人营业执照 副本 二是经最新一年年检合格的组织机构代码证 三是公司章程 四是外商投资企业批准证书 3 事业单位需提交 一是经最新1年年检合格的事业单位法人证书 二是经最新一年年检合格的组织机构代码证 三是单位章程 四是主管或开办单位的批复成立文件 4 香港法人需提交 经中华人民共和国司法部授权的香港委托公证人公证的公司商业登记及合法存续的证明文件和公司章程文件 5 外国法人需提交 一是公司成立的相关登记注册文件 二是公司所在国公证机构出具的公证文件 三是我国驻所在国使领馆出具的认证文件 三 审查受保人法律风险所需文件资料 2 特殊行业资质证明 除审查基本资料外 对于特殊行业还需要审查其资质证明 包手杖但不限于以下几类 有 电力行业 发电业务许可证 从事城市供水 供热 供气 公共交通 污水处理 垃圾处理等级行业的特许经营权 房地产开发资质 建筑企业资质 医药行业或信息技术行业相关资质 有关证件必须有有效期内 3 公司成立或注册资本变更时的验资报告 4 决议性文件 根据公司章程或事业单位成立文件规定 借款主体申请融资担保 应向我公司提供符合章程或批复规定的 有权机构批准公司申请融资担保的相关股东会 大会 或董事会决议 一 关注受保人公司章程必须完整有效新 公司法 实施后 公司章程法律审查的重要性日渐显现 公司章程是公司成立的行为要件 是公司的内部宪法 是公司对外的信誉证明 是公司的自治规范 在审查中应当注意 1 确保受保人公司章程的真实性和有效性 一是要注意受保人提供的公司章程是否最新修改的 特别是股东及持股比例 股东会 董事会决议程序等重要内容是否有过修改 二是就章程的有效性而言 公司法 规定有限责任公司股东应当在公司章程上签名 盖章 必要时可到受保人注册登记地工商行政管理部门进行查询 2 关注受保人公司章程对融资担保事项的相关规定 公司法 规定 股东会或者股东大会 董事会的会议召集程序 表决方式违反法律 行政法规或公司章程 或者决议内容违反公司章程的 四 受保主体法律风险审查中关注重点 股东可以自决计作出之日起60日内 请求人民法院撤销 因此 公司在审查时要特别关注受保人公司章程关于融资担保或反担保等决议事项的决议程序 表决方式等内容 确保受保人公司作出的相关决议文件符合公司章程约定 二 关注受保人证照的年检情况及公司基本情况的变更企业年检制度是工商形成部门对企业资质的复核行为 企业年检通过表明该企业可以进行次年的企业经营活动 企业年检不通过表明该企业不能进行次年的经营活动 不经过年检的企业在法律上不具有合法的主体资格 三 关注受保人的经营期限是否能够覆盖担保债权期限 四 关注受保人股东认缴出资金出 五 关注受保人及其股东的信用 课程大纲 申保人主体范围反担保措施方案的法律风险管理反担保方式法律风险管理 依 贷款通则 规定 我国贷款体系分为信用贷款 担保贷款和票据贴现 除委托贷款以外 商业银行发放的贷款借款人应当向贷款人提供担保 担保的方式为保证 抵押 质押 为此 在具体贷款业务的操作中 贷款通则 商业银行法 贷款的担保提出了硬性规定 形成了我国银行贷款中的以担保贷款为主 信用贷款为辅的格局 我国法律对于担保贷款的规定除了体现在 贷款通则 商业银行法 暂行办法 中关于担保贷款要求外 主要是由 担保法 物权法 以及其司法解释组成的体系 形成了保证担保贷款 抵押担保贷款和质押担保贷款的规范系统 一 我国贷款担保的法律制度体系 担保法律制度的主要制度价值在于其能够促进交易 保护债权 需掌握以下概念 1 保证贷款保证是指主债当事人以外的第三人 保证人 与债权人约定 当主债务人不履行债务时 保证人按照约定 保证合同 履行债务或者承担责任的担保方式 主要涉及的问题是保证人是否具有担保代偿能力 保证人是否具有担保人主体资格 是否是国家机关 企业分支机构或者职能部门等问题 保证可以分为一般保证和连带责任保证 2 抵押贷款抵押一般针对土地 房屋等不动产以及机器设备 交通运输工具等大宗动产 这些财产为抵押人 债务人或第三人 所有 债权人在债务人不履行债务或者当事人约定的情形时 对这些财产进行处置并对价款享有优先受偿权 抵押是一种不转移占有的担保方式 它的制度价值在于既可以保证债权 促进交易 又可以使抵押财产在所有人或者经营管理人的支 