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上市公司吸收合并的基本原理及作用摘要:在我国资本市场制度逐渐成熟以及并购国际化的潮流背景下，上市公司充分利用这个经济环境的优势，为企业的发展带来了更好的平台，也取得了更高的经济效益，开拓了市场。在“新兴加转轨”制度的支持下，我国上市公司有了更好的发展，但是也存在着一些问题，主要有市场和制度这两个方面的问题。上市公司需要规范地进行吸收合并，切实保障股东和债权人的利益，制定科学合理的公司制度，主要包含立法原则、股东义务、程序制度以及市场监管等。关键词:并购法律；吸收合并；公司并购；并购监管Abstract: In Chinas capital market system gradually mature and merger the internationalization background, listing Corporation make full use of the economic environment, bringing a better platform for the development of enterprises, but also has higher economic benefit, to open up the market. In the system of emerging and transition support, Chinas listing Corporation have a better development, but there also exist some problems, mainly in the market and the system of the two aspects of the problem. Listing Corporation needs to carry on standard absorption merger, earnestly safeguard the interests of shareholders and creditors, to establish scientific and reasonable system of company, mainly includes legislative principles, obligations to shareholders, system and market supervision.Keywords: mergers and acquisitions law; merger; mergers and acquisitions; merger regulation目录引言2一、 吸收合并在我国现今上市公司的状况 3二、 反思我国上市公司吸收合并 42.1 非市场化特点在国企中还存在弊端42.2 当今不具备良好的灵活性和弹性在吸收的现状分析42.3 吸收合并中违法违规现象较为严重52.4 吸收合并中的投资者保护任重道远52.5 服务吸收合并的中介机构发展相对落后5三、 我国上市公司吸收合并立法和相关问题 63.1 立法漏洞表现在合并策略和合并合同上 63.2 公司合并中股东决议制 度立法的弊端 63.3 公司合并中董事注意义务和控股股东信义义务的规定过于原则63.4 公司合并中异议股东保护制度有待完善73.5 公司合并中的债权人保护制度仍有障碍73.6 公司合并无效之诉制度存在法律空白7四、对我国上市公司吸收合并的立法建议74.1 立法的原则的确立74.1.1 中立性原则74.1.2 市场化原则84.1.3 公平与效率相协调原则84.1.4 自由与管制相协调原则84.2 制度的完善84.2.1 方案与基本内容的确定84.2.2 股东决议制度的完善84.2.3增补合并无效之诉10参考文献10引言规模经济是企业外部发展的重要基础，也是在并购过程中的重要方式之一。