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国际商事仲裁法 2015 2016学年度第一学期13401BF204 课程说明 推荐教材 赵秀文主编 国际商事仲裁法 中国人民大学出版社 第二版 课程安排 本学期共20周 教学18周 第19周答疑 第20周考试 考试形式 平时 签到 点名 平时表现 期末 闭卷考试 公共邮箱 lawcoursestjfsu 密码 lawcourses 15 均小写 第一章导论 第一节仲裁与解决争议的各种方法一 仲裁的定义仲裁 arbitration 是由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三者解决双方之间争议的制度 其实质是解决争议的一种合同制度 争议双方之间业已达成的同意通过仲裁的方式解决已经存在或未来将要产生的争议的仲裁协议 是仲裁庭取得对该特定案件管辖权的主要依据 二 仲裁的特征与性质 一 它是当事人之间自愿达成的解决争议的方式 二 仲裁解决争议具有较大的灵活性 三 仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力 四 仲裁具有契约和司法的双重法律属性 三 仲裁与解决争议的其他方法 一 解决争议的其他方法1 司法诉讼 litigation 2 选择性解决争议的方法 alternativedisputeresolution 简称ADR ADR指的是除诉讼以外的各种解决争议的方法的总称 如协商谈判 consultant 斡旋 goodoffice 调解 conciliation 仲裁等方式 特点 1 当事人自愿选择 2 以解决当事人之间的争议为目的 没有特定的规则来遵循 做法上也比较灵活 3 不是解决争议的最终方法 不妨碍当事人将争议提交法院或仲裁庭解决 4 可以单独适用 也可以在仲裁或司法诉讼程序中适用 二 仲裁与司法诉讼 ADR之间的联系和区别1 仲裁与司法诉讼联系 终局性 法律强制性区别 是否具有自愿性 能否上诉2 仲裁与ADR联系 自愿性 自主性 灵活性区别 是否具有终局性 是否具有法律强制性 第二节国际商事仲裁法一 国际商事仲裁法的主体在国际商事仲裁关系中享有权利和承担义务的当事人 包括国家和国际组织 自然人 法人以及其他法律实体 国家 制定调整国际商事仲裁关系的法律 并且负责对该法律的执行情况实施监督 有时国家也可称为国际商事仲裁关系的一方当事人 如政府采购合同中 国际组织 负责起草和制定调整国际仲裁关系的国际公约 示范法和相关仲裁规则 作为合同一方当事人 二 国际商事仲裁法的客体国际商事仲裁法所调整的对象 即国际商事仲裁关系 一 仲裁协议项下的当事人之间的关系 二 仲裁庭与当事人之间的关系 三 法院对仲裁的监督关系 三 国际商事仲裁法的渊源 一 国际公约最主要的两个国际公约 承认及执行外国仲裁裁决公约 简称 纽约公约 和 解决国家与他国国民之间投资争议公约 简称 华盛顿公约 二 其他调整国际商事仲裁关系的国际文件联合国贸法会的活动 仲裁规则 调解规则 国际商事仲裁示范法 第三节国际商事仲裁的基本原则一 当事人意思自治原则仲裁协议本身固有的契约性质所决定的主要表现在 1 当事人之间业已存在的仲裁协议是通过仲裁解决双方之间争议的基本前提条件 2 当事人可以根据自己的意志自由选择仲裁员 仲裁地点和仲裁语言等 3 当事人可以自由选择仲裁程序 仲裁规则 适用的法律 4 在仲裁程序中 当事人仍然可以依据意思自治原则 选择终止仲裁程序 而通过其他争议解决方式 如和解 解决争端 二 仲裁庭独立 公正地解决争议的原则仲裁员独特的法律地位 不同于法官仲裁员的资格 具有高尚的道德品质 并且拥有在特定领域公认的能力和资历 可以被信赖作出公正 独立的裁决 三 法院对仲裁裁决实施保障与监督的原则 一 法院对仲裁的支持 二 法院对仲裁裁决所实施的监督 第二章国际商事仲裁机构 第一节概论一 临时仲裁机构 adhocarbitration 临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议 为了解决该特定协议项下的争议而设立的仲裁机构 临时仲裁机构的职能就是为了专门解决某一仲裁协议项下的争议而设立的仲裁庭 机构 优点 灵活 简便 高效缺点 仲裁协议不全面导致的僵局 二 常设仲裁机构常设仲裁机构并不是为了解决某一具体 特定的争议而设立的 而是为了从整体的意义上通过仲裁的方式解决当事人之间的争议而设立的 优点 固定的仲裁规则 程序以供当事人选择适用 以供选择的仲裁员具有较高的专业水平和能力 能够对案件进行独立 公正的裁决 固定的仲裁地点以及固定的相关机构可以为当事人提供相应的惯例和服务 缺点 案件审理时间较长 复杂的仲裁程序 规则 三 仲裁机构与仲裁庭之间的关系 一 临时仲裁机构与仲裁庭两者完全相同 案件裁决结束 临时仲裁机构解散 仲裁庭也随之结束 二 常设仲裁机构与仲裁庭前者主要是为了更好地规范通过仲裁的方式解决当事人之间的争议 为当事人通过仲裁的方式解决争议提供固定的场所和规则 后者是根据仲裁机构和双方当事人之间的仲裁协议而设立的对某一特定案件作出裁决的机构 是仲裁机构中的机构 换言之 作出裁决的是仲裁庭而非仲裁机构 一旦案件裁决结束 仲裁庭解散 而仲裁机构仍然存在 第二节国际常设仲裁机构的职能和作用一 常设仲裁机构的主要职能制定仲裁规则和监督该规则的实施 即对于当事人提交其仲裁的案件根据应当适用的仲裁规则实施行政管理 