配下继续使用 发挥其社会资源的价值 对于抵押 其主要涉及的问题是抵押物的合法性 抵押权设立的主要方式 登记或者协议 等 3 质押贷款质押一般是针对小宗的动产或者是权利 是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交给债权人占有 将该动产作为债权的担保 当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时 债权人有权处置质押财产 并就其价款享有优先受偿的权利 质押分为动产质押和权利质押 权利质押的标的主要是股权 证券 商标专用权或者著作权中的财产权 通过行政特许经营取得的收费权 基于协议取得的应收账款等财产性请求权等 不论是保证担保 抵押担保和质押担保 担保人不是任何主体都可以充当的需要满足一定的条件 保证担保的本质是人保 是以保证人的信用实现债权的 抵押和质押主要是针对的是财产 财产是否能设定抵 质 押对是财产所有人或者经营管理人是有一定的限制和要求的 这就要求对担保人的主体资格要有一定的认定条件 一 保证人的主体资格1 适格保证人的主体范围 1 具有代为清偿债务能力的法人 2 具有代为清偿债务能力的并且依法登记领取营业执照的合伙企业 联营企业 中外合作经营企业 3 经民政部门核准登记的社会团体 从事经营活动的社会团体可以为保证人 而以公益为目的的社会团体 由于其财产用途的专用性和财产来源等原因不得成为保证人 4 经核准登记领取营业执照的乡镇 街道 村办企业 5 具有代为清偿债务能力的自然人 二 适格担保人的主体范围 6 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 实践中 对保证人的主体资格的合法性这一形式要件的审查尤为重要 因为这将直接关系到保证合同是否有效 2 不得作为保证人的主体范围 1 国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 2 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 3 企业法人的分支机构 职能部门 4 无权经营外汇的担保业务的金融机构 无外汇收入的非金融性质的企业法人 这类金融机构 企业法人不能提供外汇担保 5 未经国家外汇管理局批准的境外机构或个人为境内企业提供担保 3 担保人需具备代偿能力 担保人主体资格合法和担保人是否具备代偿能力是担保人承担担保责任的关健 也是担保人的实质要件 我国 担保法 将代偿能力作为保证人的基本要求 在确定担保人主体资格合法后 应当进一步核实担保人的财产 信誉状况 据此判断担保人的代偿能力 以此控制风险 实践中 不具有代偿能力的主要表现是 1 互相担保或者连环担保 互相担保是指甲作为乙贷款人的担保人 而甲成为借款人时乙担任保证人 连环担保是指甲作为乙借款人的保证人 乙作为丙借款人的保证人 而反过来丙又又成了甲借款人的担保人 2 虚体担保或者虚拟担保 这两种担保方式都是指保证人没有资产或资产质量很差或者是借款人为了贷款重新利用借款人企业资产注册新公司 在这种情况下 担保的实质就是借款人自己为自己提供担保 如果借款人无法偿还贷款 这种保证方式也将起不到任何实质性的作用 二 抵押人 质押人的主体资格1 适格抵押人 质押人的主体范围 在抵押贷款的质押贷款中 债权人是以抵押物 质押物的价值作为担保要 抵押物 质押物价值的大小 价值变化的幅度以及抵押物 质押物的权利归属是债权人考察的重点 即作为抵押人 质押人 除了享有对抵押财产 质押财产的所有权或者经营管理权外 还应当是一个符合法律规定的主体 抵押权 质押人既可是债务人本人 也可以是第三人 有权设定抵押的主体需要符合以下条件 1 法人 其他组织或者完全民事行为能力的自然人 2 对抵押财产或质押财产有所有权或经营管理权 有权在财产上设定抵押或者质押 2 不得成为抵押人或者质押人的主体范围 1 国家机关 担保法 未规定国家机关不能成为抵押人或质押人 只规定国家机关不能成为保证人 担保法 司法解释明确禁止了国家机关的任何担保行为 这是因为担保行为是商事活动 非国家机关职能 应当禁止 在具体司法实践中 