根据我国的资本市场制度以及在并购国际化方面，并购市场需要进行完全地吸收合并，重点是换股吸收合并。但我国的相关法律不够完善，企业管制机制不够健全，制度也不够规范，导致我国上市的吸收合并没有得到很好地发展。根据我国上市公司的吸收合并发展情况以及相关制度铺垫下，积极引进国外先进的法规和监控制度，成为我国上市公司进行吸收合并的重要发展方向。1、 吸收合并在我国现今上市公司的状况从我国的上市公司发展历程来看，我国的上市公司进行吸收合并始于1993年，在那以后，我国的上市公司吸收合并得到了很快地发展。当前最大的制度挑战就是非整体上市问题，如何解决和处理上市公司的企业上市模式则是目前最迫切的一个问题。国资委方面也积极地推动和促成上市公司的整体上市，初步确定的整体上市模式主要有A+H模式、反向收购母公司模式、换股吸收合并模式、换股IPO模式。而其中的操作手段最主要的还是换股吸收合并以及定向增发这两种。其中换股吸收合并是一种在新环境下的一个全新模式，它的优点就是不需要大量的现金作为支持，因此它具有成本低的特点，对于我国一些资金短缺的企业来说，这是一种非常适合的企业并购方式。这种并购方式能够大大降低并购成本，同时也能带来巨大的并购效果，对我国的证券市场和企业发展来说，都具有很深远的影响。 上市公司也同样面临着挑战，当股权分配后，很多上市公司并没有保持合并前后的稳定性，流通股和非流通股没有一个股权比值。在现实过程中，“一股独大”使得股权的持有者相互比拼，企业的力量在上市后没有得到很好的发展。经过股改，证券市场的吸收合并得到了很大的改善，主要表现在（1）市场全球化使得公司的股权在市场上得到了很好地流通，商品价格也逐渐回升。（2）我国在政策法规上对证券市场做出了很大的支持，上市公司的运作也有了较好的改善。（3）近几年国家相继完善了关于上市公司并购的法律法规，解除了吸收合并，确立了上市公司进行并购的价格。（4）我国大多数的上市公司都确立了相似的上市制度，调整了吸收合并。上市公司的吸收合并模式对上市公司的并购起到了很大的作用，主要见下表1。表1 吸收合并作用模式与运作模式作用模式运作模式代表性公司利用吸收合并完成股改股改+吸收合并+退市湘火炬、山东铝业、兰州铝业和演变公路等利用吸收合并回归A股吸收合并+IPO中国铝业、潍柴动力、上电股份等利用吸收合并整体上市吸收合并+IPO上港集团、TCL集团等上市公司间吸收合并攀钢集团、云天化集团等集团公司借壳整体上市中软集团等复合模式-利用吸收合并借壳上市股改+资产剥离给大股东+回购大股东股权+吸收合并广发证劵、东北证劵、长江证劵等股改+资产剥离给大股东+卷上换股上市公司资产+吸收合并国金证劵、首创证劵等资产剥离给大股东+吸收合并海通证劵利用吸收合并实现私有化主动私有化吉林化工、中原油气被动私有化攀钢钢钒2、 反思我国上市公司吸收合并 我国的上市公司在进行吸收合并的过程中，主要还存在着以下一些问题：2.1 非市场化特点在国企中还存在弊端吸收合并能够将上市规模最大化，但是在非市场化中，吸收合并仍存在着一些不足之。（1）在进行吸收合并的过程中，很多上市公司在进行换股期间规定了换股时间以及换股价格，这其中就存在着“套利”的问题。（2）我国的很多国企都没有完成完整全面的改革，在吸收合并过程中无法完全抛弃旧有的模式，这就影响了国有企业的长远发展。（3）对于一些业务差距比较明显的国有企业，无法完成资本调整与业务关系之前的完美拼接。（4）我国很多国有企业没有明确的股东的持股份数据，从而引发一系列的问题。 2.2 当今不具备良好的灵活性和弹性在吸收的现状分析 我国的吸收合并在价格预算中有“20个交易日的交易均价” 、定价基础和兼顾净资产这三个主要阶段。“20个交易日的交易均价”就是在进行吸收合并的过程中，公司的董事会对换股价格、选择权价格以及增发价格进行规定，这个过程必须在确立公告前的20个交易日的价格平均值来作参考。确立好的价格在实际过程中还会存在一定的影响，主要有以下三个影响：（1）参考定价的过程时间比较短，导致股价容易被控制。