保障所适用的仲裁规则的实施 1 接受当事人提交的仲裁申请 对仲裁管辖权作出初步认定2 协助仲裁庭的组庭工作3 撤销对仲裁员的指定和指定替代仲裁员 二 常设仲裁机构的主要作用主要作用 协助当事人更加积极 稳妥 有效地利用仲裁这一争议解决机制 保障仲裁程序的顺利进行 进而确保争议得到及时 妥善和最终的解决 主要表现为 一 提供固定的仲裁规则和标准仲裁条款 二 提供可供选择的仲裁员范围 三 设有专门的办事机构 如秘书处 登记处 协助仲裁程序的顺利进行 四 仲裁机构管理下的由各个仲裁庭作出的仲裁裁决更易得到外国法院的承认与执行 三 国际常设仲裁机构的种类根据国际法设立的国际常设仲裁机构 如根据 解决国家与他国国民之间投资争议公约 设立的解决投资争议国际中心 ICSID 根据国内法设立的国际常设仲裁机构 如国际商会国际仲裁院 斯德哥尔摩商会仲裁院 美国仲裁协会 中国国际经济贸易仲裁委员会等 第一节课结束2015 9 8 第三章国际商事仲裁协议 第一节概论一 国际商事仲裁协议的基本概念和特征 一 概念国际商事仲裁协议 InternationalCommercialArbitrationAgreement 是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议 仲裁协议是仲裁庭对仲裁案件行使管辖权的基本依据 也是法院承认与执行以此协议作出的仲裁裁决的必要前提 同时也是仲裁庭据此进行仲裁的重要法律依据 二 法律特征首先 它是特定的法律关系当事人之间同意将他们之间的争议提交仲裁解决的共同的意思表示 而非单单一方的意思表示 其次 它可以在争议发生之前 之中或之后由双方当事人达成 第三 它是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件管辖权的依据 同时也是排除法院对该特定案件行使管辖权的主要抗辩理由 第四 一项有效的仲裁协议 是仲裁裁决得以承认和执行的基本前提 二 国际商事仲裁协议的性质和作用 仲裁实质上是解决争议的一种合同制度 仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议 仲裁本身是一项契约 是当事各方就将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示 主要作用 第一 该仲裁协议对双方当事人具有法律上的拘束力 任何一方当事人均不得单方面撤回 第二 一项有效的仲裁协议 是排除法院对协议项下争议管辖权的依据 至少在仲裁裁决作出之前 法院不得对协议项下争议的解决进行干预 除非法院认定该仲裁协议无效 失效或不能履行 第三 仲裁协议也是仲裁庭取得仲裁协议项下争议管辖权的主要依据 赋予了仲裁员解决该协议项下争议的权力 第四 一项有效的仲裁协议 也是根据该协议作出的仲裁裁决得以执行的保证 三 国际商事仲裁协议的形式 一 仲裁协议的表现形式1 合同中的仲裁条款合同双方当事人在争议发生之前订立的将合同履行过程中可能发生的争议提交仲裁解决的条款 其特点是 它是当事人之间在争议发生之前所达成的将争议提交仲裁解决的约定 它不是一个独立的文件 而是主合同中的一项条款 违反该条款的法律后果 并不产生损害赔偿请求权 而仅产生解决合同争议方式的请求权 2 专门的仲裁协议书当事人在争议发生之后通过订立专门的仲裁协议书的方式来选择仲裁的方式解决双方之间业已存在的争议 二 仲裁协议的书面形式一般应当采用书面形式订立 纽约公约 的规定 一是当事人之间存在通过仲裁协议解决双方之间争议的意思表示 二是要采用书面形式 通过电邮订立的仲裁协议 四 国际商事仲裁协议的主要内容 一 将争议提交仲裁解决的意思表示通过仲裁而非其他方式解决争议 是仲裁协议最为重要和最基本的要件 是当事人最为重要的意思表示 如无此意思表示 则仲裁不可能进行 二 提交仲裁的事项什么样的争议可以提交仲裁 确定管辖权 三 由谁来仲裁可以是临时仲裁庭 也可以是常设仲裁机构项下的仲裁庭 四 其他事项如仲裁使用的语言 仲裁地 适用的法律 仲裁程序等等 仲裁协议的规定越详细 仲裁庭所拥有的自由裁量权范围越小 也就越有利于仲裁庭根据仲裁协议的具体规定作出仲裁 仲裁协议的有效性问题 不仅关系到法院能否取得对争议案件的管辖权 而且也关系到依据仲裁协议作出的判决裁决能否得到相关国家法院的承认与执行由各国法律自行规定而未有统一的国际规则来判断 第二节仲裁条款独立原则一 仲裁条款独立原则的含义及其理论依据 一 仲裁条款独立原则的含义尽管仲裁条款是合同中的一项条款 但此条款与它所从属的主合同是两个互相独立的合同 如果争议涉及主合同是否存在及其有效性问题 或者主合同无效或失效 仲裁条款作为双方当事人约定的解决合同争议的条款 仍可独立存在 并不因为主合同无效或失效而当然无效或失效 除非该仲裁条款本身依据应当适用的法律为无效协议 二 仲裁条款独立原则的理论依据首先 当事人意思自治原则 该意思自治的表示可能独立于其他条款的意思表示 其次 仲裁条款与合同其他条款的区别 合同其他条款规定的是双方互相之间的权利义务关系 而仲裁条款规定的是双方共同的权利义务关系 对此条款的违反并不直接产生损害赔偿问题 而是对他们之间已经达成的通过仲裁方式解决争议的协议的强制执行 最后 各国通过仲裁解决国际商事合同争议所实行的政策 也对仲裁条款独立原则产生直接影响 二 仲裁条款独立原则的确立仲裁条款可独立于主合同而独立存在 