国家机关的任何担保行为皆为确定为无效 2 具有公益目的的事业单位和社会团体 需要注意的是 担保法 司法解释第3条规定 以公益为目的的事业单位 社会团体违反法律规定提供担保的 担保合同无效 但是该解释又规定 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的 人民法院可以认定为有效 因此 从理论分析 具有公益目的的事业单位和社会团体作为担保人时 判断关键是区分担保资产是否属于它们的教育设施 医疗卫生设施和其他公益设施 在具体的司法实践中因如何区分上述主体的财产是否属于教育设施 医疗卫生设施和其他公益设施无明确标准 所以司法机关在审判过程中一般均倾向于保护该等公益事业单位法人 其签订的担保合同最终多被认定为无效 担保机构在审查融资担保法律风险时 往往只注重对受保人 借款人 的主体资的审查 而忽略了对反担保有的主体资格的审查 反担保人作为担保机构防范担保风险在融资担保业务中具有非常重要的作用 对反担保人主体资格进行详尽的审查 不仅要关注其是否有对未到期债务的担保 而且要明确反担保主体是否符合法律规定 反担保主体是否符合法律规定 应当重点审查如下方面 一 担保人主体资格的基本资料 与审查受保人资质相同 二 有权机构同意对外担保的决议性文件根据公司章程或事业单位成立的批复文件 应提供符合章程或批复规定的有权机构同意其对外担保的相关决议性文件 新 公司法 废除了公司法人对外投资和担保的限制 转而由公司内部自治决定对外投资和担保的金额和表决程序 赋予了公司更大的自由空间 为此 担保公司在审查公司章程时 一定要注重审查公司章程中关于公司对外投资和提供担保的限制性程序或者金额 在公司法有 三 审查反担保人法律风险所需文件资料 明确规定的前提下 不对公司章程进行审查 也就是说在不可能有所谓受保人 或反担保第三人 内部关于对他人进行担保的表决性文件的条件下 对借款人进行了融资担保 从而形成对担保债务代偿后造成反担保保证 抵 质 押权不能实现的风险 按司法惯例只能由担保公司自行承担 三 配偶同意对外提供担保的文件我国 婚姻法 规定 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产 归夫妻共同所有 1 工资 奖金 2 生产 经营收益 3 知识产权收益 4 继承或赠与所得的财产 但本法第18条第3项规定的除外 婚姻法 第18条 有下列情形之一的 为夫妻一方的财产 第3款 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产 5 其它应当归共同所有的财产 夫妻对共同所有的财产 有平等的处理权 物权法 规定 共有的不动产或者动产以及对共有的不动产可者动产作重大修缮的 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意 但共有人之间另有约定的除外 担保法 司法解释第54条规定 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的 抵押有效 共同共有人以其共有财产设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 但是共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 抵押有效 夫妻一方对他人融资提供担保 如果采用保证方式 因为保证是以保证人的信用或者保证人的所有资产作为贷款的偿还来源 保证人的所有资产中当然包括夫妻的共同财产 因此作为保证人的夫妻一方必须得到另一方的同意方能作为保证人 对夫妻共有财产进行抵押或质押 当然属于处分共有财产 必须经过另一方的同意 为了减少争议纠纷 在审查担保合法性时 要求自然人担保人配偶提供同意对外担保的书面性文件 司法实践中 法院审判时就夫妻一方所欠的债务是否属于夫妻的共同债务 非常注重考察夫妻之间对此事项是否有表见代理权 其认定的主要依据是此事项是否为夫妻共同生活所需负责债务 实践中 如保证担保人有配偶 应严格要求其配偶出具同意对外担保的书面文件 或者为了避免纠纷 直接将配偶也作为担保人 四 抵押人 