（2）在董事会公告日期公布后，公司能够快速地定下理想中的价格。（3）定价容易随着大盘短期的变化而变化，影响了企业发展的步伐。“20日交易均价”无法准确地表现实际价格和公平价格，从而影响到定价体制的客观性和公平性。要想规范换股价格，就需要在吸收合并中做更多的支出。2.3 吸收合并中违法违规现象较为严重我国上市公司在进行吸收合并时，存在着一些违法违规的现象，主要有一些几点：（1） 信息披露不规范。如今公司在融资过程中的手段也越来越丰富，上市公司也越来越多的进行并购，这时就需要不断地披露相关的并购信息。但是信息的及时性和真实性、完整性和公平性在实际操作过程中往往会出现违规等问题，比如信息不能及时地进行披露，或者披露的信息不真实等。（2） 股价异动和内幕交易。在实际的吸收合并过程中，参与的主体有很多，而且整个过程持续的时间也非常长，因此在这个过程中的一些内幕容易出现泄漏的情况。这就很容易导致股价大幅度地出现变动，为操控股价等违法行为提供了可乘之机。（3）存在大量非公允或其他不规范的关联交易。换股进行吸收合并通常都是在国有的关联公司进行，一些中介机构则采取不作为的态度，使得在估价过程中出现人为的调控股票交易价格，对非关联公司的股东造成了利益上的损害。2.4 吸收合并中的投资者保护任重道远 在进行吸收合并的过程中，上市公司对投资者会采取一定的保护措施，比如现金选择权等，但是在实际操作过程中，这些保护措施往往无法真正地实施，起不到真正的效果。进行吸收合并后，公司的组织形式会发生比较大的变动，但是投资者的动态保护却没有相应的法律法规作保障。同时由于缺乏相关的应对机制和保障机制，以及受到一些传统思维的应该能个，社会舆论会对监管者施加很大的压力，导致中小投资者被过度保护的现象。2.5 服务吸收合并的中介机构发展相对落后 相比于一些发达国家的吸收合并过程中的中介机构，我国的一些中介机构则发展得比较落后，服务水平偏低，这也影响了上市公司的换股合并的顺利进行。如今，财务顾问在公司吸收合并过程中的中立地位被削弱，加上其自身的责任意识下降，它无法对公司的吸收合并过程进行正确积极的指导。同时监管机构对中介机构也存在信任不足的问题，使得中介机构无法有效地实施监管。3、 我国上市公司吸收合并立法和相关问题 我国关于上市公司吸收合并的相关法制不够完善，在法律上不具备较强的专业性，也没有完整合理的法律体系。我国的吸收合并法规具有以下一些缺点。3.1 立法漏洞表现在合并策略和合并合同上目前的公司法没有对公司董事会的合并策略进行明确的规定和要求。而关于外商投资企业合并与分立的规定则提到了合并合同中存在着相关的条约限制，但是对于一般性的小型公司来说，他们无法准确地把握好这个条款。这是由于我国的相关法律不够完善，内容比较单一，而且实施效率也不够高，无法和公司的相关制度联系起来。3.2 公司合并中股东决议制度立法的弊端公司法对于吸收合并的表决也存在着一定的缺陷：（1）每一个股东都有自身的决策权，没有对股东的决策权进行明确的规定，造成股东的级别不够明确。（2）没有明确规定股东大会的人数，这使得公司的股份容易被操控。（3）对于股东在股权控制上面的问题，公司法没有做出明确的规定。（4）吸收合并的过程过于繁琐。在各个大小企业中，都履行相同的程序，合并双方的股东大会和董事会必须同时认可，这就加大了合并的成本，也大大降低了合并的效率。（5）投票决策不够公正。在进行大会的投票决策中，无法做到公正，股东表决也仅流于形式，没有相关切实可行的规定条例来完善解决委托问题。3.3 公司合并中董事注意义务和控股股东信义义务的规定过于原则公司法对上市公司所规定的义务没有明确的标准，因此缺乏可行性。比如公司法规定股东不得滥用权力，但是对于股东需要履行的义务，没有做出明确的规定。同时在上市公司合并的过程中，董事和股东们的义务过于原则化，没有相关的制度作支持，缺乏实际可行性。这就会导致在实际合并过程中，出现了股东为了各自的利益而损害其他股东利益的情况。