是随着国际商事交往的不断发展及各国立法普遍承认仲裁裁决的法律效力 以及国家确认通过仲裁解决商事争议的鼓励政策的发展而逐步地确立和发展起来的 较早确立仲裁条款可独立于主合同而存在的案件是英国1942年对海曼案的审理 下节案例课上讲 该案所确立的基本原则是 无论一方当事人是否违约 还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题 都属于仲裁条款的管辖范围 因为这些问题都是与合同有关的争议 即使主合同由于这样或那样的原因无效或失效 但通过仲裁的方法解决该合同争议的仲裁条款仍然有效 仲裁条款可独立于主合同而独立存在 仲裁条款独立性原则的限制 如果合同自始无效 如合同通过欺诈方式订立 或者一开始就是违法的 则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效 三 仲裁条款独立原则的发展案例 下节课讲 第三节国际商事仲裁协议的效力及其确定一 仲裁协议有效性在仲裁程序中的地位和作用管辖权 仲裁裁决的承认与执行首先 在仲裁程序开始之时 一方当事人可以仲裁协议无效为由 对仲裁庭的管辖权提出异议 或开始之前 一方当事人无视仲裁协议的存在 或以仲裁协议无效为由 率先向一国法院就仲裁协议项下的事项提出诉讼 首先需要解决的问题就是仲裁协议的有效性问题 其次 在仲裁协议开始后 并且仲裁机构或仲裁庭也作出了对该案有管辖权的决定 如果一方当事人不服 仍有权对仲裁协议的有效性问题提出异议 请求法院作出最终的决定 最后 在仲裁裁决作出后 当事人对此不满 仍可以裁决根据无效的仲裁协议作出为由 请求裁决地法院撤销该裁决 或请求执行地法院决定执行此仲裁裁决 仲裁协议的效力问题贯穿在仲裁程序的全过程 以及仲裁裁决的承认与执行 在上述任何一个阶段中 如果法院认定该仲裁协议无效 都会直接影响到仲裁庭对仲裁案件的管辖权 以及据此协议作出的仲裁裁决的有效性 管辖权的认定由仲裁庭进行 二 确定国际商事仲裁协议有效性的适用法律确定国际合同适用法律的原则 同样适用于确定国际商事仲裁协议的适用法律 这些原则包括 一 当事人在仲裁协议中专门约定适用的法律主合同适用的法律与仲裁条款适用的法律 二 当事人未能在仲裁协议中作出约定时仲裁协议的适用法律 最密切联系原则 适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律 来决定该仲裁协议的有效性 仲裁地点与仲裁有着最为密切的联系 即使当事人在住合同中就该合同的适用法律作出约定 如果仲裁地点所在国的法律与主合同所适用的法律属于不同国家的法律时 仲裁协议所适用的法律 应该是仲裁地所在国的法律 而不是主合同所适用的法律 三 适用尽量使仲裁协议有效的法律只要当事人表示了通过仲裁解决协议项下争议的意思 在确定国际仲裁协议有效性所涉及的各种连接点中 包括当事人自愿作出的选择 仲裁地或裁决作出地所在国 裁决执行地国 订立仲裁协议的国家等 只要依据其中一个国家的法律为有效协议 该仲裁协议都是有效的 最大程度上尊重当事人的意思自治 四 一般法律原则或法律规则的适用当事人选择的法律或仲裁庭确定的适用法律 可以是某一特定国家的法律 也可以是一般法律原则 或者是法律规则 或是商人习惯法 第四节国际商事仲裁协议的转让一 仲裁条款与含有该条款的主合同同时转让受让人应当受主合同中仲裁条款的约束法律依据 仲裁条款作为主合同的一个组成部分 由此产生的权利与义务属于合同的附属权利与义务 类似于合同中对法院的选择条款 是从属于合同项下的权利 在随主合同转让时 同样具有合同的后果 二 仲裁条款不与其所依据的合同同时转让起源于仲裁条款的独立原则说 即仲裁条款独立于主合同而存在 因此 当主合同转让时 仲裁条款不随着主合同同时转让 除非双方当事人同意此项转让 这是因为仲裁条款的性质不同于合同的其他条款 理由 1 仲裁条款项下的权利是程序上的权利 而不是合同的实体权利 因而不能受支配合同权利的规则的约束 2 仲裁协议不仅包括当事人的权利 还包括相关的义务 即不得将协议项下的争议提交法院解决的义务 因此 当事人在转让合同的实体权利时 对于仲裁条款项下的义务 如果没有受让人明确的同意 则不能转让 多数国家的有关立法与实践 仲裁条款与主合同通常被视为一个整体 合同的转让当然也包括仲裁条款的转让 因为当出让人向受让人转让其合同项下的权利与义务时 受让人不可能不知道合同中所包含的仲裁条款 除非他能够提出证据证明他确实不知道该仲裁条款的存在 受让人可以在转让合同中明确表示不接受合同中仲裁条款的约束 2015年9月15日课程结束 第四章仲裁庭及其管辖权限 第一节仲裁庭在仲裁程序中的地位和作用一 仲裁员的资格及其指定 一 仲裁员的资格一般为当事人所信赖并能够对争议的是非曲直作出独立判断的人 各国法律都允许当事人在仲裁协议中对仲裁员的资格作出约定 凡是具有民事行为能力的人 包括本国人和外国人 不得作为仲裁员的人 二 仲裁员的指定1 由当事人指定最常见的指定仲裁员的方式 当事人一方指定和双方共同指定2 由当事人委托的第三方指定当事人可委托与争议无利害关系的第三者对仲裁员作出指定 情形 双方当事人不能就独任仲裁员的人选达成一致 一方当事人未能在法律规定的期限内指定仲裁员 双方当事人选定的仲裁员就首席仲裁员达成一致 三 指定仲裁员的限制1 常设仲裁机构仲裁员名册内外的限制取决于仲裁机构及其所适用的仲裁规则 主要有以下几种做法 1 只能在仲裁员名册中指定 2 有的仲裁员必须在名册中指定 