试分析房地产参建形式的法律适用.doc

简述房地产参建形式的法律适用近些年来，随着我国房地产业的迅速发展，房地产开发的形式也多种多样，其中较为普遍的就是房屋联建、参建形式。以参建形式参与建设方的房地产开发项目，成为了增强房地产开发企业资金供给力的重要途径，有效缓解了当下房地产开发企业的融资困境。作为房地产开发企业，只有清楚参建存在的相关法律风险，规范运作，才可能尽量规避、防范风险，减少纠纷的发生。本文中，笔者拟结合司法实践对参建法律性质的理解及相关法律风险的防范谈些粗浅认识。关键字：联建、参建、房地产一、参建的定义参建是指依法取得国有土地使用权的一方作为建设方，由建设方以该土地使用权出资并单独办理项目立项、报批等手续，参建方则在项目立项后以资金出资的形式参与到项目开发中，并在项目建设完成后分得约定房屋的合作建房模式。在房地产开发领域中，由于对联建和参建的含义模糊不清，参建大多是以联建的形式表现在合同中的。所谓联建一般意义上是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。联建、参建虽然都是房地产开发的一种联合建房形式，但二者却存在明显的区别：一是在房屋联建形式上，合同的主体双方必须是共同取得土地使用权，共同办理房屋建设立项即共同取得联合建房审批手续，共同进行施工建设；而参建合同的主体只有建设方取得土地使用权和建房审批手续，参建方则以投资等其它方式参与房屋的建设。二是联建合同的主体双方在开发同一项目中，没有时间的先后，而参建合同的主体是参建方参与到建设方已经立项的项目中，往往是建设方开发在先，参建方参与在后。从广义上讲，我们大体也可以将“参建”作为联建的一种具体表现形式。二、参建的法律特征（一）建设方是具有房地产开发经营资质的企业法人。按照城市房地产开发经营管理条例的规定，房地产开发企业应当依法到工商行政管理部门办理企业法人登记，取得企业法人资格；然后到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案，由其核发房地产开发资质证书。只有具备法人资格，并持有有效房地产开发资质证书的企业才能从事房地产开发活动；未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。因此，参建方在选择参建合作对象时，首先应当核实建设方是否具有相应的房地产开发经营资格条件。否则,双方所签的参建合同可能会因为不具备房地产开发经营资质而导致合同无效。（二）建设方依法享有用于项目建设的土地使用权并办理了相关立项、审批手续。根据土地管理法实施条例第二十三条的规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条的规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。城市房地产开发管理暂行办法第五条的规定，房地产开发项目，应当根据城市规划、年度建设用地计划和市场需求确定，并经批准立项。由于房屋参建合同因涉及土地使用权的问题，它是一种土地使用权有偿转让的特殊形式。依据审批和变更，而直接影响其合同的法律效力。同时，任何房地产开发项目都应办理审批手续，房屋参建也不应例外。凡是未依法享有用于项目建设的土地使用权并办理了相关审批手续联建合同，都会影响合同的合法、有效性。（三）参建方是在建设方申请立项获准进入项目开发建设阶段后参与出资合作的。在参建法律关系中，建设方与参建方的合作关系产生于项目立项获批之后，即项目立项后，参建方才以出资形式进入项目建设，从而与建设方建立起合建关系。而严格意义上的联建法律关系，是享有土地使用权的一方同其他联建方共同申请办理项目立项、报批等手续，联建各方即是所立项目的建设方。因此，有观点认为区分参建与联建最简单的方法就是看是否共同向相关部门申请立项。（四）建设方和参建方之间共享利润、共担风险。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”和第二十六条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”之规定，由于参建投资方取得特定房屋产权或高额回报是以不承担任何经济风险为前提的，这类合同一般被认定为借款合同或房屋买卖合同，因为其违背了共同投资，共享利润、共担风险的合作开发房地产原则。另外，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条的规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 三、参建合同内容的风险防范建设方和参建方签订参建合同时，应当注意如下原则：合同条款尤其是双方权利、义务及违约责任的约定条款必须明确、具体、准确而不发生歧义。双方一般至少应就下列事项进行协商，达成一致意见后签订参建合同：(1)双方合作事项概况，包括项目的基本情况、项目报批手续、项目拆迁与前期开发等；(2)双方的权利和义务。本项的约定事项应当包括但不限于：合作方式及相应权限、项目总投资数额及投入方式、土地使用权证的变更登记、工程建设项目相关许可证书的办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比例、税费承担、其他双方认为有必要的事项；(3)违约责任；(4)合作期限；(5)未尽事宜的处理方式；(6)纠纷的解决方法。 四、建设方在经营上的法律风险 主要体现在建设开发资金实力和房屋销售市场两方面。（一）在建设开发资金实力方面的风险在于如因合作双方开发启动资金不足，导致项目中途夭折。因此，参建方在选择合作对象时，应尽量选择具有一定经济实力的开发公司。（二）房屋销售市场风险在于在房屋可以达到预售条件要求时无人购买。启动资金对项目的继续建设虽然重要，但是，一个好的市场环境对项目后期的建设资金保障更重要。因为，在房屋达到预售条件后，如销售状况良好，即将会有充足的建设资金，反之，则需要双方继续增加投资，将会给参建方带来巨大风险。五、结语参建形式在房地产开发活动中，暴露出许多不规范操作形