3.4 公司合并中异议股东保护制度有待完善公司法在对异议股东的股份回购请求权相关规定中也存在着一些问题。（1）对异议股东的股份回购请求权适用性没有作出明确的规定。（2）对于其中的合理价格没有具体的操作规定，缺乏可行性。（3）对于股份回购请求权的合理价格以及相应诉求没有做出明确的规定和指示。（4）对于股份回购请求权存在的特殊情况没有明确的规定。（5）对于相应的现金选择权等替代性制度没有强有力的规范和保障。在现实实践中，交易所对于现金选择权的业务指引比较低端，没有有效的法律效力，另外对于复杂情况的应对措施没有做出明确细致的规定。3.5 公司合并中的债权人保护制度仍有障碍公司法对于债权人的保护存在着以下一些问题和障碍：（1）对于债权人的公告具体内容没有并作出明确的规定，同时对于请求权的行使时间没有明确的规定。（2）对于清偿或担保请求权的享有债权人没有做出明确的规定。（3）没有对不同性质的债权进行具体划分，也没有对债券的不适用性进行明确的规定。（4）对于债权人提出异议权的条件没有进行明确的规定。（5）没有对债务清偿和担保的使用情况做出详细的规定，也没有对可能出现的后果以及需要承担的法律后果进行规定。3.6 公司合并无效之诉制度存在法律空白公司法对于公司合并无效之诉制度没有进行具体明确的规定。虽然合同法对公司合并中的无效行为进行了明确的规定，但是它却无法对各方面的当事人以及相关的利益涉及人进行全面公正的保护，因此需要完善公司合并无效之诉制度，有效地约束合并过程中行为。四、对我国上市公司吸收合并的立法建议 为有效完善相关上市公司在吸收合并方面的相关法律，需积极借鉴国外有关公司在吸收合并方面的宝贵经验, 并结合我国相关的上市公司的实际情况，从而制定出=有效的法律规范。4.1 立法的原则的确立4.1.1 中立性原则 在一般情况下，企业对企业合并后的情况都无法明确的预知，因此，国外的学者对于企业在并购立法方面都没有表示明确的支持或反对。而国内的有关学者在这一方面的研究也表明，部分的上市公司在进行吸收合并以后，其平均每股的资金收益并没有出现显著的变化，而也有相当一部分的公司在吸收合并以后，在其资产的盈利方面也没有发生太大的变化，有的甚至呈现出下降的趋势，没有在合并以后给公司带来任何的价值。虽然我国对于相关上市公司在吸收合并方面所制定的相关法规，可以根据时代的变化和公司的实际发展情况进行有效的政策支持，但是从立法的角度来说，它必须在追求长远利益的同时，保持现阶段的平衡发展，因此，在相关立法上需要积极的遵守中立性的原则。4.1.2 市场化的原则 随着我国市场经济体制的不断发展与改善，市场化的表现在企业的吸收合并方面越来越突出，而起行政化的色彩却在逐渐的淡化，因此，对于企业在吸收合并方面的立法必须符合市场发展与变化。而这也就直接导致了我国的上市公司在吸收合并方面的立法需要在尊重公司在吸收合并的过程中的自我管理与创新性的表现的基础之上，将市场在整个社会的资源配置中所起的作用真正的发挥出来，并对相关上市公司在商业的决策方面以及证券机构的监管范围方面进行合理的划分，从而肯定市场在公司的吸收合并方面的主导地位与作用，并在一定程度上降低相关监管机构在公司的吸收合并方面的不合理干预行为。4.1.3 公平与效率相协调的原则 一个公司代表了多方人群的合法利益，因此，在上市公司进行吸收合并的过程中，必须依靠相关法律为公司内的部分弱势群体提供一定的保护，如公司的异议债权人、公司内部的职工等，从而保证公司在维护弱势群体利益的基础之上得到有效的发展，用以表现立法的公平。同时，在对相关弱势群体进行利益保护的时候，立法还需要有效的保证公司在吸收合并过程中的效益与成本收入，并坚持适度的原则，不能片面的追求对相关利益群体的保护，从而确保吸收合并工作的有序进行。4.1.4 自由与管制相协调的原则 公司作为市场的主体，对于其的合并，从本质上已经被划分到了市场主体的相关经济活动的行为范畴，因此，在本着经济自由以及合同自由的基础上，国家不同对其进行过多的干预。然而，为了有效的维持社会秩序、市场竞争的秩序、以及公共的利益等，法律必须制定一些必要的限制。