有的仲裁员可以在名册外指定 3 所有的仲裁员的指定都不受名册的限制2 仲裁员国籍 住所和居所的限制对首席仲裁员的国籍限制较为严格 不得具有任何一方当事国的国籍 四 对仲裁员的异议1 要求仲裁员回避的理由仲裁员与案件有利害关系 或者不符合仲裁员标准 进而可能影响该仲裁员对案件进行独立公正的审理 任何一方当事人均可提出回避申请 2 仲裁员回避决定的作出可由仲裁庭或仲裁地法院提出 五 仲裁员的替换1 原因2 方法 二 仲裁庭的组成 一 独任仲裁庭 二 由两位仲裁员组成的仲裁庭 三 由三位仲裁员组成的仲裁庭最常见的形式双方各指定一位仲裁员 首席仲裁员通常由双方共同指定 或者由他们各自指定的仲裁员共同指定 或者由他们共同指定的第三方指定 在常设仲裁机构的情况下 可由仲裁机构按照相关的仲裁规则指定 第二节仲裁庭的管辖权限一 仲裁庭管辖权限的确定仲裁庭自裁管辖权原则 根据当事人之间达成的仲裁协议来确定二 决定仲裁庭管辖权的理论依据仲裁协议的效力于仲裁案件的管辖权密切相关且不可分割 仲裁协议的效力直接关系到仲裁机构对该案件的管辖权 仲裁机构和法院均有权对仲裁协议的有效性作出认定 决定仲裁协议效力的理论依据是 一 自裁管辖说核心是仲裁机构有权就仲裁协议的效力及仲裁机构的管辖权作出裁定 首先 当事人意思自治原则 其次 各国国内法律 法律允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议的有效性作出决定 二 法院决定论首先 即便在仲裁程序开始之前 法院也可依据法律对仲裁协议项下的争议行使管辖权 这种管辖权的行使主要是针对仲裁协议的考察 其次 在仲裁程序开始后 当事人就仲裁庭的管辖权提出异议 一方面 仲裁机构或仲裁庭有权依据应当适用的法律对其管辖权作出决定 另一方面 如果当事人不服该决定 仍然可以就仲裁协议的有效性及仲裁机构或仲裁庭管辖权异议向法院起诉 最后 即便仲裁庭已经就其对协议项下案件的管辖权作出裁定并作出仲裁裁决后 当事人在特定条件下仍然可以就仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权问题提出抗辩 请求法院撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决 三 自裁管辖论与法院决定论之间的关系自裁管辖一般应处于优先的法律地位无视仲裁协议将争议提交法院 两种处理情况 第一 法院拒绝受理此项争议 将案件交由仲裁庭解决 第二 法院裁定终止诉讼 如果法院与仲裁庭的决定相悖 应以法院的裁定为终局裁定 第三节仲裁庭的权力与义务一 仲裁庭的权力 一 决定其管辖权限 二 决定仲裁程序和证据事项 三 作出保全措施和另一方当事人提供费用担保的决定 四 决定仲裁应适用的法律 五 作出仲裁裁决 二 仲裁庭的义务 一 确定仲裁审理的范围 二 独立 公正地审理仲裁案件 三 在当事人约定或仲裁规则规定的期限内作出裁决 四 对其所审理的案件过程承担保密义务 案例分析课 一 海曼诉达文斯案 基本案情 1938年2月19日 英格兰的谢菲尔德钢铁制造商达文斯公司与营业地位于纽约的海曼等人签署了书面委托合同 委托海曼等人在美国和阿根廷以外的包括澳大利亚 新西兰 印度等国在内的地区推销其钢铁产品 该合同中包含了如下仲裁协议 当事人之间由于本协议引起的或者本协议中的任何条款及各条款中所包含的事项的任何争议 均应按照1899年 仲裁法 及现行有效的修订中的各项规定仲裁解决 英国公司在合同签署后不久以合同落空为由单方面终止了该合同 海曼等人将英国公司诉至英国法庭 请求法院判定由于英国公司单方面终止合同而给被告造成的损失 英国公司则以合同中存在仲裁条款为由 请求法院裁定终止诉讼程序 令当事人将争议提交仲裁解决 法庭审理 一审法院卡塞尔法官裁定拒绝终止诉讼程序 英国公司不服一审法院判决提出上诉 认为本案争议应当根据1899年 仲裁法 第4条的规定 终止诉讼程序 上诉法院撤销了一审法院的裁定 认定本案合同中的争议应当根据仲裁条款的规定通过仲裁的方式解决 而一审法官拒绝终止诉讼的裁定是错误的 海曼等人不服上诉法院的裁定 还要求上诉 上诉法院考虑到此案是一个 非常简单的案件 因而不准许再上诉 上议院上诉委员会考虑到此前审理的一些案件的结果存在着某些不确定性 准许对本案进行再审程序 上议院西蒙大法官提出下列意见 合同中的仲裁条款与当事人之间达成的其他仲裁协议书一样 必须按照制定该协议时的具体情况下所使用的文字进行解释 如果争议所涉及的问题是当事人从来没有签署过含有仲裁条款的合同 则该争议事项就不能按照合同仲裁条款通过仲裁的方式解决 因为当事人声称从未签署过任何合同 当然也就谈不上任何合同中的仲裁条款 同样的道理 如果合同一方当事人称合同自始无效 则合同中的仲裁条款也就随之无效 我不能同意如下的看法 即如果只是由于合同落空而终止 该合同中的仲裁条款也就不能再被适用 在这种情况下 已经终止的合同中的解决争议的条款还可以继续履行 二 英国海港保险公司案 基本案情 芬兰一些保险公司为了打入英国的保险市场 与英国海港保险公司订立了在英国从事保险和再保险的活动的保险协议 该保险协议规定 由于本协议引起的争议 均应当交由两位仲裁员作出决定 根据英国的国内法规定 在英国从事保险活动 必须取得英国工商局的许可 而本案协议的订立 并未取得英国工商局的许可 英国海港公司以该协议未取得工商局许可为由 将其与芬兰公司的保险协议提交英国商事法院后座庭 请求法院认定该协议由于违反英国的法律而自始无效 