出质人对担保物享有所有权或合法处置权的证明文件几种担保方式所需提供的证明文件具体包括 1 房产及土地抵押担保应提供房屋产权证 国有土地使用权证 2 机器设备等固定资产抵押应提供相关的购置凭证 3 交通运输工具应提供车辆登记簿 4 委托代建协议 BT BOT项目 项下应收账款质押担保应提供 委托代建协议 政府出资承诺函 同级人大或人大常委会的批准文件 5 收费权质押担保应提供行政机关批准其收费的文件或者证书等 6 其他应由行业规定的相关证书 证明 一 反担保人主体资格审查应当与受保人主体资格审查的标准保持一致 一般要求是 应注意反担保保证人的资质条件应当高于受保人 至少是与受保人相当的程度 并关注反担保财产的权利归属是否明确 担保财产是否属于共有财产 担保财产是否存在变现障碍等情况 二 关注企业法人反担保人对外担保决议的合法性 公司法 赋予了公司对于对外担保的自治权利 规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程是投资或者担保的总额及单项投资或者担保数额有限额规定的 不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议 公司是否有权向其他人提供担保 主要取决于公司章程的规定 四 反担保主体法律风险审查中的关注重点 三 关于上市公司作为担保人的特殊规定依据证监会 关于规范上市公司对外担保的通知 要求 对上市公司提供的担保 或反担保 必须经过董事会或者股东大会的审议 且上市公司的公司章程应当明确股东大会 董事会审批对外担保的权限及违反审批权限 审议程序的责任追究制度 应由股东大会审批的对外担保 必须经董事会审议通过后 方可提交股东大会审批 须经股东大会审批的对外担保 包括但不限于下列情形 1 上市公司及其控股子公司的对外担保总额 超过电近一期经审计净资产50 以后提供的任何担保 2 为资产超过70 的担保对象提供担保 3 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10 的担保 4 对股东 实际控制人及其关联方提供的担保 除此之外 上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保 必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露 内容包括董事会功股东大会决议 截止信息披露日上市公司及其控股子公司对个担保总额 上市公司对控股子公司提供担保总额 四 关注自然人作为担保人的婚姻状况及行为能力在审查自然人作为反担保人时应当注意以下几点 1 保证人具有完全民事行为能力 2 担保人姓名应与其有效身份证件上的姓名一致 并注意其年龄 可以判断其年龄 担保人已婚的 建议尽可能要求其配偶同时提供保证担保 3 担保财产应当是担保人的合法财产 课程大纲 申保人主体范围反担保措施方案的法律风险管理反担保方式法律风险管理 根据 担保法 物权法 的相关规定 担保方式主要有保证 抵押 质押 留置和定金五种 而融资贷款担保中的担保方式主要有保证 抵押 质押三种 随着公司业务不断扩展 担保公司担保贷款金额越来越大 担保方式也是呈现出越来越多的形式和组合 为此 必须审查担保方式的合法性 担保方式组合的合理有效性 以确保担保安全 保证担保主要分为两种 一般保证和连带责任保证 一 一般保证 一般保证是指当事人在保证合同中约定 只有在债务人不能履行债务 并在强制执行其财产后仍不能清偿债务时 保证人才履行保证债务的保证方式 担保法 第17条第2款规定 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 此为先诉抗辩权 先诉抗辩权是指当债权人没有向主债务人请求履行 指向法院提起诉讼或强制执行 时 如果直接向保证人请求履行义务 保证人可以以先诉抗辩权对抗该债权人履行保证债务的请求权 当事人只有在合同中明确约定保证方式为一般保证的 保证人才承担一般保证相应的法律责任并享有一般保证人的相应权利 当双方没有约定或约定不明时 根据 担保法 的规定 推定为连带责任保证 一 保证担保法律风险管理 二 连带责任保证 连带责任保证是指债务人在债