如：对于证券公司的合并，就必须得到相关管理机构的许可后方可进行。同时，由于上市公司在吸收合并方面的法律制定，涉及的范围较广，一般需要围绕着一个有力的核心制度然后进行多部门间的有机配合，从而制定出较为完善的法律体系。4.2 制度的完善4.2.1 方案与基本内容的确定 公司在进行吸收合并过程中最基本的法律基础就是合并的方案与合并的协议，可以有效借鉴日本公司法典中的第749条以及第751条、澳门商法典中的第273 条、以及韩国商法典中的第 523 条的相关规定，而在我国的相关立法中也对这方面的内容有明确的规定，可以为公司在实际的吸收合并中提供一定的法律借鉴，不仅可以有效的简化谈判的程序，而且可以方面相关监管机构的监管工作。4.2.2 股东决议制度的完善 (1)保证股东在进行投票前有一定的知情权。当需要公司的股东对是否合并其它公司并接受其股份进行投票时，必须在充分了解公司目前的经营状况以及相关的财务状况的基础上，做出正确的投票选择，从而有效的提升了公共股东对公司的吸收合并行为的监督，并避免相关弱势群体的利益出现损害的情况。由于公司与股东之间的信息交流不对称，因此可以根据韩国商法典等相关的法律，对董事会的相关行为进行有效的规范，进而使股东对吸收合并的相关事宜有个明确的了解。（2） 并股东大会的表决制度的完善。吸收合并属于公司的一项重要的组织更新行为，国外的公司在对公司的吸收与合并方面的股东大会的表决制度上一般都有明确的规定，因此，针对目前相关立法在这方面存在的缺陷，并有效借鉴国外公司立法的制度规定，作了如下建议： 第一，加大类别股东的表决。国外一些发达国家的公司，如美国、法国等，在其公司法中都明确要求公司的合并需要通过类别股东的同意。因此，在立法的过程中，可以对类别股东进行明确的界定，吸收社会的公众股东与全体的股东的表决意见，若是表决通过了2/3以上的股东，即代表表决通过。第二，在股东大会参与股东代表股份总数的比例上，从长期考虑，需要对其有效的比例进行相关的规定，然而在根据表决的结果进行相应的调整；而从短期来考虑，可采用多种投票方式，如网络投票，并且对投票征集的相关制度进行完善，扩大投票的范围，提高各股东进行投票的积极性与主动性，从而形成上市公司中各股东之间的竞争机制。第三，对关联股东的表决权实行必要的限制。为了更好的实现公平的原则，避免关联股东的过度干预，提高决策的有效性，可以从法律的角度出发，对关联股东在进行公司的吸收与合并的的表决权进行相应的控制，限制相关控股股东参与投票。第四，为确保投票结果的有效性，需要在重复委托以及变更撤销委托等方面进行一定的规范。将征集投票的权利交与中小股东，能够对投资者的利益起到保护的作用，为有效的维护公司的经营运作。 （3）对相关合并程序的引进。由于在部分的吸收合并中，合并一方或者是双方的股东在利益方面不会发展明显的变化，从而没有必要开展股东大会。对国外公司立法的有效借鉴后，我国引进了相关的合并程序，用以指导实际的合并工作。第一，母子公司之间的吸收与合并。鉴于美国公司与台湾公司中相关的公司立法，若是母公司拥有子公司的股份超过了90%，就无需开展股东大会进行表决。而这主要也是因为子公司由于控股非常的少，根本无法阻止合并，而且合并对于母公司来说也不会产生太大的影响，因此，表决没有必要。第二，小规模间的合并。鉴于美国与韩国在公司合并方面的法律制定，若存续的公司在合并之后，其所增加的那部分股份小于本公司发行股份的10%，存续公司就不需要开展股东大会进行表决，而被合并的公司的异议股东有权利对其股份进行回购。而这主要就是因为小规模间的合并并不会对存续股东的相关利用产生影响，但是对于被合并的公司来说，影响却是巨大的。4.2.3增补合并无效之诉 目前，由于在合并无效之诉方面普遍存在着缺失的情况，需要对其进行立法的完善。（1）关于提出合并无效之诉的有效主体。将与公司的利用密切相关的部分债权人与股东确定为有权利提出合并无效之诉的有效主体，并将清算人监事等排除在外，同