芬兰公司则请求法院根据英国1975年 仲裁法 第1条终止诉讼 判决当事人将该合同项下的争议按照合同中的规定提交仲裁解决 法院的审理 负责审理该案的斯蒂恩经审理后于19917月16日作出裁定 驳回被告申请终止诉讼的请求 理由是本案合同自始无效 而仲裁庭无权对违法合同的自始无效问题实施管辖 斯蒂恩法官认为 按照先例 他不得不作出如下裁定 即仲裁条款独立原则不能扩大地适用于由仲裁员决定含有仲裁条款的合同事实上是否由于违法而自始无效的问题 判决要点 1 仲裁条款或者协议独立于其所依据的主合同的原则存在于英国法之中 除非仲裁条款本身没有被指控无效 作为一个基本的法学理论 仲裁协议可以独立于其所依据的无效合同 仲裁员可以据此协议对合同无效作出初步认定 与此相适应 仲裁员也可以对合同的违法性作出初步认定 除非此项初步违法性直接影响到仲裁协议的效力 2 本案中所涉及的合同违法性并不影响仲裁条款的效力 3 根据对仲裁条款的适当解释 当事人对于本案合同最初的违法性的争议 应当属于仲裁协议的管辖范围 4 仲裁条款独立原则不能适用于本案 因为本案合同属于自始无效 本案一审被告对于斯蒂恩法官的前三项认定并无异议 他们提出上诉的是对第四项的认定 即仲裁条款独立原则不适用于本案合同 因为本案合同由于违反了英国的行政法规 从一开始就是无效的 逻辑推理 如果什么也不存在 那就什么也没有 二审中吉布森大法官表达了如下的见解 当事人在同意 由于本协议产生的所有争议或分歧 交由两名仲裁员裁决 的约定时 他们之间的确存在着某种事先的 协议 为此 我以为 此项协议 所指的是文件上记载着的双方当事人的行为 即他们彼此之间已经作出的相互承诺 关于他们以后的行为的承诺的意思和后果应当由法律决定 如必要的话受仲裁条款的约束 是否所有包括在协议中的承诺在双方当事人签署该文件时都是无效的 在我看来 本身就是产生于协议中一个争议的问题 吉布森大法官实际上是将合同的内容分为两个部分 一部分是规定双方当事人之间的权利和义务关系 另一部分是规定确定当事人之间权利和义务关系的仲裁条款 这两者的法律效力是分割开来的 对于仲裁条款效力的认定 不取决于其所依赖的任何特殊情况 如协议其他条款的合法性 是否以欺诈的方式达成 而只是订立合同本身的事实 因此 仲裁条款在合同订立时起 就基于订立合同这一行为而取得自身的独立性 不以合同其他条款的合法性为依据 此案是在英国具有重大影响的一个里程碑式的案件 它将仲裁条款独立原则推向了一个新的阶段 英国上诉法院这一具有历史意义的判决 表明英国已经完全承认仲裁条款独立原则 确认了司法对仲裁的全力支持 英国在其1996年的仲裁法中 将这一原则通过制定法的形式固定下来 该法第7条规定 除非当事各方另有约定 不能因为一个协议的无效 不存在或已经失效 而将构成该协议一部分的仲裁条款视为无效 不存在或已经失效 该协议应当被视为可分割的协议 三 费兰多案 案情介绍 1989年2月 被告纽约一家国际贸易公司通过其在英国的代理人约翰逊公司与苏联的拉兹诺外贸公司订立了向后者供应皮靴的合同后 又与本案的原告意大利的费兰多公司进行了购买皮靴的谈判 以便履行其与苏联外贸公司之间的供货合同 该供货合同中规定 与合同有关的争议在俄罗斯仲裁解决 1989年9月 美国公司又向意大利公司发去了另外一个购买皮靴的合同 意大利公司对此作出的反应是只接受合同中的某些条款 不接受在俄罗斯仲裁的条款 1990年3月 被告向原告发送了一份 备忘录协议 的要约 并在此协议上签了字 此协议包括了所要购买的皮靴的价格 支付和交货条款 规定采用信用证支付 此项要约中还包括了它与苏联外贸公司订立的供货合同中的仲裁条款 原告意大利公司受到此要约 备忘录协议 后 没有作出任何反应 既没有在此协议上签字 也未将此协议退给被告 同年5月 被告的银行按照备忘录协议中的规定 向原告开出了以原告为受益人的信用证 此信用证根据备忘录协议开出 其中也提到了关于与苏联外贸公司的合同及仲裁条款 据此 原告便发运了一批皮靴并得到了部分货款 8月 原告在备忘协议上签字并退还给被告 在附具的信中称 尽管原告同意按被告提出的条件供货 但不同意其中的关于在俄罗斯仲裁的条款 在履行向被告提供皮靴的合同义务的过程中 由于被告未能付清全部货款 原告在纽约地方法院提起诉讼 要求法院令原告支付其未支付的货款 被告则抗辩道 原告无权在纽约提起此项诉讼 因为按照双方当事人之间的约定 原告的请求只能在俄罗斯通过仲裁解决 法院审理 法院认为原告与被告之间存在着仲裁协议 因为原告未能在合理的期限内对协议中的仲裁条款及时提出异议 也未能对此作出令法院满意的解释 况且 此协议已经得到履行 被告在5月11日开出的信用证中 同样提到了其与苏联外贸公司之间的合同 作为被要约人的本案原告 在受到被告提出的要约后的合理期限内未能对此要约提出异议 应当视为接受了本案被告提出的要约 在国际商事活动的实践中 关于仲裁协议的效力 主要涉及两个方面的问题 1 有权决定仲裁协议效力的机构仲裁机构和法院都有权决定仲裁协议的效力仲裁机构对仲裁协议效力的认定权来源于各有关国家的法律规定 理论基础 当事人意思自治原则法院对仲裁协议效力的管辖权来源于法律 法院于仲裁机构对于仲裁协议效力的认定存在矛盾 应以法院的决定作为最终决定 2 决定仲裁协议的有效性应当适用的法律主合同的准据法与仲裁条款的准据法通常情况下是一致的 但也存在不一致的情形 这种情形非常少见 当事人未能就仲裁协议应当适用的法律作出选择 那么一般应当依照仲裁地国的法律确定该仲裁协议的效力 