四法的渊源与形式PPT课件.ppt

第四章法的渊源与形式 第一节法的渊源的概念法的渊源 是指法的来源或法之栖身之所 它可以指法的实质渊源 即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志 君主意志抑或人民意志 可以指法的形式渊源 即法的各种具体表现形式 如宪法 法律 法规 可以指法的效力渊源 即法产生于立法机关还是其他主体 产生于什么样的立法机关或其他主体 可以指法的材料渊源 即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策 习惯 宗教 礼仪 道德 典章或理论 学说等等 1 形式逻辑间接推理的基本形式之一 由大前提和小前提推出结论 如 凡金属都能导电 大前提 铜是金属 小前提 所以铜能导电 结论 这叫三段论法或三段论式 2 一般认为 法的渊源 是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规则或准则来源的哪些材料 一 分类 一 法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料 包括制定法 习惯法和判例法 不同国家法的正式渊源是不同的 英美法系国家 法的正式渊源主要是判例法 大陆法系国家法的正式渊源主要是制定法 我国法的正式渊源主要是以宪法为核心的各种制定法 3 二 法的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力 但具有法律说服力并能够成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料 如正义和公平等观念 政策 道德和习惯等准则 还有权威性法学著作等 不同国家和地区 法的非正式渊源也是不同的 三 适用原则1 没有正式渊源 才能适用非正式渊源 4 2 有正式渊源的时候 只能在正式渊源不能为所要解决的法律问题提供明确答案的情形下才能适用非正式渊源 这些情形包括 1 适用某种正式渊源会与公平正义的基本要求发生冲突 2 一项正式渊源具有模棱两可性和不确定性 可能会产生出两种以上解释时 5 二 当代中国法的渊源 一 正式渊源当代中国法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法 包括 1 宪法 2 法律 3 行政法规 4 地方性法规 民族自治法规 经济特区的规范性文件 6 5 特别行政区的法律法规 6 行政规章 部门规章 国务院各部 委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理职能的直属机构 可以根据法律和国务院的行政法规 决定 命令 在本部门的权限范围内 制定规章 地方政府规章 省 自治区 直辖市和较大的市的人民政府 可以根据法律 行政法规和本省 自治区 直辖市的地方性法规 制定规章 7 国际条约 国际惯例国际惯例 7 二 非正式渊源1 习惯 能够作为法的非正式渊源的习惯只能是社会习惯 不包括个人习惯 2 政策 主要指党的政策和国家政策 3 判例 是指法院先前的某一判决具有法律的效力 从而成为以后审判同类案件的依据 故又有称为 先例 的 判例在中国一般称为案例 最高人民法院通过其 公报 形式公布的一些具有典型意义的案例 对全国各地法院审理相关案件具有指导作用 8 三 正式的法的渊源的效力原则 一 不同位阶的法的渊源间冲突1 宪法 法律 行政法规 地方性法规 2 宪法 法律 行政法规 部门规章 3 本级地方性法规 本级地方政府规章 4 省级地方性法规 较大的市的地方性法规 5 省级地方政府规章 较大的市的地方政府规章 9 二 同一位阶的法的渊源之间的冲突1 全国性法律优先原则 2 特别法优先原则 3 后法优先或新法优先原则 4 实体法优先原则 5 国际法优先原则 10 宪法 法律 行政法规 部门规章 省级地方性法规 省级政府规章 较大的市地方性法规 较大的市政府规章 11 6 省 自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章 此外 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致 不能确定如何适用时 由全国人民代表大会常务委员会裁决 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致 不能确定如何适用时 由国务院裁决 三 位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则1 自治条例和单行条例依法对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的 在本自治地方适用自治条例 12 2 经济特区法规根据授权对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的 在本经济特区适用经济特区法规的规定 3 地方性法规 规章之间不一致时 由有关机关依照下列规定的权限作出裁决 1 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时 由制定机关裁决 2 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致 不能确定如何适用时 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性法规的 应当决定在该地方适用地方性法规的规定 认为应当适用部门规章的 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 13 3 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时 由国务院裁决 4 根据授权制定的法规与法律规定不一致 不能确定如何适用时 由全国人民代表大会常务委员会裁决 14 第三节规范性法律文件的规范化和系统化 一 规范性法律文件的规范化规范性法律文件是以规范化的成文形式表现出来的各种法的形式的总称 是有权制定法律规范的国家机关 国家权力机关 国家行政机关 国家司法机关 制定 发布的 具有普遍约束力的法律文件 它是法律规范的表现形式 这些规范具有对象的不特定性 可以反复适用 多次适用 非规范性法律文件是指针对特定情况 特定人发布的一次性适用的法律文件 如判决书 调解书 逮捕证 营业执照 结婚证 房产证等 15 规范性法律文件的规范化 是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时 必须遵循有关要求 使规范性法律文件符合一定的规则和标准 从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐 外部协调的整体 规范性法律文件的规范化是对规范性法律文件制定过程的要求 16 二 规范性法律