四 爱姆亚号案 案情介绍 1989年2月22日 荷兰造船厂Ferus与另一家荷兰公司Firden就一艘的船舶的建造订立合同 此船完工后将被命名为 爱姆亚号 1990年1月 德国船舶公司Emja在该船制造过程中购买了爱姆亚号 同时取得了Firden对于合同项下的权利义务 合同另一当事方Ferus也把爱姆亚号分包给荷兰造船厂Bijlsma 并签订了分包合同 同年2月 Bijlsma与瑞典希瓦勒公司Wartsila就爱姆亚号柴油发动机的交付问题订立合同 合同规定有仲裁条款 并且适用瑞典法 1991年爱姆亚号交付之后 双方因船舶柴油发动机问题发生争执 为了使爱姆亚 Emja 公司获得对Wartsila进行索赔的权利 Ferus和Bijlsma将他们各自对于柴油发动机的所有请求权转让给了爱姆亚 此项转让体现在名为 权利转让书 的书面文件中 该文件的签署日期分别为1993年12月1日和16日 依据这份转让协议 爱姆亚就柴油发动机的质量问题在瑞典法院对Wartsila提起诉讼 法院判决 一审和二审法院均驳回爱姆亚的诉讼请求 裁决当事人双方通过仲裁解决争议 理由是 由于合同中含有解决争议的仲裁条款 故两审法院均认为对该案五管辖权 争议应提交仲裁解决 瑞典最高法院首先指出 在债权让与中 原合同中的仲裁条款对受让人有效 法院认为 如果受让人知道或应当知道原合同中的仲裁条款 按照瑞典大多数学者的观点 他就应当受到仲裁条款的约束 合同的另外一方当事人原先与出让方签订合同时本来是希望争议通过仲裁方式解决的 如果作为合同原来一方当事人的让与人通过自己的单方行为 转让债权 就使得合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话 这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的 在对本案的仲裁协议转让问题进行审查后 法院认为 一般而言 合同的受让人应当受仲裁协议的约束 除非有特殊原因不受该协议的约束 本案中 爱姆亚公司应当受到合同仲裁条款的约束 案件分析 1 仲裁条款的性质独立性与从属性2 主合同转让后的仲裁条款效力仲裁条款随着主合同的转让而转让仲裁条款不随主合同同时转让 除非双方当事人同意如此 3 合同转让后仲裁条款的效力确定 1 签署合同的当事人在无共同意思表示时 仲裁条款的转让与合同项下的其他权利一同有效地转让 对合同的出让任何受让人均具有法律上的约束力 将合同项下的争议提交仲裁解决 2 出让人向受让人转让合同之前有向后者说明将合同争议提交仲裁解决的义务 如果出让人未能履行该说明义务 则应当向受让人承担由此而给对方当事人带来的损失 3 债务人如果能够提供证据证明 由于出让人的原因使其丧失了仲裁协议项下的权利 则可免除将争议提交仲裁解决的义务 经典著作 教科书 1 孟德斯鸠 论法的精神 2 马基雅维利 君主论 3 卢梭 社会契约论 忏悔录 4 法律之门 5 费孝通 乡土中国 法理学 各个时代大咖们的著作都值得一读 1 博登海默 法律哲学与法律方法 强推 2 哈特 法律的概念 3 奥斯汀 法理学的范围 4 贺卫方 逍遥法外 法边馀墨 5 苏力 制度是如何形成的 法治及其本土资源 法律史 1 梅因 古代法 2 周枏 罗马法原论 刑法 1 贝卡利亚 犯罪与刑罚 2 张明楷 刑法的私塾 刑法格言的展开 3 陈兴良 刑法哲学 4 陈瑞华 看得见的正义 刑诉 国际法 经典的全部都是英文的 中文很少有1 格老秀斯 战争与和平法 2 奥本海国际法 3 丁韪良 万国公法 4 简明国际法史 其他 法官如何思考 谁来守护公正 政法往事 政法笔记 最高法院通识读本 九人 美国最高法院风云 木腿正义 法官能为法治做什么 法治的细节 大变局下的中国法治 你的权利从哪里来 大法官是这样炼成的 哈里 布莱克门的最高法院之旅 第五章国际商事仲裁中的可仲裁事项 第一节概论一 可仲裁事项的含义也称为可仲裁性 arbitrability 各国法律均未对此下一个准确的定义 学者将可仲裁事项划分为不同的种类 主观上的可仲裁事项 subjectivearbitrability 客观上的可仲裁事项 objectivearbitrability 协议约定的可仲裁事项法律允许的可仲裁事项 主观上的可仲裁事项 国家或政府组织能否成为仲裁当事人的问题协议约定的可仲裁事项 某一特定争议是否属于仲裁协议的范围 即当事人是否约定将该争端提交仲裁 如果没有 仲裁庭就不享有对争议事项的管辖权 客观上的可仲裁事项与法律允许的可仲裁事项的含义是相同的 表明国家对仲裁范围所施加的一种限制 就是指某一争议按照对其适用的法律是否可以通过仲裁解决 即根据一国的法律 哪些争议事项可以交付仲裁 哪些争议事项不允许仲裁介入而保留给法院处理 二 可仲裁事项与公共政策的关系公共政策一般涉及国家的公共利益 通常情况下 涉及公共利益的事项是不能通过仲裁进行裁决的 理论基础 当事人的意思自治不能违反法律的强制性规定各国的传统做法 对于那些仅涉及当事人双方利益的争议事项 由于其只具有民间性和私人性 一般允许双方当事人约定提交仲裁处理 凡是涉及公共政策或公共利益的争议事项 各国通常不允许通过具有民间性的仲裁方式解决 而要求交由国家司法机关专属管辖 以公共政策判定可仲裁性出现了松动趋势 不能仅仅因为一项争议涉及公共政策而将其认定为不可仲裁 首先 是因为仲裁作为与诉讼并行的一项争端解决方式 其规范性 权威性得到了越来越多国家 司法机构的承认 其次 公共政策本身是一个非常模糊的概念 多数国家对此并没有明确的法律规定 也没有制定确定哪些属于公共政策范畴 哪些不属于公共政策范畴的规则 而且制定这样的规则也是非常困难的 再次 如果把与公共政策有关的问题不具有可仲裁性看做是一项原则并作广义解释的话 则意味着几乎所有的事项都是不可仲裁的 然而尽管近年来国际商事仲裁实践中 公共政策概念的作用逐渐降低 但这并不意味着公共政策对确定可仲裁事项完全不重要了 在实践中 仍有一部分事项是不可仲裁而保留给司法管辖 这种不可仲裁性在很大程度上仍是基于公共政策的考虑 三 涉及可仲裁事项的几个阶段在实践中 可仲裁事项直接涉及到仲裁协议的效力 仲裁庭和法院的管辖权以及仲裁裁决的承认与执行 在执行仲裁协议 撤销仲裁裁决以及承认和执行仲裁裁决这三个阶段 都会涉及可仲裁性问题 一 执行仲裁协议阶段的可仲裁事项可仲裁事项直接决定着仲裁协议的有效性 二 撤销仲裁裁决阶段的可仲裁事项当事人在仲裁裁决作出后有向法院提出申诉的权利 如果当事人一方认为争议事项具有不可仲裁性 即可向裁决地国法院提出撤销仲裁裁决的申请 在仲裁裁决业已作出的情况下 再以不可仲裁事项作为申诉理由 是否合理 三 承认和执行仲裁裁决阶段的可仲裁事项仲裁裁决作出后 如果一方当事人认为争议事项不具有可仲裁性 就可以此为由 向执行地国法院提出抗辩 第二节可仲裁事项的界定及其适用法律一 可仲裁性的认定标准实践中 大多数国家都是在坚持公共政策原则的基础上 采取下列标准之一划分可仲裁事项 1 将当事人是否享有自由处分争议的权利作为认定可仲裁事项的标准 2 将争议是否涉及经济利益或具有财产性质作为认定可仲裁事项的标准 不可仲裁的事项主要包括 涉及刑法 行政法等争议 涉及行政权的争议 如竞争法 证券争议 反托拉斯争议以及某些知识产权争议 有关个人地位的事项 二 可仲裁事项的适用法律在国际商事仲裁中 可仲裁事项的法律适用问题 在不同的阶段涉及不同的机构 而不同的机构判定可仲裁事项所依据的法律也可能有所不同 一般情况下 确定某一争议是否属于可仲裁的事项 通常涉及的机构包括 仲裁庭 强制执行仲裁裁决的法院 裁决地国法院以及裁决执行地国法院 在法律适用方面 首先需要解决的一个问题是 可仲裁性问题适用的法律是否包括冲突法 以冲突法确定可仲裁性问题存在一定的局限性 很难指明仲裁协议与特定法律制度之间的联系 以冲突规则确定可仲裁事项所适用的法律 往往既复杂又找不到令人满意的结果 以冲突法规则确定可仲裁事项的情况正在呈下降的趋势 仲裁的不同阶段判定可仲裁事项所依据的法律不同 执行仲裁协议阶段 一般是依照仲裁协议应适用的法律承认和执行仲裁裁决阶段 可依照承认和执行地国的法律可能出现的结果 对同一仲裁事项 不同阶段得出不同的结论 各阶段判定可仲裁事项适用的法律主要有以下几种 一 仲裁协议的准据法传统观点认为 确定可仲裁事项的法律应当是支配仲裁协议的法律 即仲裁协议的准据法 这主要是因为可仲裁性问题直接关系到仲裁协议的有效性问题 而确定仲裁协议有效性的法律应当适用当事人所选择的适用解决争议的法律 即 当事人意思自治 需要注意两点 首先 当事人选择适用的法律应当是实体法 而不是程序法或冲突法 其次 当事人选择法律应当是善意 合法的 并不得违反有关国家的强制性规定或强行法 因为这是不允许当事人通过意思自治任意规避的 二 仲裁地法适用仲裁地法将更有利于保证裁决得到执行 在当事人没有作出选择的情况下 仲裁庭应当适用仲裁地国法以决定争议事项能否通过仲裁方式解决 在法院方面 在仲裁撤销阶段 仲裁地国法院一般也是适用本国法即仲裁地法决定争议的可仲裁性 三 法院地法无论在执行仲裁协议阶段 还是在裁决撤销阶段或者裁决执行阶段 各国法院在确定争议事项的可仲裁性时 都可排他地适用法院地法 而不考虑其他国家的法律 承认与执行外国仲裁机构裁决通常会涉及执行地国的重大利益 可仲裁事项又与国家的公共政策相关 因而裁决执行地国法院通常会适用本国法判断争议事项是否具有可仲裁性 进而确定仲裁裁决能够得到本国法院的承认与执行 2015年9月29日结束 在国际商事仲裁的实践中 鉴于各国对可仲裁事项的规定不同 适用不同国家的法律 很可能会导致不同的结果 在这种情况下 即便当事人订有将争议提交仲裁解决的协议 并且也规定了合同应当适用的法律 审理案件的法院仍然可以以当地的强制性规定必须予以适用为由 认定仲裁协议无效 或者以仲裁裁决项下的争议依据当地的法律为不能通过仲裁解决为由 拒绝承认和执行已经作出的仲裁裁决 因此 法院地法在决定可仲裁性事项的问题上 发挥着决定性的作用 三 决定可仲裁事项及其适用法律的机构在国际商事仲裁立法和实践中 有权对争议事项的可仲裁性作出决定的机构可能涉及以下几种情况 一 仲裁机构或仲裁庭可仲裁事项关系到仲裁协议的有效性问题 仲裁机构或仲裁庭均有权对此作出决定 然而 此项决定只是初步的 如果该决定与法院的决定相悖 法院的决定优于仲裁机构或仲裁庭的决定 二 国家法院法院对仲裁协议项下的争议是否能够通过仲裁解决而作出的决定是最终的 在国际商事仲裁实践中 法院对此作出决定主要发生在以下三种场合 1 被请求强制执行仲裁协议的法院当事人对仲裁协议的效力提出异议 可要求法院作出裁定 在多数案件中 都是订有仲裁协议的一方当事人首先向有关国家的法院起诉 而另一方当事人在应诉时 以双方当事人之间存在着仲裁协议为由 请求法院裁定终止诉讼 将争议提交仲裁解决 2 裁决地国法院如果裁决地国法院依其本国法认为 仲裁协议项下的争议不能通过仲裁方式解决 也会认定仲裁协议无效 并根据一方当事人的请求 撤销据此协议作出的仲裁裁决 3 被请求承认与执行仲裁裁决的国家的法院如果申请承认与执行地国家的法院认定 依照本国法律 争议事项为不能通过仲裁解决的事项 得拒绝承认与执行该裁决 第三节各国有关可仲裁事项的立法与实践一 可仲裁性的立法国际公约层面 均未具体明确哪些争议事项具有可仲裁性 原因 首先 可仲裁性涉及一国的公共政策 而各国对公共政策的认识又存在很大差异 难以统一 其次 要把各种不可仲裁事项列举出来十分困难 具体划分可仲裁性与非仲裁性界限的问题应由国内法加以规定 国内立法层面 对争议事项可仲裁性问题的规定方式主要有以下两种方式 对可仲裁和不可仲裁事项在仲裁法中作出原则性规定 而在相关特别法中对该领域的可仲裁性问题作出具体规定 主要为大陆法系国家所采纳 划分的标准主要是当事人对所涉及的仲裁事项根据当地法律是否有作出自由处分的权利 但是也有少数国家在其仲裁法中具体列举了可仲裁事项或不可仲裁事项 通过判例对可仲裁事项与不可仲裁事项作出界定 是普通法国家的做法 对于某一特定的事项能否通过仲裁解决 不在制定法中作出规定 而主要依据法院的判例 一些传统上不能仲裁的事项 如证券交易争议 知识产权争议 反托拉斯法项下的争议 劳动争议等 只要当事人之间订有仲裁协议或仲裁条款 均可通过仲裁解决 二 有关特殊争议可仲裁性的司法实践原则上 各国在仲裁范围上的认识是基本一致的 但是对于一些特殊类型的 既与经济利益相关又涉及公共政策或具有公法性质的争议事项 各国法律是否也赋予其可仲裁性 则存在较大争议 一 知识产权争议仲裁知识产权的性质 公权还是私权 TRIPS规定为私权 表明知识产权已逐步由完全的公法领域向民事权利领域演变 并规定成员国可以通过仲裁方式解决成员之间为执行该协议而产生的争端 知识产权争议适用仲裁方式解决的现实障碍正在逐步消失 综观各国有关知识产权的立法与实践 有两点值得注意 首先 多数国家都承认下述两类知识产权争议的可仲裁性 有关知识产权合同和侵权的争议涉及著作权效力的争议其次 有关专利和商标有效性的争议不能提交仲裁解决 专利或商标是否有效往往涉及第三人和公众的利益 涉及公共政策问题 专利或商标的效力问题由特定的国家机关保留趋势 政策越来越宽松 在立法和司法中逐渐放松了对专利和商标有效性的可仲裁性限制 二 证券交易仲裁 三 反托拉斯争议仲裁案例课上讲 四 破产争议仲裁仲裁员不能裁决个人和法人破产 与破产直接相关的争议是否可以仲裁 分为两种情况 规定所有破产争议一律不许仲裁 破产案件性质的特殊性以及涉及利益的广泛性 破产争议不仅仅是破产人与债权人之间的私人争议 还牵涉到社会利益 将破产争议加以分类 区别对待 这是多数国家的做法 这些国家的立法原则上不允许破产争议包括与公司重组 破产程序密切相关的争议提交仲裁 但是对于与破产相关的其他争议 则视具体情况决定其是否具有可仲裁性 一般而言 对于债权人和破产人之间的债权债务纠纷 通常允许提交仲裁 第六章国际商事仲裁中的临时性保全措施 第一节临时性保全措施的性质和作用一 临时性保全措施的性质和特征临时性保全措施旨在防止在仲裁程序中 当事人利用其所处的优势地位 转移或销毁证据或财产 致使仲裁裁决不能合理地作出 或者即便作出 也难以执行 临时性保全措施的成为来源于联合国贸法会1985年 国际商事仲裁示范法 和1976年 仲裁规则 中的 interimmeasuresofprotection 国际商会国际仲裁院1998年 仲裁规则 的英文文本为临时性的保全措施 conservatoryandinterimmeasures 英国将此类措施称为 玛丽亚禁令 MareveaInjunction 我国 民事诉讼法 仲裁法 中一般成为财产保全或证据保全措施 临时性保全措施的性质和特征 第一 这些措施都是在争议解决之前 即在仲裁裁决作出之前采取的 包括在仲裁程序开始之前或者在仲裁程序的进行之中采取的 第二 这些措施都是临时性的 其特点是暂时性和临时性的应急措施 第三 采取这些措施的要求通常是紧急的 如果不采取这些措施 存在着可能给一方当事人造成伤害的威胁 因此 这些措施通常都是根据一方当事人的请求裁决的行为 而这些措施一般属于法院的范围 仲裁庭则无权强制实施这些措施 尽管按照许多国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则 仲裁庭有权就这些措施的采取作出裁定 二 临时性保全措施的内容在国际商事仲裁实践中 临时性保全措施大体上可分为三种情况 一 与取证或保护证据有关的措施为了保护本国境内的人和物的安全 许多国家的法律都不允许当事人或仲裁庭自行调查取证 除非得到法院的许可 国际商事仲裁示范法 第27条规定 仲裁庭或一方当事人经仲裁庭批准 可以请求有管辖权的国家的法院协助取证 法院可在其管辖权限内 根据当地的取证规则 协助当事人取证 关键证据的取得需要法院的协助 二 维持现状的措施所谓维持现状 是指在争议得到解决之前 按原来的合同规定或双方当事人的最初约定继续履行合同中规定或双方当事人的最初约定 三 防止转移财产的措施这类措施通常限于对与仲裁案件有关的财产所实施的查封 扣押等措施 或者是发布禁止当事人转移财产的禁令 或者将这些财产交由第三者保管等 在国际商事仲裁实践中 无论此项措施是由法院发布 还是由仲裁庭发布 最终执行此类措施的只能是法院 仲裁庭并没有实施强制性执行措施的权力 问题 如果发布此项临时性措施裁定的仲裁庭所在地与执行此项措施的法院位于不同的